ECLI:NL:RBMNE:2025:776

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

Zittingsplaats Utrecht

Zaaknummer: C/16/584624 / KG ZA 24-589

Vonnis in kort geding van 24 februari 2025

in de zaak van

[eiseres] B.V.,

gevestigd in [vestigingsplaats 1] ,

eisende partij,

hierna te noemen: [eiseres] ,

advocaat: mr. F.R.H. Kuiper,

tegen

1.GEMEENTE OUDEWATER,

zetelend in Oudewater,

2.
GEMEENTE WOERDEN,

zetelend in Woerden,

gedaagde partijen,

hierna gezamenlijk te noemen: de gemeenten,

advocaten: mrs. P.B.J. van den Oord en M.C.B. Beck,

met als tussenkomende partij

[tussenkomende partij] B.V.,

gevestigd in [vestigingsplaats 2] ,

tussenkomende partij,

hierna te noemen: [tussenkomende partij] ,

advocaat: mr. A. Stellingwerff Beintema.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 26 november 2024;
de akte overlegging producties van [eiseres] , met 16 producties;
de conclusie van antwoord van de gemeenten, met 3 producties;
de incidentele conclusie tot tussenkomst (primair) en voeging (subsidiair) van [tussenkomende partij] ;
de aanvullende producties 17 tot en met 19 van [eiseres] ;
productie 1 van [tussenkomende partij] .

1.2.

De mondelinge behandeling heeft op 6 februari 2025 plaatsgevonden. Bij deze behandeling was namens [eiseres] onder andere aanwezig de heer [A] , bijgestaan door de advocaat. Namens de gemeenten waren aanwezig de heer [B] en mevrouw [C] . Zij werden bijgestaan door de advocaten van de gemeenten. Verder was namens [tussenkomende partij] aanwezig mevrouw [D] , bijgestaan door de advocaat.

1.3.

[tussenkomende partij] heeft bij incident primair gevorderd te mogen tussenkomen in het geding dat aanhangig is tussen [eiseres] en de gemeenten. Omdat deze partijen tijdens de mondelinge behandeling hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen deze vordering, heeft de voorzieningenrechter de beslissing mondeling uitgesproken dat de vordering van [tussenkomende partij] tot tussenkomst wordt toegewezen. In dit vonnis wordt nog beslist over de proceskosten in het incident.

1.4.

Tijdens de mondelinge behandeling zijn namens partijen de standpunten toegelicht, waarbij de advocaten van de drie partijen gebruik hebben gemaakt van spreekaantekeningen die zij hebben overgelegd en voorgedragen. Verder is namens partijen antwoord gegeven op vragen van de voorzieningenrechter. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van dat wat tijdens de behandeling is besproken.

1.5.

Het vonnis is – uiteindelijk – bepaald op vandaag.

2.De achtergrond van het geschil

2.1.

De Gemeenten hebben de nationale openbare aanbestedingsprocedure ‘Raamovereenkomst baggeren Oudewater en Woerden’ georganiseerd. Het doel van de aanbesteding was om een raamovereenkomst te sluiten met een opdrachtnemer die onderhoudsbaggerwerkzaamheden binnen de gemeenten zou verrichten. Naast de raamovereenkomst zelf werden tegelijk al twee deelopdrachten aanbesteed.

2.2.

In de ‘Inschrijfleidraad Gemeente Oudewater & Gemeente Woerden’ staat onder andere het volgende:

“
2.6 Vorm en indienen Inschrijving

Door een Inschrijving in te dienen bevestigt Inschrijver akkoord te gaan met de voorwaarden en de bepalingen zoals opgenomen in deze Aanbestedingsleidraad en de wijzigingen hierop tot stand gekomen in de Nota van Inlichtingen.

De Inschrijving dient via Tenderned bij de betreffende aanbesteding te worden aangeleverd met de volgende documenten: (…)


Ingevuld en rechtmatig ondertekende bijlage: Inschrijvingsbiljet / inschrijfstaat. (…)

Indien de Inschrijving niet voldoet aan de in deze paragraaf gestelde eisen volgt directe uitsluiting van de Inschrijver.

2.8

Gunningstraject

Opdrachtgever behoudt zich het recht voor om de aanbesteding geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of definitief te stoppen. (…)”

2.3.

