ECLI:NL:RBMNE:2025:2203

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

Zittingsplaats Utrecht

Zaaknummer: C/16/585427 / KG ZA 24-619

Vonnis in kort geding van 7 mei 2025 (bij vervroeging)

in de zaak van

BBN BEVEILIGING B.V.,

te Maarssen,

eisende partij,

hierna te noemen: BBN,

advocaten: mrs. L.M. Engels en E. de Boer,

tegen

GEMEENTE NIEUWEGEIN,

te Nieuwegein,

gedaagde partij,

hierna te noemen: de Gemeente,

advocaten: mrs. D.R. Versteeg en E. Touwen,

D.V. SERVICES B.V.,

te Nieuwegein,

tussenkomende partij,

hierna te noemen: DV,

advocaat: mr. A. Stellingwerff Beintema.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 10 december 2024;
de akte houdende overlegging producties van BBN, met producties 1 tot en met 8;
de incidentele conclusie tot tussenkomst (primair) en voeging (subsidiair);
de akte overlegging producties tevens houdende wijziging en vermeerdering van eis van BBN, met producties 9 tot en met 13;
het schriftelijk standpunt in de hoofdzaak van DV, met producties 1 tot en met 3;
de conclusie van antwoord van de Gemeente, met producties 1 tot en met 9.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft op 25 april 2025 plaatsgevonden. Bij deze behandeling was namens BBN aanwezig de heer [A] , bijgestaan door de advocaten. Namens de Gemeente waren aanwezig de heer [B] en mevrouw [C] , bijgestaan door de advocaten. Namens DV waren aanwezig de heer [D] en de heer [E] , bijgestaan door de advocaat.

1.3.

DV heeft bij incident primair gevorderd te mogen tussenkomen in het geding dat aanhangig is tussen BBN en de Gemeente. Omdat deze partijen tijdens de mondelinge behandeling hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen deze vordering, heeft de voorzieningenrechter de beslissing mondeling uitgesproken dat de vordering van DV tot tussenkomst wordt toegewezen. In dit vonnis wordt nog beslist over de proceskosten in het incident.

1.4.

De Gemeente heeft negen producties ingediend. Omdat de Gemeente veronderstelde dat productie vijf en zes bedrijfsvertrouwelijke informatie van de eisende partij bevatten, heeft zij bij indiening van deze stukken in het ‘Digitaal Zaaksdossier’ de rechtbank verzocht om DV geen toegang te geven tot deze producties. Tijdens de mondelinge behandeling heeft BBN geen bezwaar gemaakt tegen toelating van productie vijf, omdat die productie ook door haarzelf is ingediend. Zij heeft wel bezwaar gemaakt tegen toelating van productie zes omdat die productie informatie bevat over haar bedrijfsvoering. De Gemeente en DV hebben verklaard zich te kunnen verenigen met dit standpunt. De voorzieningenrechter heeft beslist dat productie zes niet wordt toegelaten en dus geen deel uitmaakt van het procesdossier.

1.5.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Gemeente haar bezwaar tegen de eiswijziging van BBN laten vallen.

1.6.

Tijdens de mondelinge behandeling zijn namens partijen de standpunten toegelicht, waarbij de advocaten van de drie partijen gebruik hebben gemaakt van spreekaantekeningen die zij hebben overgelegd en voorgedragen. Verder is namens partijen antwoord gegeven op vragen van de voorzieningenrechter. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van dat wat tijdens de behandeling is besproken.

1.7.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De achtergrond

2.1.

De Gemeente heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering van beveiligingsdiensten, onder meer bestaande uit objectbeveiliging van het stadhuis en alarmopvolging met betrekking tot haar vastgoed (hierna: de opdracht). Op 12 september 2024 heeft de Gemeente een aankondiging van de opdracht gepubliceerd.

2.2.

Op diezelfde datum heeft de Gemeente ook het ‘Beschrijvend document aanbesteding Beveiliging’ (hierna: de Aanbestedingsleidraad) gepubliceerd. In de Aanbestedingsleidraad staat onder meer het volgende:

“ 4.1 Uniform Europees Aanbestedingsdocument

Wij vragen u om bij uw inschrijving het ‘Uniform Europees Aanbestedingsdocument’ (hierna: UEA) in te dienen. Het UEA is bijgevoegd als bijlage in TenderNed. In het UEA geeft u aan of u voldoet aan de in deze aanbestedingsprocedure gestelde geschiktheidseisen en of de van toepassing verklaarde uitsluitingsgronden op u van toepassing zijn (…).

Als u niet voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen of één van de (facultatieve) uitsluitingsgronden op u van toepassing zijn, leggen wij uw inschrijving ter zijde. (…)

5.1

Beste prijs-kwaliteitverhouding (BPKV)

We gunnen de opdracht aan de inschrijver die de inschrijving heeft met de beste prijs-kwaliteitverhouding. Dit bepalen we aan de hand van gunningscriteria en het daarbij horende maximale aantal punten zoals genoemd in tabel 1.

