ECLI:NL:RBMNE:2025:2168

Uitspraak

RECHTBANK Midden-Nederland

Civiel recht

Zittingsplaats Utrecht

Zaaknummer: C/16/585988 / KG ZA 24-641

Vonnis in kort geding van 29 april 2025

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eisende partij,

advocaat: mr. S. Schuurman,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE UTRECHT,

zetelend te Utrecht,

gedaagde partij,

advocaat: mr. M.C. Briaire.

Partijen zullen hierna [eiseres] en de Provincie genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding 19 december 2024;

- de akte overlegging producties aan de zijde van [eiseres]

- de conclusie van antwoord met producties;

- de aan de zijde van [eiseres] nagezonden producties, genummerd 18 en 19;
- de pleitnota van [eiseres] ;
- de pleitnota van de Provincie.

1.2.

De mondelinge behandeling is gehouden op 15 april 2025. Bij de mondelinge behandeling waren namens [eiseres] aanwezig de heer [A] , directeur van [eiseres] , en de heer de heer [B] , directeur van [bedrijf] B.V., samen met mr. Schuurman. Namens de Provincie waren aanwezig de heer M.G. Rauws, juridisch concernadviseur inkoop bij de Provincie, de heer de heer P. Overtoom, contractmanager bij de Provincie, en de heer de heer G. Tenniglo, specialist civiele constructies bij de Provincie, samen met mr. Briaire. Door en namens partijen zijn de standpunten verder toegelicht en is antwoord gegeven op vragen van de voorzieningenrechter. Van de mondelinge behandeling heeft de griffier aantekeningen gemaakt.

1.3.

Daarna volgt dit vonnis.

2.De kern

2.1.

De Provincie heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd met betrekking tot het reinigen van sporen en spoorgerelateerde objecten op de tramtrajecten Utrecht Science Park – Utrecht CS – Nieuwegein (lijn 20), Utrecht CS – Nieuwegein/IJsselstein-Zuid (lijn 21) en Utrecht CS – Utrecht Science Park (lijn 22) (hierna: de Opdracht). Als gunningscriterium geldt de beste prijs-kwaliteitsverhouding. [eiseres] heeft als enige een inschrijving ingediend.

2.2.

Volgens de Provincie voldoet de inschrijving van [eiseres] niet aan de gestelde geschiktheidseisen (technische uitrustingseis) zodat [eiseres] niet in

aanmerking komt voor gunning van de Opdracht. De Provincie heeft vervolgens de aanbesteding, bij gebreke van andere inschrijvingen, ingetrokken. [eiseres] stelt dat haarinschrijving ten onrechte ongeldig is verklaard en dat daarmee ook ten onrechte tot intrekking van de aanbesteding door de Provincie is overgegaan. Zij vordert dat de Opdracht (alsnog) aan haar wordt gegund. De vorderingen van [eiseres] worden afgewezen, zoals hierna in dit vonnis wordt toegelicht.

3.De achtergrond

3.1.

Op 1 juli 2024 heeft de Provincie de onder 2.1 genoemde aanbesteding gepubliceerd. In dat kader heeft zij een aanbestedingsleidraad (hierna: de Aanbestedingsleidraad) opgesteld. Met de aanbesteding beoogde de Provincie met één opdrachtnemer een overeenkomst te sluiten voor de hiervoor genoemde reinigingsdiensten met een initiële looptijd van vier jaar.

3.2.

Om in aanmerking te kunnen komen voor gunning van de Opdracht diende een inschrijver op het moment van inschrijving aan de door de Provincie in de Aanbestedingsleidraad opgenomen geschiktheidseisen te voldoen. Deze geschiktheidseisen bestonden onder andere uit een technische uitrustingseis. Deze eis hield in dat de opdrachtnemer op het moment van inschrijving moest beschikken over een railreiniger/veegmachine die de beschreven types spoorstaaf en wissels kon reinigen. In de Aanbestedingsleidraad is dit in paragraaf 4.3.2.3 als volgt geformuleerd:

“
4.3.2.3. Technische uitrusting

Inschrijver dient te beschikken over een voor de uitvoering van de Opdracht adequate technische uitrusting. In relatie tot onderhavige Opdracht wordt hieronder minimaal verstaan: een railreiniger/veegmachine die de beschreven types spoorstaaf en wissels kan reinigen (voorzien van spooronderstel, dan wel op een andere manier in staat om zelfstandig te bewegen en functioneren op vrijliggend spoor), alsmede de beschreven openbare ruimte (verhard en onverhard).

(…)"

3.3.

Volgens paragraaf 4.3 van de Aanbestedingsleidraad diende een inschrijving terzijde te worden gelegd wanneer niet aan de onder 3.2 en de in de Aanbestedingsleidraad andere genoemde geschiktheidseisen werd voldaan.