De opdracht wordt gegund aan de niet-uitgesloten inschrijver met de laagste prijs. De inschrijfsom wordt per inschrijver vastgesteld door de bedragen van drie inschrijvingsbiljetten bij elkaar op te tellen. Het betreft een optelling van (i) het inschrijvingsbiljet van de raamovereenkomst, (ii) het inschrijvingsbiljet deelopdracht 1, deel 1 en (iii) het inschrijvingsbiljet deelopdracht 1, deel 2.

2.4.

De drie inschrijvingsbiljetten zijn als pdf-bestanden als bijlage 2, 3 en 4 bij de leidraad gevoegd. Het zijn documenten die steeds uit twee delen bestaan, een inschrijvingsbiljet en de bijbehorende inschrijvingsstaat. Op de inschrijvingsstaat zijn alle bestekspostnummers opgenomen met bijbehorende eenheden en hoeveelheden, en kan dan een prijs per een eenheid worden ingevuld, waaruit een totaal bedrag voortvloeit. Bijlage 1 bij de leidraad, getiteld “Bestek inclusief bijlagen” is een zip-file, waarin een flink aantal bestanden is opgenomen. Drie van deze bijlagen zijn zogeheten RSX-bestanden, met de namen “TI23167.RO.0101 RAW-posten deelopdracht 1 Oudewater.rsx”, “TI23167.RO.0101 RAW-posten deelopdracht 1 Woerden.rsx” en “TI23167.RO.0101 Raamovereenkomst baggeren Oudewater en Woerden.rsx”. Dit zijn bestanden die dezelfde informatie bevatten als de inschrijvingsstaten, maar (anders dan de pdf-bestanden) kunnen worden ingelezen in de calculatiesoftware die aannemers en de gemeenten gebruiken.

2.5.

Bij de eerste Nota van Inlichtingen (hierna: NVI I), die op 10 september 2024 is geplaatst op TenderNed, hebben de gemeenten het volgende bericht:

“
Er zijn geen vragen gesteld tijdens de Nota van Inlichtingen.

De aanbestedende dienst heeft een aanvullend waterbodemonderzoek uitgevoerd, de resultaten zijn ondertussen bekend en zojuist in Tenderned, bij de Nota van Inlichtingen, toegevoegd aan het bestek.”

De gemeenten hebben op diezelfde datum een zip-file genaamd “Dwarsprofielen-aanvullend-deelopdracht-1-deel-1-pdf.zip” op TenderNed geplaatst. Deze file bevat zeven bestanden. Een daarvan is een NSX-bestand, genaamd “nota van inlichtingen deelopdracht 1 (deel 1).nsx”. Daarnaast bevat de file een pdf-bestand, genaamd “TI23167-RO-0101 Deelopdracht 1 deel 1 (Oudewater) incl. NVI”. Dit pdf-bestand bevat een gewijzigde inschrijvingsstaat voor deelopdracht 1 Oudewater (waarvan de oorspronkelijke versie in pdf-vorm als Bijlage 3 bij de leidraad is opgenomen). Het NSX-bestand bevat die wijzigingen, en is bedoeld om die wijzigingen aan te brengen in het oorspronkelijke RSX-bestand van dezelfde deelopdracht.

2.6.

Naar aanleiding van NVI I, heeft een gegadigde een vraag gesteld. De gemeenten hebben deze vraag beantwoord in de tweede NVI (hierna: NVI II), die op 16 september 2024 is geplaatst op TenderNed. Daarin staat het volgende:

“
Vraag:

Naar aanleiding van de nota vroegen wij ons af welke inschrijfstaat(rsx.) wij moeten indienen. Klopt het dat wij de inschrijfstaat van het onderstaande bestand moeten indienen?

TI23167-RO-0101 Raamovereenkomst baggeren Oudewater en Woerden.rsx

En klopt het dat de deelopdracht 1 Woerden, deelopdracht 1 Oudewater en de nsx. van deelopdracht 1 Oudewater ter info zijn toegevoegd?

Antwoord: (…)

Het is niet correct dat de aannemer alleen het bestand “TI23167-RO-0101 Raamovereenkomst baggeren Oudewater en Woerden” dient in te vullen.

De aannemer dient voor de aanbesteding volgens de inschrijvingsleidraad de volgende raamovereenkomst en besteksbestanden aan te leveren:

Inschrijvingsstaat en biljet van bestand: TI23167-RO-0101 Raamovereenkomst baggeren Oudewater en Woerden

Inschrijvingsstaat en biljet van bestand: TI23167.RO.0101 RAW-posten deelopdracht 1 Oudewater (INCL. NVI NSX)

Inschrijvingsstaat en biljet van bestand: TI23167.RO.0101 RAW-posten deelopdracht 1 Woerden (…).”