Indien we bij een gunningscriterium vragen naar niet kwantificeerbare gegevens, bijvoorbeeld een plan van aanpak, kwalificeren we dit gunningscriterium als kwalitatief gunningscriterium. Een beoordelingsteam beoordeelt de kwalitatieve gunningscriteria als volgt.

Indien uw inschrijving volledig is en voldoet aan de gestelde eisen van deze aanbesteding, wordt u na inschrijving uitgenodigd om uw invulling op de kwalitatieve gunningscriteria toe te lichten. Wij gebruiken deze informatie om te toetsen of onze interpretatie van de tekstuele inschrijving juist is. De presentatie zelf wordt niet beoordeeld. (…)

Na uw presentatie beoordeelt elk teamlid de inschrijvingen zelfstandig en kent hij of zij per kwalitatief gunningscriterium een kleur toe op basis van tabel 2. In tabel 2 staat ook tot welk puntenaantal een kleur leidt. Vervolgens komt het beoordelingsteam per kwalitatief gunningscriterium tot een unaniem oordeel op basis van consensus. Dit leidt tot een aantal punten per gunningscriterium (zie tabel 1).

De gescoorde punten op de kwalitatieve criteria leidt samen met de gescoorde punten voor de prijs tot het totaal aantal punten van de betreffende inschrijver. De inschrijver met hoogste totale score heeft de beste prijs-kwaliteitverhouding. (…)

5.2

Kwalitatieve gunningscriteria

(…)

Criterium 1: Plan van aanpak

Om een indruk te krijgen van uw werkwijze, vragen wij u om een plan van aanpak op te stellen waarbij u ingaat op onderstaande onderwerpen. Voor deze onderwerpen dient u aan te geven wat u wilt gaan doen en wat daarbij komt kijken voor u en ons. (…)


Implementatiefase:

o
Overdracht met huidige opdrachtnemer

o
Verzorgen samenwerkingstools

o
Inventarisaties / kennis vergaren over locaties. (…)


Personeel

o
Garantie beschikbaarheid

o
Werving van personeel

o
Ondersteuningsmiddelen voor personeel (…)

Beoordelingsaspecten:

Bij de beoordeling van uw plan van aanpak hebben wij aandacht voor de onderstaande zaken. Naarmate u deze concreter, realistischer en completer beschrijft, des te hoger onze waardering. Daarnaast is het voor ons van belang dat u onze opdracht goed begrijpt en voldoet aan onze wensen.


Implementatiefase:

o
Hoe gedetailleerd is uw plan en is er rekening gehouden met de beschikbare tijd en mogelijke risico’s bij de implementatie

o
Zijn de samenwerkingstools geschikt voor deze opdracht en wordt hier voldoende ondersteuning bij gegeven

o
Is er voldoende zicht op de omvang van de opdracht en wie daarbij betrokken is. (…)


Personeel

o
Hoe wordt de beschikbaarheid van personeel geborgd (…)

Criterium 2: Aanrijdtijden(…)

Criterium 3: Prijs

Voor het gunningscriterium prijs geldt: hoe lager uw prijs hoe beter u scoort op dit gunningscriterium. (…)”

2.3.

BBN is sinds 2021 zittend dienstverlener. Omdat zij de werkzaamheden graag blijft uitvoeren, heeft zij ingeschreven op de opdracht. Op 20 november 2024 heeft de Gemeente haar voorlopige gunningsbeslissing met BBN gedeeld. De Gemeente heeft de opdracht voorlopig gegund aan DV en BBN is als vierde in de rangorde geëindigd. Verder staat in deze beslissing onder de beoordeling van BBN het volgende:

“

G1 Plan van aanpak

Wij hebben de inschrijving van BBN Beveiliging op het gunningscriterium Plan van aanpak als Voldoende (36 punten) beoordeeld. Dit oordeel hebben wij gebaseerd op de volgende constateringen. (…)

De volgende factoren worden alsnegatiefbeoordeeld gezien het uitgevraagde in paragraaf 5.2 van de aanbestedingsleidraad:

In het plan wordt ook een implementatieplan beschreven als zijnde een nieuwe opdracht. Aangezien BBN nu de zittende partij is, had het beoordelingsteam graag een opzet gezien waarin met name geëvalueerd wordt en verbeteringen doorgevoerd worden. (…)
Gelet op de ontwikkelingen met de wet DBA, mist het beoordelingsteam uitleg van BBN over de in te zetten personeel.

In bijlage 1 op de volgende bladzijde heb ik de relatieve voordelen van de winnaar ten opzichte van uw inschrijving opgenomen. (…)”

2.4.