In paragraaf 4.3 van de Aanbestedingsleidraad staat:

“
4.3 Stap 3: Toetsen of aan de geschiktheidseisen is voldaan

Indien op de Inschrijver geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn, wordt zijn geschiktheid beoordeeld aan de hand van een aantal eisen die gesteld worden aan zijn financiële en economische draagkracht, technische en beroepsbekwaamheid en/of beroepsbevoegdheid. De Aanbestedende dienst stelt deze eisen met het doel een Opdrachtnemer te contracteren die over de juridische capaciteiten, financiële capaciteiten en de technische en beroepsbekwaamheid beschikt om de Opdracht uit te kunnen voeren.

Als de Inschrijver niet aan de gestelde geschiktheidseisen voldoet, zal de Inschrijving ter zijde worden gelegd. (…)”

3.4.

Nadat [eiseres] op de Opdracht had ingeschreven heeft de Provincie naar aanleiding van die inschrijving aan [eiseres] diverse vragen gesteld. Vervolgens hebben er tussen partijen twee verificatieoverleggen plaatsgevonden. Na een eerdere beslissing tot intrekking van de aanbesteding op 8 november 2024, waartegen [eiseres] bezwaar heeft gemaakt, heeft de Provincie op 29 november 2024 een nieuwe intrekkingsbeslissing genomen. Volgens de Provincie voldeed [eiseres] niet aan in de in paragraaf 4.3.2.3 van Aanbestedingsleidraad gestelde geschiktheidseis (technische uitrustingseis) en is zij bij gebreke van andere inschrijvingen tot intrekking overgegaan. Ook tegen deze beslissing heeft [eiseres] bezwaar gemaakt. Daarop heeft de Provincie niet meer inhoudelijk gereageerd.

Standpunt en vordering van [eiseres]

3.5.

Na kennisneming van het bericht van de Provincie van 29 november 2024 is [eiseres] van mening dat de Provincie ten onrechte stelt dat [eiseres] niet aan gestelde technische uitrustingseis uit de Aanbestedingsleidraad voldoet. Zij voert daartoe een viertal redenen aan.

3.6.

Ten eerste stelt [eiseres] dat de Provincie nooit heeft verzocht om een beschrijving van de door [eiseres] voor de Opdracht in te zetten machine. De Provincie zou haar beoordeling daarom hebben gebaseerd op onjuiste aannames. Ten tweede stelt [eiseres] dat zij volgens de Provincie in de verificatieoverleggen de technische vragen naar tevredenheid heeft beantwoord en daarom verder kon worden gegaan met de procedure. In dit kader stelt [eiseres] als derde punt dat het tabblad “Prijs” door de Provincie is ontgrendeld en de prijsinformatie van de inschrijving van [eiseres] is bekeken. Op grond van hoofdstuk 4 en 5 van de Aanbestedingsleidraad was dat alleen mogelijk indien een inschrijving niet was uitgesloten en na de beoordeling van het gunningscriterium G1 kwaliteit. [eiseres] stelt voorts dat zij de Provincie herhaaldelijk te kennen heeft gegeven over een voertuig te beschikken dat voldoet aan de gestelde technische uitrustingseis.

3.7.

Volgens [eiseres] bevat de intrekkingsbeslissing van de Provincie van

29 november 2024 een onjuiste motivering die het terzijde leggen van de inschrijving van [eiseres] alsmede de intrekking van de aanbesteding niet kan rechtvaardigen. Van een zorgvuldige beoordeling van haar inschrijving zou niet zijn gebleken.

3.8.

Gezien het voorgaande vordert [eiseres] – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Provincie veroordeelt:

Primair

I. te verbieden uitvoering te geven aan de intrekkingsbeslissing van 29 november 2024;

II. te verbieden de Opdracht aan een ander dan [eiseres] te gunnen;

Subsidiair

III. te gebieden de inschrijving van [eiseres] opnieuw te beoordelen dan wel [eiseres] in de gelegenheid te stellen de fout in haar inschrijving te herstellen;

Meer subsidiair

IV. te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en, voor zover de Provincie de Opdracht nog wenst te gunnen, opnieuw aan te besteden;

V. tot betaling van de door [eiseres] gemaakte inschrijfkosten van € 21.350,- met wettelijke rente;

Primair en (meer) subsidiar

VI. tot iedere andere maatregel in goede justitie te bepalen;

VII. tot betaling van de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente.

Standpunt en verweer van de Provincie

3.9.

De Provincie stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat [eiseres] bij inschrijving niet voldeed aan de technisch uitrustingseis, zoals geformuleerd in paragraaf 4.3.2.3 van de Aanbestedingsleidraad. Volgens de Provincie beschikte [eiseres] op het moment van haar inschrijving niet over een railreiniger die de beschreven types spoorstaaf en wissels kan reinigen en die zelfstandig kan voortbewegen op vrijliggend spoor.

3.10.