2.7.

Naar aanleiding van NVI II, heeft een gegadigde een vraag gesteld. De gemeenten hebben deze vraag beantwoord in de derde NVI (hierna: NVI III), die op 18 september 2024 is geplaatst op TenderNed. Daarin staat het volgende:

“
Vraag:

Wij ontvingen deze middag een extra nota van inlichtingen over bovengenoemd project. Daarin is gesteld dat er naast de inschrijfstaat van de raamovereenkomst (RO) eveneens een 2-tal inschrijfstaten moeten worden ingediend van de eerste 2 deelopdrachten. Wij waren, net als de vraagsteller, in de veronderstelling dat alleen de RO ingediend zou moeten worden.

De door u aangegeven werkwijze lijkt ons erg verwarrend. Normaliter worden de deelopdrachten vanuit de RO opgesteld, met de daarin aangegeven prijzen. Nu is het mogelijk om andere prijzen voor dezelfde posten te hanteren binnen het project. Daarnaast werkt het verwarrend voor de te voeren besteksadministratie, het moederbestand wordt dan niet gebruikt voor de eerste twee deelopdrachten. Tot slot werkt bovenstaande juist – bewust of onbewust – manipulatieve dan wel strategische inschrijvingen in de hand en wordt de (fictieve) inschrijvingssom onrealistisch hoog door de 3 delen (dubbel) bij elkaar op te tellen. Ook zijn de inspanningen voor inschrijvers hoger door naast de RO ook de 2 deelopdrachten af te moeten prijzen.

Om deze redenen vragen wij u dan ook het antwoord vanuit de 2e nota te heroverwegen en enkel de RO als basis voor de inschrijving te hanteren.

Antwoord: (…)

De aanbesteding en de bijbehorende aanbestedingsdocumenten worden niet gewijzigd. In de inschrijvingsleidraad en de raamovereenkomst staat voldoende duidelijk omschreven dat het beoordelen van de inschrijvingen bestaat uit een optelling van de raamovereenkomst en deelopdracht 1 van deel 1 en 2 (…). Daarnaast zijn er 3 afzonderlijke rsx-bestanden toegevoegd aan de aanbesteding.De raamovereenkomst en de deelopdrachten zijn zo opgesteld dat deze voor alle inschrijvers hetzelfde zijn. De deelopdrachten zijn samengesteld met de posten van de raamovereenkomst. Het vullen van de deelopdracht wordt nauwelijks gezien als extra werk omdat de eenheidstarieven al zijn bepaald bij het vullen van de raamovereenkomst (de prijzen kunnen direct worden overgenomen). Wanneer de prijzen in de deelopdrachten afwijken van de prijzen in de raamovereenkomst wordt de gehele inschrijving ongeldig verklaard.

De opdrachtgever heeft voor deze aanbestedingsconstructie gekozen omdat de deelopdrachten voor het eerste deeljaar bekend zijn en de aannemer direct na gunning kan starten met de algemene werkzaamheden en het baggeren van deelopdracht 1 in het eerste jaar van de raamovereenkomst.”

2.8.

Zeven inschrijvers hebben op de opdracht ingeschreven. [tussenkomende partij] heeft met de laagste prijs ingeschreven en is op de eerste plaats is geëindigd. De inschrijving van [eiseres] had de een na laagste prijs. De gemeenten hebben gecontroleerd of de aanbiedingen voldeden aan de gestelde eisen. Zij hebben geconstateerd dat drie van de zeven inschrijvers hebben verzuimd de nota van inlichtingen mee te nemen in hun inschrijving van deelopdracht 1 van deel 1, terwijl volgens de gemeenten expliciet in NVI II is vermeld dat de inschrijving inclusief NVI NSX dient te zijn. Deze drie inschrijvingen, waaronder de inschrijving van [tussenkomende partij] , zijn ongeldig verklaard.

2.9.

Op 3 oktober 2024 hebben de gemeenten de opdracht voorlopig gegund aan [eiseres] , omdat zij geldig en met de laagste prijs heeft ingeschreven.

2.10.