Omdat BBN zich niet kan verenigen met de voorlopige gunningsbeslissing, heeft zij bij de brieven van 28 november 2024 en 5 december 2024 bezwaar gemaakt. BBN heeft haar twijfels geuit over de geldigheid van de inschrijving van DV. BBN meent namelijk dat op DV drie uitsluitingsgronden van toepassing zijn. Ook heeft BBN geklaagd over de negatieve beoordeling van haar eigen plan van aanpak en over de summiere toelichting op de kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijving. BBN heeft de Gemeente kort gezegd verzocht om DV uit te sluiten van deelname, de andere inschrijvingen te herbeoordelen dan wel de gunningsbeslissing meer in detail te motiveren. De Gemeente heeft op 2 en 6 december 2024 aan BBN bericht dat zij in het bezwaar geen grond ziet haar voorlopige gunningsbeslissing te herzien.

2.5.

Naar aanleiding van het bezwaar van BBN, heeft de Gemeente nader onderzoek gedaan naar de door BBN aangedragen uitsluitingsgronden die op DV van toepassing zouden zijn. Op 4 april 2025 heeft de Gemeente aan BBN bericht dat zij op basis van het onderzoek heeft geconcludeerd dat op DV geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn en zij geen aanleiding ziet DV uit te sluiten van deelname.

2.6.

Om deze reden zijn de onder 2.4. genoemde verzoeken, globaal genomen, de inzet van deze kort gedingprocedure geworden.

3.Beoordeling

Vorderingen BBN

Spoedeisend belang bestaat

3.1.

Het spoedeisend belang van BBN bij de gevraagde voorzieningen staat tussen partijen niet ter discussie en volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de aard van de vorderingen.

De vorderingen onder (ii) worden eerst beoordeeld

3.2.

BBN heeft meerdere vorderingen ingesteld. Kort gezegd zien de vorderingen onder (i) op uitsluiting van DV, dan wel terzijdelegging van de inschrijving van DV. De vorderingen onder (ii) zien op herbeoordeling van de inschrijvingen. De Gemeente en DV betogen dat de voorzieningenrechter eerst de vorderingen onder (ii) tot herbeoordeling moet beoordelen. Alleen als een vordering tot herbeoordeling slaagt, heeft BBN volgens hen voldoende belang (art. 3:303 BW) bij de vorderingen onder (i) tot uitsluiting/terzijdelegging van (de inschrijving van) DV. Immers alleen na herbeoordeling stijgt BBN, die op de vierde plaats is geëindigd, mogelijk naar de eerste plaats in de rangorde. Onder verwijzing naar de Rechtsbeschermingsrichtlijn (89/665/EEG) stelt DV dat BBN alleen in dat geval mogelijk wordt ‘geschaad in haar belang’ als niet tot uitsluiting/terzijdelegging van DV wordt overgegaan. Van een geschaad zijn in haar belang is voor BBN volgens DV geen sprake als de vorderingen tot herbeoordeling worden afgewezen en BBN op de vierde plaats blijft staan.

3.3.

BBN is daarentegen van mening dat zij een zelfstandig belang heeft bij haar vorderingen onder (i). De voorzieningenrechter kan de vraag in het midden laten of BBN een zelfstandig belang heeft bij het onder (i) gevorderde. Hierna wordt namelijk geoordeeld dat de vordering tot herbeoordeling wordt toegewezen en partijen zijn het er wel over eens dat BBN in dat geval belang heeft bij haar vordering tot uitsluiting/terzijdelegging. Alleen omdat de herbeoordeling van de inschrijvingen de essentie van de procedure vormt, zal de voorzieningenrechter de vorderingen onder (ii) eerst beoordelen.

Vorderingen BBN, onder (ii)

Het gelijkheidsbeginsel is geschonden

3.4.

BBN stelt dat de wijze waarop de Gemeente haar plan van aanpak, meer specifiek het onderdeel ‘implementatiefase’, heeft beoordeeld blijk geeft van een onjuiste toepassing van het aanbestedingsrecht vanwege strijd met het gelijkheidsbeginsel.

De voorzieningenrechter stelt BBN op dit punt in het gelijk. Hoe hij tot deze beslissing komt wordt hierna uitgelegd.

3.5.

BBN stelt dat zij de implementatiefase als onderdeel van het plan heeft vormgegeven conform de beoordelingsaspecten die daaraan in de Aanbestedingsleidraad zijn gesteld. De Gemeente heeft het plan van aanpak van BBN met een voldoende (60% van 60 pnt) beoordeeld. Uit de gunningsbeslissing volgt dat een aantal aspecten uit het plan van aanpak als positief en een aantal aspecten als negatief zijn beoordeeld. De Gemeente heeft toegelicht dat zij het onderdeel implementatiefase negatief heeft beoordeeld omdat BBN dit onderdeel heeft beschreven als ware de opdracht nieuw voor haar. Omdat BBN zittend dienstverlener is, had (het beoordelingsteam van) de Gemeente bij dit onderdeel graag een opzet gezien waarin de lopende opdracht werd geëvalueerd en waarin ten opzichte van die uitvoering verbeteringen werden doorgevoerd. Met andere woorden: de Gemeente vindt dat BBN zich er in haar plan van aanpak onvoldoende rekenschap van heeft gegeven dat zij zittend dienstverlener is.