De Provincie is van mening dat zij op grond van het gelijkheids- en transparantiebeginsel gehouden was de door haar gestelde voorwaarden onverkort toe te passen. Zij stelt dat om die reden [eiseres] terecht is uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Een herbeoordeling of herstel van de inschrijving van [eiseres] is volgens de Provincie daarom niet aan de orde. Doordat [eiseres] als enige had ingeschreven was er sprake van een mislukte aanbesteding en moest de aanbesteding worden ingetrokken, aldus de Provincie.

3.11.

De Provincie concludeert dan ook tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] met veroordeling van [eiseres] in de proces- en nakosten met rente.

4.De beoordeling

Spoedeisend belang

4.1.

Nu de Provincie voornemens is de inschrijving van [eiseres] terzijde te leggen en als gevolg daarvan de aanbestedingsprocedure in te trekken en er tevens sprake is van een vervaltermijn voor het entameren van een juridische procedure, zoals is opgenomen in de intrekkingsbeslissing van 29 november 2024, heeft [eiseres] een voldoende spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorlopige voorzieningen.

De te beantwoorden vragen en opbouw van dit vonnis

4.2.

De onderhavige procedure kan worden opgesplitst in twee (hoofd)vraagstukken.

Het eerste vraagstuk behelst de vraag of de inschrijving van [eiseres] voldoet aan de door de Provincie gestelde geschiktheidseis inzake technische uitrusting, zoals geformuleerd in paragraaf 4.3.2.3 van de Aanbestedingsleidraad.

Het tweede vraagstuk dat beantwoord dient te worden, is of de Provincie terecht tot intrekking van de aanbestedingsprocedure is overgegaan.

4.3.

Om deze vraagstukken te kunnen beantwoorden, dient als eerste de inschrijving van [eiseres] afgezet tegen de gestelde geschiktheidseisen te worden beoordeeld. Wanneer wordt vastgesteld dat [eiseres] niet aan de gestelde geschiktheidseisen voldoet, moet vervolgens als tweede vraag worden beoordeeld of de argumenten die aan de intrekkingsbeslissing van 29 november 2024 ten grondslag liggen die beslissing tot intrekking kunnen dragen. Tot slot dient er aandacht te worden besteed aan de omstandigheid, wanneer komt vast te staan dat de aanbesteding terecht is ingetrokken, of [eiseres] aanspraak kan maken op de door haar gevorderde vergoeding van haar inschrijfkosten. Hierna zullen voornoemde onderwerpen in de bovengenoemde volgorde puntsgewijs worden besproken.

i.) Voldoet de inschrijving van [eiseres] aan de gestelde geschiktheidseis inzake technische uitrusting uit paragraaf 4.3.2.3 van de Aanbestedingsleidraad?

4.4.

Vooropgesteld wordt dat bij het antwoord op de vraag op welke wijze de aanbestedingsvoorwaarden dienen te worden uitgelegd en te worden toegepast, van belang is wat het Europese Hof van Justitie in de zaak Succhi di Frutta (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 PbEG 2004 C 118) en de Hoge Raad (HR 4 november 2005, LJN AU 2806) hebben overwogen en als uitgangspunt voorop hebben gesteld, namelijk dat het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel.

4.5.

Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden.

4.6.

Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt.

4.7.

Daarnaast moet acht worden geslagen op de bewoordingen van de aanbestedingsvoorwaarden, gelezen in het licht van de gehele tekst van in beginsel alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld, zulks binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen en verschafte informatie.

4.8.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat de technische uitrustingseis uit paragraaf 4.3.2.3 van de Aanbestedingsleidraad een geschiktheidseis betreft waar een inschrijver, in tegenstelling tot een uitvoeringseis, op het moment van inschrijving aan dient te voldoen. Bij het niet voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen dient de Provincie de inschrijving terzijde te leggen (zie ook de tekst van de onder 3.3 opgenomen paragraaf 4.3 van de Aanbestedingsleidraad).

4.9.

Zoals in 3.2 is beschreven diende een inschrijver op grond van paragraaf 4.3.2.3 van de Aanbestedingsleidraad te beschikken over:

1. een railreiniger/veegmachine;

2. die de beschreven types spoorstaaf en wissels kan reinigen; en

3. die zich door middel van een spooronderstel of op een andere manier, zelfstandig kan

voortbewegen en functioneren op een vrijliggend spoor, alsmede op de openbare

ruimte (verhard en onverhard).

4.10.