Op 8 oktober 2024 heeft [tussenkomende partij] onder andere geklaagd over onduidelijkheid van de aanbestedingsstukken. De gemeenten hebben vervolgens, met inachtneming van het advies van het Klachtenmeldpunt Aanbesteden, besloten deze klacht gegrond te verklaren. Op 22 oktober 2024 hebben de gemeenten aangekondigd
het gunningsvoornemenin te trekken.

2.11.

Op 6 november 2024 hebben de gemeenten besloten
de aanbestedingsprocedurein te trekken. De gemeenten hebben dit besluit als volgt gemotiveerd:

“
Naar aanleiding van de ingediende klacht en het advies van het Klachtenmeldpunt Aanbesteden, heeft de aanbestedende dienst besloten om de nationaal openbare aanbesteding betreffende “Raamovereenkomst baggeren Oudewater en Woerden” in te trekken. Dit besluit is in lijn met het advies van het Klachtenmeldpunt Aanbesteden.

De aanbestedende dienst heeft moeten constateren dat de aanbestedingsstukken, en in het bijzonder de Nota’s van Inlichtingen, in het kader van de nationale aanbestedingsprocedure voor meerdere uitleg vatbaar zijn, althans voor inschrijvers onduidelijkheid hebben laten ontstaan. Het voorgaande geldt met betrekking tot de vraag welke bestanden bij de inschrijving dienden te worden gevoegd en of in dat kader voldoende duidelijk was dat het NSX-bestand, dat met publicatie van de Nota van Inlichtingen op 10 september 2024 op TenderNed is geplaatst, door inschrijvers geïmporteerd had moeten worden in het RSX-bestand en bij inschrijving had moeten worden ingediend. Ter toelichting geldt het volgende.

De aanbestedende dienst heeft drie Nota’s van Inlichtingen gepubliceerd. De eerste Nota van Inlichtingen dateert van 10 september 2024. Daarin is aangegeven dat er aanvullend bodemonderzoek is uitgevoerd en dat de resultaten in TenderNed, bij de Nota van Inlichtingen, zijn toegevoegd aan het bestek. Onderdeel van de bestanden die op 10 september 2024 op TenderNed zijn geüpload, is een zip-bestand waarvan een NSX-bestand onderdeel uitmaakt. Van dit NSX-bestand wordt in de Nota van Inlichtingen geen melding gemaakt en hierop wordt ook geen nadere toelichting gegeven. (…)

In het antwoord [bij NVI III, de voorzieningenrechter] wordt aangegeven dat de aanbesteding en de bijbehorende aanbestedingsdocumenten niet worden gewijzigd. Er wordt enkel melding gemaakt van de RSX-bestanden en, anders dan in de tweede Nota van Inlichtingen, wordt niet verwezen naar het NSX-bestand dat op 10 september 2024 op TenderNed is geüpload.

Opgemerkt zij dat het gelijkheidsbeginsel van een aanbestedende dienst eist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen; voor alle inschrijvers moeten dan ook dezelfde voorwaarden gelden. Op basis van het transparantiebeginsel moeten de voorwaarden en andere modaliteiten van de gunningsprocedure in de aanbestedingsstukken geformuleerd worden op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, zodat, enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie Hof van Justitie 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:236 (Suchhi di Frutta).

Aangezien onvoldoende duidelijk uit de aanbestedingsstukken volgt dat het NSX-bestand geüpload c.q. geïmporteerd had moeten worden in het RSX-bestand, althans de door de aanbestedende dienst verstrekte informatie op verschillende wijze kan worden geïnterpreteerd, is sprake van strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel en het bepaalde in het Suchhi di Frutta-arrest. In de Nota van Inlichtingen van 10 september 2024 heeft de aanbestedende dienst nagelaten een toelichting te verstrekken op het toegevoegde NSX-bestand en te melden wat daarvan de consequenties waren voor de in te dienen inschrijving. De vragen die vervolgens zijn gesteld en de antwoorden die daarop zijn gegeven, hebben klaarblijkelijk niet tot de nodige duidelijkheid bij inschrijvers geleid. Dit blijkt uit de omstandigheid dat drie van de zeven inschrijvers het NSX-bestand niet bij hun inschrijving hebben meegenomen.