3.6.

Verder betoogt BBN dat (het beoordelingsteam van) de Gemeente met haar beoordeling buiten het kader van de Aanbestedingsleidraad is getreden. Volgens BBN volgt uit de Aanbestedingsleidraad niet dat de inschrijver in de implementatiefase moest evalueren op lopende opdrachten of ten opzichte daarvan met verbetervoorstellen moest komen. Doordat het team bij haar beoordeling buiten dit kader is getreden, heeft zij volgens BBN ook het gelijkheidsbeginsel geschonden. Dit beginsel brengt mee dat alle inschrijvingen op dezelfde wijze moeten worden beoordeeld. Uit de gunningsbeslissing volgt duidelijk dat (het beoordelingsteam van) de Gemeente bij de beoordeling van alle inschrijvingen niet dezelfde maatstaf heeft aangelegd. De Gemeente heeft immers hogere althans andersoortige eisen aan de inschrijving van BBN als zittend opdrachtnemer gesteld dan aan de inschrijving van de andere inschrijvers. Van BBN is namelijk verwacht dat zij haar periode als zittend dienstverlener zou evalueren en ten opzichte daarvan verbeteringen zou voorstellen; eisen die aan de inschrijving van de andere inschrijvers niet kunnen worden en dus niet zijn gesteld. Vanwege de schending van het gelijkheidsbeginsel, moeten volgens BBN alle inschrijvingen worden herbeoordeeld.

3.7.

De Gemeente meent echter dat haar team bij de beoordeling niet is afgeweken van het kader zoals dat in de Aanbestedingsleidraad is vermeld. Zij meent dat zij bij haar beoordeling wel degelijk mocht laten meewegen dat BBN zittend dienstverlener was, omdat in de Aanbestedingsleidraad is vermeld dat het team de inschrijving hoger waardeert naarmate deze “
concreter, realistischer en completer” is beschreven. Volgens de Gemeente is het nota bene BBN zelf geweest die in haar plan van aanpak heeft aangekondigd dat zij de lopende opdracht zou evalueren en ten opzichte daarvan verbeteringen zou voorstellen. Zo schrijft zij: “
[h]ieronder geven we een overzicht van het implementatieproces, waarin we de huidige dienstverlening evalueren, bijsturen en aanpassen aan de specifieke eisen en wensen van de gemeente Nieuwegein. (…) Gezien wij de zittende partij zijn is dit niet mogelijk maar zullen we dit moment aangrijpen om de bestaande bezetting te evalueren en waar mogelijk te verbeteren.” Omdat BBN zelf de voorzet heeft gedaan, mag het volgens de Gemeente niet verbazen dat haar team het als een gemiste kans heeft beschouwd dat BBN in de nadere uitwerking niet daadwerkelijk heeft geëvalueerd of verbetervoorstellen heeft gepresenteerd. Dat de Gemeente deze omissie aan BBN tegenwerpt, getuigt volgens DV niet van een evidente beoordelingsfout. Verder betoogt DV dat van strijd met het gelijkheidsbeginsel dan ook geen sprake is, omdat dit beginsel niet alleen vereist dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld maar ook dat ongelijke gevallen ongelijk worden behandeld. Van een fout die noopt tot herbeoordeling van de inschrijvingen is volgens de Gemeente en DV geen sprake.

3.8.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de beoordeling van het plan van aanpak, een kwalitatief gunningscriterium, ter discussie staat. Vooropgesteld wordt dat aan de (voorzieningen)rechter bij de beoordeling van kwaliteitscriteria slechts een beperkte toetsingsvrijheid toekomt. Aan de aangewezen beoordelaars, in casu: het beoordelingsteam van de Gemeente, moet de nodige vrijheid worden gegund, omdat van de (voorzieningen)rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van aperte – procedurele dan wel inhoudelijke – onjuistheden c.q. onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter. Het gaat dus om een vrij marginale toetsing.

3.9.

Verder is van belang dat naast de hiervoor genoemde marginale toets bij een Europese openbare aanbestedingsprocedure de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Dat betekent dat het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel moeten worden nageleefd. Het gelijkheidsbeginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde mededinging tussen de deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen. Het betekent dat voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het gelijkheidsbeginsel brengt hier mee dat de inschrijving van BBN als de zittende dienstverlener op gelijke wijze moet worden beoordeeld als de inschrijving van andere inschrijvers.

3.10.