Als onderdeel van haar inschrijving heeft [eiseres] het Uniform Europees aanbestedingsdocument ingediend (hierna: UEA). In deel IV van het UEA heeft [eiseres] door middel van het antwoord ‘Ja’ verklaard dat zij voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen. Naast het UEA heeft [eiseres] ook een Plan van Aanpak (hierna: PvA) ingediend. Hierin beschrijft [eiseres] wanneer en op welke wijze zij wil voldoen aan het Programma van Eisen, zoals opgenomen als bijlage 3 bij de Aanbestedingsleidraad. Uit het PvA blijkt dat [eiseres] de hemwelwaterafvoer, wissels, groefsporen en overgangen, inclusief verhardingen, op een groot aantal locaties wil reinigen door middel van een elektrische veegzuigmachine, inclusief een derde borstel. Uit het PvA blijkt verder dat [eiseres] ook een aantal locaties wil reinigen door middel van een zogenaamde schoonmaakunit op het spoor. In het PvA is niet toegelicht hoe de schoonmaakunit zich voortbeweegt over het spoor.

4.11.

In de verificatiefase is duidelijk geworden dat de veegzuigmachine niet over de tramrails rijdt maar, afhankelijk van het tracé, over de betonbaan, de grasbaan of het ballastbed. Verder bleek dat voor de schoonmaakunit [eiseres] het “
idee” had om daarvoor “
een voertuig samen te stellen” die zich op het spoor kan voortbewegen. Het voorgaande volgt uit de antwoorden op de door de Provincie gestelde verificatievragen:

“2. Bladafval verwijderen in ballastbed

Vraag: “Hoe wordt de omgeving schoongemaakt naast het ballastbed.”

Antwoord: “We gaan m.b.v. mankracht met bladblazers het blad naar het spoor toe blazen waar we het met een opzuigwagen wordt opgezogen.”

3. Groefrail in grasbaan

Vraag: “Hoe wordt met de veegmachine de groef gereinigd op de grasbaan.”

Antwoord: “Dit is onjuist in ons plan vermeld, we zullen deze groef handmatig reinigen en opzuigen. Hiervoor zal bij inzet van eventuele voertuigen te allen tijde rekening worden gehouden met de draagkracht van de ondergrond.”

8. Schoonmaakunit

Vraag: “Is de schoonmaakunit een voertuig of wordt dit ergens aan bevestigd.”

Antwoord: “Het idee is om hiervoor een voertuig samen te stellen welke zich ook op het spoor kan

bewegen en welke we voor meerdere functies geschikt kunnen maken.”

13. Grasbaan reinigen met 3e borstel van veegzuigmachine

Vraag: “Kan het voertuig ingespoord worden, dit ter voorkoming van schade aan de grasbaan.”

Antwoord: “zie de antwoorden op vraag 3 en vraag 8, we zullen te allen tijde machines afstemmen op de draagkracht van de grasbaan. Of een voertuig gebruiken dat kan worden ingespoord.”

14. Schoonmaakunit op het spoor t.b.v. bladafval

Vraag: “Is de machine geschikt om buiten het ballastbed ook het blad te verwijderen.”

Antwoord: “zie antwoord op vraag 2.”

15. Handmatig reinigen

Vraag: “Hoe wordt de vervuiling die verwijderd wordt afgevoerd. Belangrijk onderdeel dat de vervuiling vanuit groef/overgang/boog niet alleen verplaatst wordt maar daadwerkelijk afgevoerd.”

Antwoord: “Opzuigen en afvoeren daar waar mogelijk met inzet van de veeg.-/zuigmachine en waar deze inzet niet mogelijk is zal dit handmatig worden opgezogen ook hierbij valt te denken aan het voertuig genoemd onder vraag 8.”

4.12.

Bij bericht van 8 november 2024 heeft de Provincie de aanbestedingsprocedure voor een eerste maal ingetrokken met als reden dat het voertuig dat ingespoord moet worden mogelijk pas over een half jaar beschikbaar zou zijn. Daarop heeft [eiseres] met haar

e-mailberichten van 13 november 2024 en 15 november 2024 gereageerd. Op 13 november 2024 schrijft [eiseres] onder andere dat zij uitgebreid heeft gesproken “
over de inzet en levering van deze machine en hoe eventueel op te vangen bij latere levering.”. Op

15 november 2024 bericht zij de Provincie “
per ommegaande” een “
betrouwbaar ingespoord materieelstuk beschikbaar” had.

4.13.

Mede in het licht van de door [eiseres] in de verificatiefase gegeven antwoorden bevestigen deze berichten, die ruim twee maanden na de inschrijvingsdatum van

23 augustus 2024 zijn gestuurd, naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat [eiseres] bij inschrijving niet voldeed aan de gestelde geschiktheidseisen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiseres] aangevoerd dat haar berichten zagen op een geoptimaliseerde ingespoorde railreiniger en dat dit niet betekent dat zij bij inschrijving in het geheel niet over een ingespoorde railreiniger beschikte. Zij heeft haar stellingen op dit punt echter niet verder onderbouwd. Dat had gezien de hiervoor geschetste omstandigheden wel op haar weg gelegen. Nu [eiseres] dat heeft nagelaten moet dat voor haar risico blijven. Er zijn tenslotte geen verdere gegevens of informatie beschikbaar of omstandigheden voorhanden waaruit kan worden afgeleid dat zij bij inschrijving, naast het idee om een railreiniger te optimaliseren, wel over een ingespoorde gebruiksklare railreiniger beschikte om aan de technische uitrustingseis te voldoen.