De tweede en derde Nota van Inlichtingen zijn voor meerderlei uitleg vatbaar, althans hebben voor inschrijvers onduidelijkheid laten ontstaan, en zijn dus niet zodanig geformuleerd dat alle redelijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers in staat zijn de juiste draagwijdte te begrijpen en deze op dezelfde manier te interpreteren. Hoewel de tweede Nota van Inlichtingen van 16 september 2024 melding maakt van de in te dienen documenten inclusief “NVI NSX”, volgt uit de derde Nota van Inlichtingen van 18 september 2024 dat de aanbestedingsdocumenten niet worden gewijzigd en dat er drie RSX-bestanden aan de aanbesteding zijn toegevoegd. In deze Nota van Inlichtingen – die in rangorde voorgaat op de tweede Nota van Inlichtingen – wordt in het geheel geen melding gemaakt van het NSX-bestand waardoor de indruk is gewekt dat inschrijvers bij inschrijving uitsluitend rekening dienden te houden met de toegevoegde RSX-bestanden en niet met eventuele wijzigingen in dat kader.

Het ligt op de weg van de aanbestedende dienst om de voorwaarden op duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze aan inschrijvers kenbaar te maken, hetgeen de aanbestedende dienst heeft verzuimd. In dat kader kan inschrijvers dan ook niet worden verweten dat zij hierover geen (nadere) vragen hebben gesteld aan de aanbestedende dienst. Overigens volgt ook niet uit de Inschrijfleidraad dat eventuele toegevoegde NSX-bestanden naar aanleiding van de Nota van Inlichtingen in RSX-bestanden zouden moeten worden geïmporteerd.

Aangezien in strijd is gehandeld met het gelijkheids- en transparantiebeginsel en het bepaalde in het Suchhi di Frutta arrest, bestaat er een verplichting voor de aanbestedende dienst om tot intrekking over te gaan. De aanbestedende dienst trekt de aanbesteding dan ook in. De aanbestedende dienst zal zich beraden over de te nemen vervolgstappen en overweegt daarbij over te gaan tot heraanbesteding.

Het besluit van de aanbestedende dienst om de aanbestedingsprocedure in te trekken, vindt eveneens zijn rechtvaardiging in het beginsel van contractsvrijheid. Daar komt bij dat de aanbestedende dienst zich in paragraaf 2.9 van de aanbestedingsleidraad expliciet het recht heeft voorbehouden om de aanbestedingsprocedure geheel of gedeeltelijke, tijdelijk of definitief te stoppen. Door een inschrijving in te dienen, heeft u met deze bepaling ingestemd. (…)”

3.Het geschil

Vorderingen [eiseres]

3.1.

vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair: de gemeenten te gebieden de beslissing van 6 november 2024 in te trekken, en de gemeenten te gebieden het werk – zo zij het werk nog willen gunnen – te gunnen aan geen ander dan [eiseres] ;
Subsidiair: de gemeenten te gebieden de beslissing van 6 november 2024 in te trekken en de aanbestedingsprocedure te hervatten in de staat waarin deze zich op 3 oktober 2024 bevond;
Primair en subsidiair: met veroordeling van de gemeenten in de proceskosten.

3.2.

[eiseres] is van mening dat de gemeenten ten onrechte tot intrekking van de aanbestedingsprocedure zijn overgegaan. Zij stelt dat de aanbestedingsstukken duidelijk waren en het dus ook volstrekt duidelijk was welke documenten bij de inschrijving moesten worden ingediend.

3.3.

De gemeenten voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

Vorderingen [tussenkomende partij]

In het incident

3.4.

[tussenkomende partij] vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [eiseres] of de gemeenten te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten in het incident.

In de hoofdzaak

3.5.

[tussenkomende partij] vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

[eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen;

Primair: de gemeenten te gebieden de onderhavige opdracht te gunnen aan [tussenkomende partij] , voor zover de gemeenten deze opdracht nog altijd wensen te gunnen;

Subsidiair: de gemeenten te gebieden de beslissing van 22 oktober 2024 in te

trekken, de inschrijving van [tussenkomende partij] geldig te verklaren, en de

aanbestedingsprocedure te hervatten, voor zover de gemeenten deze opdracht nog

altijd wensen te gunnen;

3. [eiseres] of de gemeenten te veroordelen in de proceskosten in de hoofdzaak.

3.6.

[tussenkomende partij] stelt zich primair op het standpunt dat haar inschrijving ten onrechte ongeldig is verklaard en wenst de opdracht gegund te krijgen. Zij stelt zich subsidiair op het standpunt dat de aanbestedingsstukken niet transparant en voor meerderlei uitleg vatbaar zijn.