In dit geval is plaats voor ingrijpen door de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter volgt de stelling van BBN dat het beoordelingsteam bij haar beoordeling buiten het kader van de Aanbestedingsleidraad is getreden en hierdoor het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. Uit de gunningsbeslissing volgt namelijk dat de inschrijving van BBN negatief is beoordeeld omdat zij de uitvoering van de lopende opdracht niet heeft geëvalueerd en geen verbetervoorstellen heeft gedaan. Vaststaat dat om deze reden aan het plan van aanpak van BBN minder punten zijn toegekend. Kennelijk heeft (het beoordelingsteam van) de Gemeente deze punten uitgewerkt willen zien, terwijl deze niet als eisen in de Aanbestedingsleidraad zijn opgenomen. Deze eisen vallen verder niet zonder meer binnen het criterium waarbij de inschrijving beter wordt beoordeeld naarmate deze concreter, realistischer en completer is beschreven. Door BBN op deze punten negatief te beoordelen zijn hogere althans andere eisen gesteld aan de inschrijving van BBN dan aan de inschrijving van de andere inschrijvers en is geen sprake van een gelijke behandeling van alle inschrijvers. Daarmee heeft de Gemeente het gelijkheidsbeginsel geschonden.

De voorlopige gunningsbeslissing moet worden ingetrokken

3.11.

Schending van het gelijkheidsbeginsel noopt tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing. Deze vordering tot intrekking wordt ingelezen in de vorderingen onder (ii).

De Gemeente moet gedeeltelijk herbeoordelen

3.12.

De implementatiefase is een onderdeel van het plan van aanpak als kwalitatief gunningscriterium. Omdat aan het implementatieplan op zichzelf geen score is toegekend, heeft de voorzieningenrechter geen zicht op de wijze waarop de onjuiste beoordeling van dit onderdeel heeft doorgewerkt in de beoordeling van het volledige plan van aanpak. Daarom is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet anders kan dan dat het gehele plan van aanpak als gunningscriterium moet worden herbeoordeeld.

3.13.

BBN heeft zich in deze procedure ook beklaagd over de negatieve beoordeling van het onderdeel ‘Personeel’ van haar plan van aanpak. Hoewel hiervoor is geoordeeld dat het gehele plan van aanpak, waaronder het onderdeel personeel, moet worden herbeoordeeld en deze klacht strikt genomen geen bespreking meer behoeft omdat de daaraan gekoppelde vordering tot herbeoordeling al wordt toegewezen, acht de voorzieningenrechter het met het oog op de herbeoordeling zinvol het volgende op te merken. Het standpunt van BBN dat het beoordelingsteam van de Gemeente bij de beoordeling van dit onderdeel buiten het beoordelingskader van de Aanbestedingsleidraad is getreden volgt de voorzieningenrechter niet. Omdat in de Aanbestedingsleidraad wordt gevraagd naar de garantie in de beschikbaarheid van personeel, mocht mede gelet op de actualiteit en onrust rond de Wet DBA (Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties) in de beveiligingsbranche worden verwacht dat een inschrijver hier in zijn inschrijving aandacht aan zou besteden. Van een onjuiste beoordeling lijkt geen sprake. Van een schending van het gelijkheidsbeginsel lijkt evenmin sprake, nu BBN niet heeft gesteld dat het beoordelingsteam hogere althans andere eisen aan dit onderdeel van haar inschrijving dan aan die van de andere inschrijvers heeft gesteld.

3.14.

Het plan van aanpak is als kwalitatief gunningscriterium goed voor 60/100 punten. Daarnaast is het kwalitatieve gunningscriterium ‘aanrijdtijden’ goed voor 10/100 punten. Het prijscriterium is goed voor de resterende 30/100 punten. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor herbeoordeling van de aanrijdtijden als kwalitatief criterium. Bij de beoordeling van dit criterium is de voorzieningenrechter niet gebleken van aperte – procedurele dan wel inhoudelijke – onjuistheden c.q. onduidelijkheden waardoor ingrijpen in deze beoordeling is gerechtvaardigd. De voorzieningenrechter ziet evenmin aanleiding voor herbeoordeling van het prijscriterium. Overwogen wordt dat BBN onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat de door DV aangeboden prijs abnormaal laag is. Dat DV zou hebben ingeschreven met een abnormaal lage prijs komt de voorzieningenrechter ook onaannemelijk voor, nu DV heeft ingeschreven met een prijs die ligt binnen de door de Gemeente gestelde bandbreedte van minimum- en maximumprijzen.

Alle inschrijvingen moeten worden herbeoordeeld

3.15.

BBN vordert primair een herbeoordeling van alle inschrijvingen. Volgens de Gemeente en DV staat het proportionaliteitsbeginsel in de weg aan een herbeoordeling van alle inschrijvingen. DV betoogt dat de beoordelingsfout enkel ziet op de inschrijving van BBN en uit niets blijkt dat deze fout zich ook met betrekking tot andere inschrijvingen heeft voorgedaan. DV heeft de voorzieningenrechter expliciet verzocht de herbeoordeling te beperken tot de inschrijving van BBN en niet te bevelen tot herbeoordeling van alle inschrijvingen.

3.16.

De voorzieningenrechter honoreert dit verzoek niet en beveelt een herbeoordeling van alle inschrijvingen. Hiervoor is namelijk geoordeeld dat het team van de Gemeente bij haar beoordeling buiten het beoordelingskader van de Aanbestedingsleidraad is getreden. Omdat op voorhand niet valt uit te sluiten dat het team ook bij de beoordeling van de inschrijving van de andere inschrijvers buiten dit kader is getreden, brengt het gelijkheidsbeginsel mee dat alle inschrijvingen aan een herbeoordeling moeten worden onderworpen. Bij deze herbeoordeling dient het plan van aanpak van alle inschrijvers te worden beoordeeld op basis van dezelfde objectieve criteria die in de Aanbestedingsleidraad zijn vermeld.