4.14.

Bij dagvaarding heeft [eiseres] een beschrijving, inclusief foto’s, van de door haar in te zetten railreiniger overgelegd. Ook daaruit valt niet af te leiden dat [eiseres] aan de gestelde geschiktheidseis inzake technische uitrusting voldeed. Op de beschrijving is een zogenaamde railtruck met spooronderstel te zien. Uit de beschrijving volgt tevens dat de truck nog moet worden voorzien van de benodigde hulpstukken (in de laadbak moet een zuigunit worden gemonteerd en aan de voorzijde van de vrachtwagen moet een borstel worden bevestigd) om zo de sporen en omgeving te reinigen. De door de Provincie gestelde geschiktheidseis kan echter niet anders worden uitgelegd dan dat de railreiniger bij inschrijving beschikbaar en geschikt moest zijn. Het toevoegen van hulpstukken behoort daar dus niet toe. Op die wijze kan de Provincie tenslotte niet beoordelen of de nog samen te stellen machine aan de geschiktheidseis voldoet. De stelling van [eiseres] in dit verband dat het in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel om te eisen dat de hulpstukken al aan railtruck bevestigd moeten zijn, kan niet slagen. Het enkele feit dat door een geschiktheidseis ondernemers worden uitgesloten die in staat zouden moeten worden geacht de opdracht uit te voeren, is immers geen reden om te concluderen dat een eis disproportioneel is (zie Kamerstukken II 2009/10, 32440, nr. 3, p. 52-54).

4.15.

Op basis van hetgeen hiervoor is overwogen, moet worden geconcludeerd dat de Provincie op basis van objectieve en verifieerbare gegevens terecht heeft vastgesteld dat [eiseres] niet voldoet aan de gestelde geschiktheidseis inzake technische uitrusting uit paragraaf 4.3.2.3 van de Aanbestedingsleidraad. Als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver had het voor [eiseres] duidelijk moeten zijn dat zij niet op de haar gedane wijze heeft kunnen inschrijven. Indien zij had beoogd in te schrijven met de zogenaamde railtruck had zij daarvan een duidelijke en gedetailleerde omschrijving moeten geven, inclusief een beschrijving van de bij inschrijving voor de Opdracht op de railtruck aangebrachte hulpstukken, zodat de Provincie haar inschrijving als zodanig kon beoordelen. Dat heeft [eiseres] niet gedaan. Zij is daarentegen in algemene bewoordingen als “
schoonmaakunit op het spoor” blijven steken. De Provincie mocht daarom bij die stand van zaken tot terzijdelegging van de inschrijving van [eiseres] overgaan.

4.16.

Nu op basis van de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden is komen vast te staan dat [eiseres] niet aan de gestelde geschiktheidseis inzake technische uitrusting voldoet, behoeven de overige door partijen ingenomen stellingen in het kader van de uitleg van artikel 2.130 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw), inhoudende dat de samen te stellen railtruck de Provincie geen zekerheid zou bieden dat [eiseres] over geschikt materieel beschikt om de Opdracht uit te voeren, geen bespreking meer. Om diezelfde reden behoeft tevens de discussie over de vraag of het inzetten van de Unimog (railreiniger) van de zittende opdrachtnemer Strukton terecht is aangehaald om de inschrijving van [eiseres] ongeldig te verklaren geen bespreking.

4.17.

Zoals onder 3.6 aan de orde is gekomen, stelt [eiseres] voorts dat zij volgens de Provincie in de verificatieoverleggen de technische vragen naar tevredenheid heeft beantwoord en daarom verder kon worden gegaan met de procedure. In dat verband is zij van mening dat zij erop mocht vertrouwen dat zij niet zou worden uitgesloten van verdere deelname. De toepasselijke beginselen van gelijkheid en transparantie vereisen echter dat voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden gelden en dat de Provincie zich houdt aan de objectief en ondubbelzinnige geformuleerde vereisten uit de Aanbestedingsleidraad. Zoals hiervoor aan de orde is gekomen, is de Provincie met toepassing van die beginselen en geformuleerde geschiktheidseisen terecht tot uitsluiting van de inschrijving van [eiseres] overgegaan. Door echter eerst met [eiseres] na haar inschrijving een traject in te gaan over de concretisering van haar schoonmaakunit heeft de Provincie wel bijgedragen aan het vertrouwen bij [eiseres] dat zij een grote kans maakte op gunning van de Opdracht. Dit maakt voormelde beslissing niet anders maar, zoals de Provincie tijdens de mondelinge behandeling en in haar intrekkingsbeslissing van 29 november 2024 ook heeft erkend, verdient deze handelswijze niet de schoonheidsprijs. De Provincie had de inschrijving van [eiseres] direct terzijde moeten leggen toen zij concludeerde dat deze niet voldeed aan de technische uitrustingseis. Voor verdere onderhandeling na inschrijving is in de onderhavige aanbestedingsprocedure geen plaats.

ii.) Is de Provincie, na het terzijde leggen van de inschrijving van [eiseres] , terecht tot intrekking van de aanbestedingsprocedure overgegaan?