4.De beoordeling

Vorderingen [eiseres]

Spoedeisend belang

4.1.

Het spoedeisend belang van [eiseres] bij de gevraagde voorzieningen staat tussen partijen niet ter discussie en volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de aard van de vorderingen.

Centrale vraag

4.2.

De vraag die moet worden beantwoord is of de gemeenten gerechtigd waren de aanbestedingsprocedure in te trekken, nadat zij de opdracht voorlopig hadden gegund, omdat een inschrijver heeft geklaagd over onduidelijkheid van de aanbestedingsstukken.

4.3.

Voor de beoordeling of de aanbestedende dienst gerechtigd was de aanbesteding in te trekken, vormt het zogenoemde ‘Croce Amica-arrest’ van het Hof van Justitie het uitgangspunt.^[1]In dat arrest is bepaald dat:

een aanbestedende dienst niet gehouden is een opgestarte aanbestedingsprocedure te voltooien en de opdracht te gunnen en tot intrekking kan overgaan, en niet slechts in uitzonderlijke gevallen en ook zonder dat zich gewichtige redenen voordoen tot intrekking kan overgaan; maar ook dat
een aanbestedende dienst verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen om een minimaal transparantieniveau en de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen; en
het intrekkingsbesluit door de rechter moet kunnen worden getoetst aan de regels van Europees recht, en wel integraal om zo te voldoen aan het doel dat tegen genomen besluiten van een aanbestedende dienst op doeltreffende wijze en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld als de aanbestedingsregels geschonden zijn.

4.4.

De gemeenten hebben zich beroepen op de bepaling in de leidraad (par. 2.8) waarin zij zich het recht hebben voorbehouden de aanbesteding op ieder moment stop te zetten. Er is dus voorzien in de mogelijkheid dat de gemeenten de aanbesteding intrekken. Dit laat onverlet dat de gemeenten bij het intrekkingsbesluit de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht moeten nemen.

4.5.

De voorzieningenrechter toetst in deze procedure het intrekkingsbesluit van de gemeenten van 6 november 2024. Het eerdere advies van het Klachtenmeldpunt Aanbesteden is niet relevant.

4.6.

In het besluit van 6 november 2024 hebben de gemeenten als reden voor de intrekking gegeven dat de aanbestedingsstukken, in het bijzonder de Nota’s van Inlichtingen voor meerdere uitleg vatbaar en dus onduidelijk zijn. Volgens de gemeenten was voor de inschrijvers onduidelijk welke inschrijvingsbiljetten en inschrijvingsstaten moesten worden aangeleverd, en was ook onduidelijk dat het NSX-bestand in een van de RSX-bestanden moest worden geïmporteerd. Dat sprake was van onduidelijkheid volgt volgens de gemeenten uit het feit dat drie van de zeven inschrijvers het NSX-bestand niet hebben meegenomen in hun inschrijving.

4.7.

Bij de beoordeling of de gemeenten de aanbesteding mochten intrekken vanwege een onduidelijkheid in de aanbestedingsstukken, stelt de voorzieningenrechter het volgende voorop. Naar vaste jurisprudentie brengen de toepasselijke beginselen van transparantie en gelijkheid mee dat het er bij de uitleg van de aanbestedingsstukken om gaat hoe een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde die heeft kunnen begrijpen. Hierbij moet worden uitgegaan van de zogenoemde ‘CAO-norm’. De bewoordingen – gelezen in het licht van de gehele tekst van de overige (relevante) aanbestedingsstukken – zijn van doorslaggevende betekenis, waarbij het aankomt op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn opgesteld.

4.8.

Hieruit volgt dat niet zonder meer beslissend is dat de gemeenten een onduidelijkheid in de aanbestedingsstukken aanwezig achten. Ook is niet doorslaggevend dat de inschrijvers volgens de gemeenten van verschillende interpretaties zijn uitgegaan, en dat drie van de zeven inschrijvers niet de juiste bestanden hebben aangeleverd. Beslissend is of de aanbestedingsstukken, gelezen tegen de achtergrond van de aanbestedingsprocedure en hoe die is verlopen, naar objectieve maatstaven gemeten ruimte laten voor verschillende interpretaties.

4.9.

Toetsing van de aanbestedingsstukken aan deze CAO-norm leidt ertoe dat de voorzieningenrechter het standpunt van de gemeenten niet volgt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de aanbestedingsstukken niet voor meerdere uitleg vatbaar en dus duidelijk zijn. Daartoe overweegt hij het volgende.