De herbeoordeling geschiedt niet door een nieuwe commissie

3.17.

BBN meent dat de herbeoordeling zal moeten plaatsvinden met inzet van een nieuwe beoordelingscommissie om een objectieve beoordeling te kunnen waarborgen. BBN acht de wijze van beoordelen weinig objectief omdat de commissieleden bij de beoordeling van de inschrijvingen (na de presentaties) eerst afzonderlijk een kleur hebben toegekend aan de individuele inschrijvingen, waarna de leden op basis van de gegeven kleuren tot een unaniem oordeel zijn gekomen. Volgens BBN is bij deze beoordelingssystematiek het risico groter dat commissieleden bij hun beoordeling vooroordelen meenemen, omdat de leden hun keuzes voor de kleuren niet nader hoeven te onderbouwen. Zo is een eerder oordeel over een inschrijving dan ook makkelijk meegenomen in een herbeoordeling, aldus BBN. Zij stelt dat de enige wijze waarop een (redelijk) objectieve herbeoordeling plaats kan vinden met inzet van een nieuwe beoordelingscommissie is.

3.18.

De Gemeente en DV betogen dat het proportionaliteitsbeginsel in de weg staat aan een herbeoordeling door een nieuwe commissie, nu dit ook het opnieuw houden van de presentaties door alle inschrijvers behelst. De vergt volgens hen onnodig veel tijd en kosten.

3.19.

BBN heeft de voorzieningenrechter niet overtuigd dat de bestaande beoordelingscommissie geen objectieve herbeoordeling van het plan van aanpak zou kunnen uitvoeren. Bij de gehanteerde beoordelingssystematiek waarin wordt gewerkt met een kleurensysteem, hebben de kleuren namelijk geen zelfstandige betekenis en staan volgens de tabel 2 gelijk aan een beoordeling van de inschrijving als “geen inhoudelijke beantwoording” tot “zeer goed”. Niet gebleken is dat de bestaande beoordelingscommissie niet meer tot een nieuw objectief oordeel kan komen. Aan een herbeoordeling door de bestaande commissie staat evenmin in de weg dat een van de leden van het beoordelingsteam niet langer werkzaam is bij de Gemeente. Niet valt in te zien dat hij voor deze herbeoordeling niet bij de commissie kan aansluiten of zijn afwezigheid anders kan worden ingevuld.

Nieuwe voorlopige gunningsbeslissing onder toepassing van de stand-stilltermijn

3.20.

Op basis van deze herbeoordeling zal een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing moeten worden genomen, waarbij een termijn van twintig kalenderdagen voor het instellen van bezwaar tegen die beslissing moet worden gegeven.

Afwijzing gevorderde dwangsom

3.21.

Er bestaat geen aanleiding te veronderstellen dat de Gemeente dit vonnis niet vrijwillig zal nakomen. Oplegging van een dwangsom is dan ook niet aan de orde. De daartoe strekkende vordering zal worden afgewezen.

Vorderingen BBN, onder (i)

3.22.

De vorderingen onder (i) zien kort gezegd op uitsluiting van DV, dan wel terzijdelegging van de inschrijving van DV. Uit de Aanbestedingsleidraad volgt dat de Gemeente inschrijvers heeft gevraagd om bij hun inschrijving een Uniform Europees Aanbestedingsdocument (hierna: UEA) te voegen. In het UEA geeft de inschrijver onder meer aan of de van toepassing verklaarde uitsluitingsgronden op haar van toepassing zijn.

3.23.

BBN meent dat DV niet heeft voldaan aan de eisen die volgen uit de cao Particuliere Beveiliging. Deze niet-naleving is vastgesteld door de onafhankelijke stichting Sociaal Fonds Particuliere Beveiliging (hierna: SFPB). Als een onderneming niet voldoet aan deze cao, komt zij op de door SFPB gepubliceerde lijst te staan. DV staat op de lijst van november 2024. Dit kwalificeert naar het oordeel van BBN als een situatie waarop de volgende twee uitsluitingsgronden van toepassing zijn, te weten:

schending door de ondernemer van zijn verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal of arbeidsrecht (art. 2.87 lid 1a Aanbestedingswet (hierna: Aw) 2012);

de ondernemer heeft zich schuldig gemaakt aan een ernstige beroepsfout (art. 2.87 lid 1c Aw 2012).

3.24.