4.18.

Het tweede bezwaar van [eiseres] richt zich op het feit dat de door de Provincie gegeven motivering in de intrekkingsbeslissing van 29 november 2024 de intrekking van de aanbestedingsprocedure niet kan rechtvaardigen. Beoordeeld moet dus worden of de intrekking van de aanbestedingsprocedure door de Provincie geoorloofd is nu is vastgesteld dat [eiseres] niet aan de geschiktheidseisen voldoet en dat als reden aan de intrekking ten grondslag is gelegd.

4.19.

Voor een bevestigend antwoord op deze vraag is het enkele feit dat in paragraaf 3.1 onder 1 van de Aanbestedingsleidraad is vermeld dat de Provincie niet verplicht is om de Opdracht te gunnen, onvoldoende. Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of de Provincie gerechtigd was om tot intrekking over te gaan, dient te zijn het Croce Amica-arrest van het Hof van Justitie van 11 december 2014 (HvJ EU ECLI:EU:C:2014:2435, Croce Amica/AREU).

4.20.

In dat arrest is bepaald dat de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding, verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen om een minimaal transparantieniveau en de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen. Het arrest bepaalt verder dat aan de aanbestedende dienst een grote mate van vrijheid toekomt om tot intrekking van een aanbesteding over te gaan; dat kan ook in andere dan uitzonderlijke gevallen en dat kan ook zonder dat zich gewichtige redenen voordoen. Een besluit tot intrekking kan (gerechtvaardigd) zijn ingegeven door omstandigheden die maken dat het uit het oogpunt van het algemeen belang niet (langer) opportuun is om de aanbestedingsprocedure te voltooien. In dat kader valt, onder meer, te denken aan situaties waarin sprake is van een gewijzigde economische context of gewijzigde feitelijke omstandigheden, dan wel waarin de behoefte van de betrokken aanbestedende dienst is gewijzigd of waarin sprake was van een te laag concurrentieniveau, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één geschikte inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren.

4.21.

Blijkens het arrest moet een besluit tot intrekking door de rechter kunnen worden getoetst aan de regels van Europees recht, en wel integraal om zo te voldoen aan het doel dat tegen genomen besluiten van een aanbestedende dienst op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld als de aanbestedingsregels geschonden zijn.

4.22.

De Provincie heeft aan haar beslissing om de aanbestedingsprocedure in te trekken de in het bericht van 29 november 2024 genoemde redenen ten grondslag gelegd. De relevante passage luidt:

“Beslissing

Op de hiervoor beschreven gronden heeft de Provincie allereerst besloten om tot intrekking over te gaan van haar beslissing zoals verwoord in het bericht van 8 november 2024 (16:38 uur). Op dezelfde gronden heeft de Provincie besloten tot het terzijde leggen van de inschrijving van [eiseres] en tot het intrekken van de aanbesteding: [eiseres] voldeed op het moment van inschrijving niet aan de technische uitrustingseis en bij gebreke van andere inschrijvingen is sprake van een mislukte aanbesteding en moet deze worden ingetrokken.”

Het kader van de beoordeling wordt derhalve gevormd door de argumenten die in dit bericht zijn verwoord. Die argumenten moeten de beslissing tot intrekking kunnen dragen.

4.23.

Vooropgesteld wordt dat het mogelijk is dat een aanbestedingsprocedure niet tot het gewenste resultaat leidt, bijvoorbeeld omdat geen (geschikte) inschrijvingen worden gedaan of alleen inschrijvingen waar de aanbestedende dienst objectief niet mee uit de voeten kan. Een aanbestedende dienst heeft dan de keus om de aanbestedingsprocedure te stoppen en vervolgens de procedure in te trekken. Hij kan ook besluiten om een heraanbesteding te organiseren.

4.24.

Gelet op het voorgaande is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onbegrijpelijk dat de aanbesteding is ingetrokken nadat de Provincie, zoals hiervoor in dit vonnis is overwogen, terecht tot het inzicht was gekomen dat de inschrijving van [eiseres] terzijde moest worden gelegd. Doordat [eiseres] als enige had ingeschreven was er sprake van een mislukte aanbesteding. Met de redenen die de Provincie daarvoor in haar bericht van 29 november 2024 heeft gegeven, heeft de Provincie haar intrekkingsbeslissing voldoende gemotiveerd en die redenen kunnen de beslissing tot intrekken dragen. [eiseres] heeft geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd die maken dat desondanks niet ingetrokken mocht worden, althans de voorzieningenrechter acht het niet aannemelijk dat aan de intrekking andere motieven ten grondslag hebben gelegen waardoor de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht zouden zijn geschonden. Gezien het voorgaande kan niet anders worden geconcludeerd dan dat het intrekkingsbesluit op goede gronden is genomen en daarom niet onrechtmatig is.

iii.) Kan [eiseres] aanspraak maken op een vergoeding van haar inschrijfkosten?