4.10.

Van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde (hierna: de maatman) mag worden verwacht dat deze kennisneemt van de inhoud van alle Nota’s van Inlichtingen, omdat die volgens de leidraad hiervan integraal onderdeel uitmaken.

4.11.

Uit NVI I volgt dat de resultaten van het aanvullende wateronderzoek bekend zijn geworden en in TenderNed, bij de NVI, zijn toegevoegd aan het bestek. Van een maatman mag worden verwacht dat hij begrijpt dat daarmee sprake is van een uitbreiding van het bestek en deze uitbreiding gevolgen kan hebben voor de (eisen van de) inschrijving. Als de maatman in de TenderNed omgeving op zoek gaat naar de toevoeging, stuit hij op de zip-file met onder andere het pdf-bestand, genaamd “TI23167-RO-0101 Deelopdracht 1 deel 1 (Oudewater) incl. NVI” en het NSX-bestand, genaamd “nota van inlichtingen deelopdracht 1 (deel 1)”.

4.12.

Als de maatman kennisneemt van dit pdf-bestand ziet hij dat de inschrijvingsstaat voor de deelopdracht Oudewater, zoals die als bijlage 3 bij de leidraad is gevoegd, naar aanleiding van het aanvullende onderzoek is gewijzigd. Hij ziet bij de bestanden in de zip-file ook een NSX-bestand, waarmee een wijziging kan worden doorgevoerd in een RSX-bestand.

4.13.

Dat het inschrijvingsbiljet en de inschrijvingsstaat voor deelopdracht 1 Oudewater is gewijzigd volgt ook duidelijk uit NVI II. In NVI II is opgesomd welke drie inschrijvingsbiljetten en inschrijvingsstaten bij de inschrijving moesten worden aangeleverd. Hierin komt duidelijk naar voren dat het NSX-bestand moest worden geïmporteerd in het oorspronkelijke RSX-bestand, genaamd “TI23167.RO.0101 RAW-posten deelopdracht 1 Oudewater”. Immers, in NVI II is expliciet en in hoofdletters vermeld dat dit inschrijvingsbiljet “INCL. NVI NSX” moest worden aangeleverd. Van de maatman mag worden verwacht dat hij, als hij dit leest, begrijpt dat het NSX-bestand (en het enige NSX-bestand dat ergens te vinden is, is het bij NVI I gedeelde NSX-bestand) moet worden toegevoegd aan het oorspronkelijke RSX-bestand.

4.14.

De voorzieningenrechter weegt daarbij mee dat [eiseres] onweersproken heeft gesteld dat de zogenoemde RAW-systematiek, waarbij gebruik wordt gemaakt van bestanden met extensies als NSX en RSX, een standaard contractmethodiek betreft die al jaren wordt gebruikt in de grond, weg- en waterbouwbranche. De voorzieningenrechter stelt vast dat [eiseres] een geldige inschrijving heeft ingediend en heeft zorggedragen voor verwerking van het NSX-bestand in het RSX-bestand.

4.15.

Anders dan de gemeenten betogen, doet de inhoud van NVI III niet af aan de duidelijkheid van de aanbestedingsstukken. Bij NVI III heeft een gegadigde de gemeenten gevraagd een andere werkwijze te hanteren en alleen het inschrijvingsbiljet van de raamovereenkomst als basis voor de inschrijving te hanteren. In antwoord op die vraag hebben de gemeenten verklaard dat de aanbesteding, en de bijbehorende documenten, niet worden gewijzigd en het beoordelen van de inschrijvingen bestaat uit een optelling van de raamovereenkomst en deelopdracht 1 van deel 1 en 2. De zinsnede ‘daarnaast zijn er 3 afzonderlijke rsx-bestanden toegevoegd aan de aanbesteding’ betekent in deze context alleen dat de gunningssystematiek wordt gehandhaafd waarbij drie afzonderlijke inschrijvingsbiljetten, en niet alleen het inschrijvingsbiljet voor de raamovereenkomst, moeten worden ingediend. Duidelijk mag zijn dat de gemeenten met de beantwoording van deze vraag niet terug hebben willen komen op het antwoord van NVI II, waarin zij duidelijk hebben verwoord welke biljetten bij de inschrijving moeten worden gevoegd.

4.16.