BBN stelt dat als DV van de overtreding van de cao en de vermelding op de zwarte lijst geen mededeling heeft gedaan bij haar inschrijving, op haar nog een derde uitsluitingsgrond van toepassing is, te weten: het afleggen van een valse verklaring (art. 2.87 lid 1h Aw 2012). BBN heeft betoogd dat als op DV een uitsluitingsgrond van toepassing is, de Gemeente gehouden is de inschrijving van DV terzijde te leggen. In de Aanbestedingsleidraad staat namelijk het volgende: “
[a]ls […] één van de (facultatieve) uitsluitingsgronden op u van toepassing zijn, leggen wij uw inschrijving ter zijde.” Dit voorschrift is volgens BBN geen ‘kan bepaling’ en geeft uitdrukkelijk geen ruimte voor het aanleggen van de proportionaliteitstoets die in artikel 2.87a Aw 2012 is vermeld. Onder verwijzing naar het Connexxion Taxi Services-arrest^[1]en het commentaar van Schoenmakers op artikel 2.87 Aw 2012,^[2]stelt BBN dat bij toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond op DV onverkort terzijdelegging van haar inschrijving volgt. Voor toepassing van een proportionaliteitstoets is volgens haar geen ruimte.

3.25.

Volgens De Gemeente en DV zijn de door BBN genoemde uitsluitingsgronden niet op DV van toepassing. Het is juist dat de SFPB bij DV een controle op de naleving van de cao Particuliere Beveiliging heeft verricht. Dit onderzoek zag op de periode van juni 2022 tot mei 2023. Uit dit onderzoek kwam naar voren dat DV in de betreffende periode haar medewerkers op sommige onderdelen niet volledig conform de cao had beloond. DV heeft meteen na bekendmaking van de resultaten van deze controle met terugwerkende kracht een looncorrectie toegepast. DV heeft aan de SFPB bewijsstukken van de looncorrectie toegestuurd. Onder overlegging van een brief (productie 7, de Gemeente) van 27 september 2024 van de SFPB heeft DV getoond dat door de SFPB is bevestigd dat DV de geconstateerde onregelmatigheden heeft hersteld. Nu vaststaat dat alle onregelmatigheden die door de SFPB zijn geconstateerd door DV met terugwerkende kracht zijn hersteld vóór het moment waarop DV haar inschrijving indiende, is de Gemeente primair van oordeel dat de door BBN aangehaalde uitsluitingsgronden niet op DV van toepassing zijn.

3.26.

Voor zover op DV al een uitsluitingsgrond van toepassing zou zijn, dan betekent dat volgens DV nog niet dat DV uitgesloten zou moeten worden van de aanbesteding. De uitsluitingsgronden waar BBN op doelt, zijn namelijk zogenoemde ‘facultatieve uitsluitingsgronden’. Indien een van deze gronden op de inschrijver van toepassing is, kán de aanbestedende dienst de inschrijver uitsluiten; zij is hiertoe niet verplicht. Op grond van artikel 2.87a Aw 2012 dient de aanbestedende dienst een inschrijver waarop een uitsluiting van toepassing is, in de gelegenheid te stellen om te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Acht de dienst het bewijs toereikend, dan wordt de inschrijver niet uitgesloten. Volgens DV is het aan de aanbestedende dienst om te beoordelen of (i) sprake is van een uitsluitingsgrond en zo ja, of (ii) de inschrijver zijn betrouwbaarheid heeft aangetoond. Bij deze beoordeling komt aan de aanbestedende dienst beoordelingsvrijheid toe.^[3]De beslissing van de aanbestedende dienst om al dan niet tot uitsluiting over te gaan, wordt in rechte terughoudend getoetst.

Geen verplichting tot terzijdelegging van de inschrijving; verplichte proportionaliteitstoets

3.27.

De vraag die partijen verdeeld houdt, is of de aanbestedende dienst ook de proportionaliteitstoets in de zin van artikel 2.87a Aw 2012 moet aanleggen als zij in de Aanbestedingsleidraad heeft vermeld dat bij toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond onverkort terzijdelegging van de inschrijving volgt. BBN meent dat de aanbestedende dienst deze toets niet hoeft aan te leggen en verwijst naar het Connexxion Taxi Services-arrest.^[4]Dat arrest is evenwel gewezen onder Richtlijn 2004/18/EG, die inmiddels is ingetrokken. De inhoud van die Richtlijn wijkt af van de huidige Richtlijn 2014/24/EU. In artikel 57 lid 6 van laatstgenoemde Richtlijn, die is omzet in artikel 2.87a lid 1 Aw 2012, is de vrijheid van de aanbestedende dienst bij de daadwerkelijke toepassing van een facultatieve uitsluitingsgrond meer aan banden gelegd. “Naar huidig recht
moeteen aanbestedende dienst, die overweegt een ondernemer vanwege een toepasselijke uitsluitingsgrond daadwerkelijk uit te sluiten, die ondernemer eerst in de gelegenheid stellen het in art. 57 lid 6 eerste alinea Richtlijn 2014/24/EU bedoelde bewijs te leveren. Indien de ondernemer van die gelegenheid gebruik maakt en de aanbestedende dienst dat bewijs vervolgens toereikend acht, mag de laatste niet tot uitsluiting overgaan.”^[5]De aanbestedende dienst toetst of de getroffen maatregelen om herhaling te voorkomen voldoende garanties bieden. “Aan het voorgaande kan niet worden getornd door een bepaling in de aanbestedingsvoorwaarden die de aanbestedende dienst verplicht om, in het geval dat een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is, automatisch tot uitsluiting over te gaan (…). Een dergelijke automatische uitsluiting zal strijdig met het Unierecht moeten worden geoordeeld (…).”^[6]De vraag of de aanbestedende dienst ook de proportionaliteitstoets van artikel 2.87a Aw 2012 moet aanleggen als zij in de Aanbestedingsleidraad heeft vermeld dat bij toepasselijkheid van een grond uitsluiting volgt, moet dus bevestigend worden beantwoord.