4.25.

Nu hiervoor is geoordeeld dat de Provincie de inschrijving van [eiseres] terzijde heeft mogen leggen en zij vervolgens de aanbestedingsprocedure op goede gronden heeft ingetrokken, moet worden beoordeeld of [eiseres] aanspraak kan maken op de door haar gevorderde tegemoetkoming in de inschrijfkosten van € 21.350,-.

4.26.

[eiseres] stelt dat zij vanwege de omvang van de Opdracht en de door de Provincie gekozen contractvorm is geconfronteerd met hoge inschrijfkosten. Van een reguliere aanbesteding die een normale inspanning vergt op basis van de laagste prijs is volgens haar geen sprake, nu zij bij inschrijving een plan van aanpak, een planning en een risico-inventarisatie met mitigerende maatregelen moest opstellen. [eiseres] stelt dat de aanbesteding buiten haar invloedssfeer is ingetrokken, althans dat de Provincie laattijdig is teruggekomen op haar eerdere beslissing dat [eiseres] aan de geschiktheidseisen voldeed. [eiseres] is daarom van mening dat zij op grond van artikel 1.10 lid 2 sub g Aw, Voorschrift 3.8 Gids Proportionaliteit alsmede op grond van hoofdstuk 6 van de Handreiking Tenderkostenvergoeding (hierna: Handreiking) aansprak kan maken op een vergoeding van haar inschrijfkosten.

4.27.

In dit verband heeft de Provincie gewezen op hetgeen in paragraaf 3.1 onder 2 van de Aanbestedingsleidraad is opgenomen. Daarin staat ondernemers geen aanspraak kunnen maken op vergoeding van kosten die zijn gemaakt in het kader van de aanbestedingsprocedure. De stelling van de Provincie dat [eiseres] bij inschrijving volledig en onvoorwaardelijk heeft ingestemd met de in de Aanbestedingsleidraad opgenomen voorwaarden en zij daarom alleen al op basis van het bepaalde in de hiervoor genoemde paragraaf 3.1 de inschrijfkosten van [eiseres] niet hoeft te vergoeden, gaat niet op. Op grond van artikel 1.10 Aw geldt immers dat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een opdracht het proportionaliteitsbeginsel in acht moet nemen. Dit beginsel is verder uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit. Lid 2 van artikel 1.10 Aw geeft een niet uitputtende lijst van aspecten van een aanbesteding waarbij door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf het proportionaliteitsbeginsel in acht genomen moet worden. Onder sub g is een vergoeding van de hoge kosten van inschrijving vermeld. In Voorschrift 3.8B Gids Proportionaliteit is vervolgens bepaald dat het disproportioneel is om op voorhand in alle gevallen in de aanbestedingsstukken een vergoeding van inschrijfkosten uit te sluiten indien de aanbesteding wordt ingetrokken. Het Voorschrift vermeldt echter ook dat bij terugtrekking van een aanbesteding dit niet altijd betekent dat sprake dient te zijn van een vergoeding. Een eventuele kostenvergoeding bij een ingetrokken aanbesteding is onder meer afhankelijk van de aard van de aanbesteding, de kosten die gemaakt zijn en de omstandigheden waaronder de intrekking heeft plaatsgevonden. Bij de intrekkingsomstandigheden is onder andere van belang wanneer en waarom de intrekking plaatsvindt.

4.28.

Naast de wettelijke regels over inschrijfkosten in de aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit, is de Handreiking, waar [eiseres] zich in dit kader ook op beroept, bedoeld als hulpmiddel voor aanbestedende diensten bij het opstellen van een tenderkostenregeling. In hoofdstuk 6 van de Handreiking wordt bevestigd dat toekenning van een tenderkostenvergoeding een proportionaliteitsvraagstuk is. Naast de wettelijke grondslagen spelen de in hoofdstuk 6 van de Handreiking genoemde zestal aspecten een rol bij de praktische afwegingen met betrekking tot het al dan niet toekennen van een tenderkostenvergoeding. Onder punt 3 is opgenomen: “
Alleen vergoeding voor geldige inschrijvingen: er wordt alleen een tenderkostenvergoeding toegekend aan geldige inschrijvers, met uitzondering van de winnaar. De winnaar wordt geacht de tenderkosten in zijn inschrijving te hebben opgenomen.”