De voorzieningenrechter is het met de gemeenten eens dat het duidelijker was geweest als de gemeenten:

in NVI I niet alleen hadden vermeld dat de resultaten van het aanvullende onderzoek in TenderNed waren toegevoegd aan het bestek, maar expliciet hadden vermeld dat daardoor een van de drie inschrijvingsbiljetten was gewijzigd, en dat het RSX-bestand van dit inschrijvingsbiljet met behulp van het NSX-bestand moest worden gewijzigd; en
in NVI III nóg eens hadden vermeld, zoals in NVI II, dat het voor deelopdracht 1 Oudewater in te leveren besteksbestand “INCL NVI NSX” moest worden ingeleverd.

Het enkele feit dat het duidelijker had gekund, betekent echter niet dat de (eisen van de) inschrijving en de aanbestedingsstukken onduidelijk zijn.

4.17.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bewoordingen van de aanbestedingsstukken, naar objectieve maatstaven gemeten, geen ruimte laten voor interpretatie. De aanbestedingsstukken zijn duidelijk. De gemeenten hebben de aanbesteding daarom niet mogen intrekken op grond van de door hen gestelde onduidelijkheid van de aanbestedingsstukken.

4.18.

De voorzieningenrechter volgt [eiseres] daarom in het standpunt dat de aanbestedingsstukken voldoende duidelijk zijn.

4.19.

[eiseres] heeft primair gevorderd het intrekkingsbesluit in te trekken en de gemeenten te gebieden het werk, zo zij dat nog willen gunnen, aan geen ander dan [eiseres] te gunnen. De gemeenten hebben verweer gevoerd en stellen dat zij op grond van het leidende beginsel van contractsvrijheid niet verplicht zijn de opdracht aan [eiseres] te gunnen.

4.20.

De voorzieningenrechter volgt het verweer van de gemeenten. Dat de gemeenten de aanbestedingsprocedure niet mogen intrekken vanwege de vermeende onduidelijkheid in de stukken, brengt niet direct mee dat zij de opdracht aan [eiseres] moeten gunnen. In beginsel staat het de gemeenten vrij de aanbestedingsprocedure vanwege een andere reden in te trekken, mits die intrekking voldoet aan de eisen die daaraan worden gesteld (zie hiervoor onder 4.3.). In het Croce Amica-arrest wordt onder meer overwogen dat een intrekkingsbesluit kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of het uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Het primair gevorderde wordt daarom afgewezen en het subsidiair gevorderde wordt toegewezen.

4.21.

De gemeenten zijn grotendeels in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiseres] worden begroot op:

- kosten van de dagvaarding

€

118,07

- griffierecht

€

714,00

- salaris advocaat

€

1.107,00

- nakosten

€

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

2.117,07

Vorderingen [tussenkomende partij]

In het incident

4.22.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding de proceskosten in het incident te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

In de hoofdzaak

4.23.

Hiervoor is overwogen dat uit de aanbestedingsstukken duidelijk volgt dat het bestek is gewijzigd en dat bij de inschrijving de inschrijvingsstaat voor deelopdracht 1 Oudewater inclusief het NSX-bestand, genaamd “nota van inlichtingen deelopdracht 1 (deel 1)” moest worden aangeleverd. Vaststaat dat [tussenkomende partij] dit niet heeft gedaan. Vanwege het ontbreken van dit bestand, hebben de gemeenten de inschrijving van [tussenkomende partij] terecht als ‘ongeldig’ aangemerkt. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van [tussenkomende partij] af.

4.24.

[tussenkomende partij] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten betalen. De proceskosten van [eiseres] en de gemeenten worden begroot op nihil, omdat niet is gebleken dat zij als gevolg van de vorderingen van [tussenkomende partij] extra kosten hebben moeten maken.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

In het incident

5.1.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

In de hoofdzaak

Vorderingen van [eiseres]

5.2.

gebiedt de gemeenten de beslissing van 6 november 2024 in te trekken en de aanbestedingsprocedure te hervatten in de staat waarin deze zich op 3 oktober 2024 bevond;

5.3.

veroordeelt de gemeenten in de proceskosten van [eiseres] van € 2.117,07, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de gemeenten niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend;

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2. en 5.3. genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af;

Vorderingen van [tussenkomende partij]

5.6.

wijst de vorderingen af;

5.7.

veroordeelt [tussenkomende partij] in de proceskosten, die aan de zijde van [eiseres] en de gemeenten worden begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.A.J. Purcell en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2025.

5447