3.28.

Voor zover BBN betoogt dat de Gemeente niet in redelijkheid tot haar beslissing heeft kunnen komen om DV niet uit te sluiten, geldt het volgende. De Gemeente heeft toegelicht dat zij de bezwaren van BBN aan DV heeft voorgelegd en DV heeft gevraagd om een toelichting te geven op het onderzoek door de SFPB, de uitkomsten daarvan en de eventueel als gevolg daarvan genomen maatregelen. De Gemeente heeft dus de hiervoor onder 3.27. genoemde proportionaliteitstoets aangelegd. DV heeft toegelicht dat zij tal van maatregelen heeft genomen om onregelmatigheden in de toekomst (in het bijzonder ten aanzien van het voldoen aan de verplichtingen onder het arbeidsrecht) te voorkomen. Op basis van deze maatregelen heeft de Gemeente geoordeeld dat DV niet behoeft te worden uitgesloten. Bij brief van 4 april 2025 heeft de Gemeente BBN over deze beslissing geïnformeerd. In die brief staan ook de maatregelen die DV heeft genomen. Het is de voorzieningenrechter niet gebleken dat de Gemeente niet in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen om DV niet uit te sluiten althans haar inschrijving niet terzijde te leggen.

Geen motiveringsverplichting met betrekking tot niet-uitsluiting van DV

3.29.

BBN vordert dat de Gemeente in een nieuw te nemen gunningsbeslissing moet motiveren waarom zij meent niet gehouden te zijn over te gaan tot uitsluiting van DV, dan wel tot het als ongeldig terzijde leggen van de inschrijving van DV. De voorzieningenrechter overweegt dat BBN onvoldoende belang heeft bij deze vordering, omdat DV deze beslissing reeds heeft gemotiveerd in haar brief van 4 april 2025. Voor zover BBN heeft gevorderd dat de Gemeente overgaat tot het nemen van een gunningsbeslissing, zodat alle inschrijvers afdoende zijn geïnformeerd, overweegt de voorzieningenrechter dat BBN geen conclusie heeft verbonden aan het niet nemen van deze beslissing.

Gunningsbeslissing is afdoende gemotiveerd

3.30.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoet de motivering van de gunningsbeslissing aan hetgeen is gevraagd in artikel 2.130 Aw 2012, zodat deze vordering niet kan worden toegewezen.

De Gemeente wordt in de proceskosten veroordeeld

3.31.

De Gemeente is grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van BBN worden begroot op:

- kosten van de dagvaarding

€

112,37

- griffierecht

€

688,00

- salaris advocaat

€

1.661,00

- nakosten

€

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

2.639,37

3.32.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

Vorderingen DV

In het incident

3.33.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding de proceskosten in het incident te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

In de hoofdzaak

3.34.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de vorderingen van BBN volgt dat de vorderingen van DV, inhoudende om BN niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen, moeten worden afgewezen.

3.35.

DV is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten betalen. De proceskosten van BN en de Gemeente worden begroot op nihil, omdat niet is gebleken dat zij als gevolg van de vorderingen van DV extra kosten hebben moeten maken.

4.De beslissing

De voorzieningenrechter

Vorderingen BBN

4.1.

gebiedt de Gemeente om binnen veertien (14) dagen na dit vonnis de voorlopige gunningsbeslissing van 20 november 2024 in te trekken;

4.2.

gebiedt de Gemeente om binnen veertien (14) dagen na dit vonnis tot herbeoordeling van het plan van aanpak van alle inschrijvingen over te gaan, met inachtneming van de onder randnummer 3.16. gegeven instructie, en een nieuwe rangorde vast te stellen met toepassing van een nieuwe bezwaartermijn van twintig (20) kalenderdagen;

4.3.

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten van € 2.639,37, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de Gemeente niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

4.4.

veroordeelt de Gemeente tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

4.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

4.6.

wijst het meer of anders gevorderde af,

Vorderingen DV

In het incident

4.7.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

In de hoofdzaak

4.8.

wijst de vorderingen af,

4.9.

veroordeelt DV in de proceskosten, die aan de zijde van BBN en de Gemeente worden begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door J.P. Killian en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2025.

5447