4.29.

Uitganspunt is dat bij de afweging om al dan niet inschrijfkosten te vergoeden de omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te worden genomen. Bovendien wordt een inschrijfvergoeding volgens de Handreiking alleen toegekend aan geldige inschrijvingen (met uitzondering van de winnaar). Zoals in dit vonnis is geoordeeld, is de inschrijving van [eiseres] door de Provincie terecht als ongeldig terzijde gelegd nu [eiseres] bij inschrijving niet aan de gestelde geschiktheidseis inzake technische uitrusting voldeed. Omdat [eiseres] als enige op de Opdracht had ingeschreven was het voor de Provincie onmogelijk om de Opdracht te gunnen. Er was sprake van een mislukte aanbesteding en het kan de Provincie dus niet worden verweten dat de aanbesteding om die reden laattijdig is ingetrokken. De oorzaak voor het intrekken van de aanbestedingsprocedure is gezien het voorgaande daarom niet aan de Provincie is te wijten, wat in de Handreiking eveneens als vereiste voor toekenning van een vergoeding wordt aangemerkt. De verschillende onderdelen van het afwegingskader in ogenschouw nemend, komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat er geen grondslag bestaat waarop [eiseres] aanspraak kan maken op een vergoeding van haar inschrijfkosten. Door geen inschrijfvergoeding toe te kennen is van disproportioneel en strijdig handelen door de Provincie met artikel 1.10 lid 2 sub g Aw, Voorschrift 3.8B Gids Proportionaliteit en hoofdstuk 6 van de Handreiking op dit punt dus niet gebleken.

4.30.

Nu is geconcludeerd dat er geen vergoeding hoeft te worden toegekend, behoeven de overige door partijen op dit punt ingenomen stellingen met betrekking tot de situatie of [eiseres] ten aanzien van deze vordering haar rechten heeft verwerkt en de onderbouwing en de spoedeisendheid ten aanzien van deze vordering geen bespreking meer. Het beroep van [eiseres] in dit verband op Advies 611 van de Commissie van Aanbestedingexperts kan eveneens niet slagen nu dit advies ziet op een aanbestedingsprocedure die is ingetrokken om niet aan inschrijvers verwijtbare oorzaken. In dit geval is de procedure juist wel ingetrokken om een aan [eiseres] verwijtbare oorzaak, te weten dat zij niet voldoet de gestelde geschiktheidseisen.

Slotsom

4.31.

Alles overziend leidt het vorenstaande tot de conclusie dat de inschrijving van [eiseres] door de Provincie terecht terzijde is gelegd nu zij niet voldeed aan de gestelde geschiktheidseis inzake technische uitrusting uit paragraaf 4.3.2.3 van de Aanbestedingsleidraad. De door de Provincie aangedragen argumenten om de Aanbestedingsprocedure in te trekken kunnen deze beslissing dragen. En is er tevens geen grond waarop [eiseres] aanspraak kan maken op een vergoeding van haar inschrijfkosten.

4.32.

Het primair onder I en II gevorderde (verbod tot intrekking en gunning aan [eiseres] ) zal gezien het voorgaande dan ook worden afgewezen. De onder III als subsidiair gevorderde herbeoordeling van de inschrijving van [eiseres] zal eveneens worden afgewezen. Geconcludeerd is dat haar inschrijving terecht terzijde is gelegd. Een herbeoordeling of herstel van de inschrijving is dan niet (meer) aan de orde. Het als meer subsidiair onder IV gevorderde gebod om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en, voor zover de Provincie de Opdracht nog wenst te gunnen, opnieuw aan te besteden dient ook te worden afgewezen. Geoordeeld is dat de Provincie de aanbestedingsprocedure op goede gronden heeft ingetrokken. Op basis van het beginsel van contractsvrijheid is het vervolgens aan de Provincie om te beslissen of zij de Opdracht opnieuw in de markt wil zetten. Zij kan daartoe niet worden gedwongen. De onder V gevorderde inschrijfkosten zullen op grond van wat onder 4.29 is overwogen eveneens worden afgewezen. De voorzieningenrechter is met de Provincie van oordeel dat de vordering onder VI als te onbepaald dient te worden afgewezen. Het is aan [eiseres] als eisende partij om te bepalen wat zij wil vorderen en op basis van welke grondslag.

Proceskosten

4.33.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provincie worden begroot op:

- griffierecht € 714,00

- salaris advocaat € 1.107,00

- nakosten €
178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 1.999,00

De gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten zal, als niet weersproken, eveneens worden toegewezen.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van de Provincie begroot op € 1.999,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiseres] niet tijdig aan de proceskostenveroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend;

5.3.

veroordeelt [eiseres] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald;

5.4.

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.G. Nicholson, voorzieningenrechter, bijgestaan door

mr. E.J.W. van Berkel, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2025.

type: BEv / 4998

coll: