Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/585803 / KG ZA 24-637
Vonnis in kort geding van 28 januari 2025
in de zaak van
1.[eiseres sub 1] V.O.F.,
te [vestigingsplaats] ,
hierna: [eiseres sub 1] ,
2.
[eiseres sub 2] ,
[eiseres sub 2] ,
te [woonplaats 1] ,
hierna: [eiseres sub 2] ,
3.
[eiseres sub 3],
[eiseres sub 3],
te [woonplaats 2] ,
hierna: [eiseres sub 3] ,
eiseressen,
hierna samen te noemen: [eiseres sub 1] e.a.,
advocaat mr. J.H.J. Bax te Rotterdam,
tegen
1.GEMEENTE HOUTEN,
te Houten,
hierna: Gemeente Houten,
2.
GEMEENTE IJSSELSTEIN,
GEMEENTE IJSSELSTEIN,
te IJsselstein,
hierna: Gemeente IJsselstein,
3.
GEMEENTE LOPIK,
3.
GEMEENTE LOPIK,
te Lopik,
hierna: Gemeente Lopik,
4.
GEMEENTE NIEUWEGEIN,
te Nieuwegein,
hierna: Gemeente Nieuwegein,
GEMEENTE NIEUWEGEIN,
te Nieuwegein,
hierna: Gemeente Nieuwegein,
5.
GEMEENTE VIJFHEERENLANDEN,
GEMEENTE VIJFHEERENLANDEN,
te Leerdam,
hierna: Gemeente Vijfheerenlanden,
gedaagden,
hierna samen te noemen: de gemeenten,
advocaat mr. W.J.W. Engelhart te Utrecht.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- de producties 1 tot en met 16 van [eiseres sub 1] e.a.,
- de conclusie van antwoord van de gemeenten,
- de pleitnota van [eiseres sub 1] .
1.2.
Aan het einde van de mondelinge behandeling is bepaald dat er op 28 januari 2025 een vonnis zal komen.
2.Waarover gaat het kort geding?De gemeenten hebben samen een inkoopprocedure georganiseerd voor de inkoop van huishoudelijke ondersteuning op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo). [eiseres sub 1] heeft ingeschreven op deze inkoopprocedure. Nadat de opdracht voorlopig aan [eiseres sub 1] was gegund, hebben de gemeenten aan [eiseres sub 1] laten weten dat zij definitief niet tot gunning van de opdracht aan [eiseres sub 1] zullen overgaan, omdat [eiseres sub 1] niet op tijd alle bewijsstukken heeft overgelegd en daardoor niet heeft aangetoond dat er geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn zoals [eiseres sub 1] heeft verklaard in het door haar bij de inschrijving ingediende Uniform Europees Aanbestedingsdocument (hierna: UEA). In dit kort geding gaat het om de beantwoording van de vraag of de gemeenten terecht tot deze beslissing hebben kunnen komen. Geoordeeld wordt dat dat niet zo is.3. De achtergrond van het geschil3.1. Hierna wordt eerst ingegaan op de achtergrond van het geschil.
De inkoopprocedure3.2. De spelregels van de inkoopprocedure zijn vermeld in het inkoopdocument Wmo-Huishoudelijke Ondersteuning (hierna: het Inkoopdocument) [1] . In dit Inkoopdocument is onder andere het volgende vermeld:
a. De inkoopprocedure is verdeeld in vier percelen [2] . Elk perceel is verdeeld in vijf kavels, waarbij elke Gemeente (in beginsel) één kavel vertegenwoordigt [3] .
b. Het doel van deze inkoopprocedure is het sluiten van een raamovereenkomst. Partijen met wie een raamovereenkomst is gesloten, kunnen in aanmerking komen voor een nadere opdracht tot het daadwerkelijk verlenen van de huishoudelijke ondersteuning onder de in de raamovereenkomst genoemde voorwaarden.
c. De raamovereenkomst wordt gesloten met ingang van 1 januari 2025 voor de duur van drie jaar met de mogelijkheid om driemaal met maximaal twee jaar te kunnen verlengen. [4] d. Voor de percelen 1 en 4 is het aantal te contracteren opdrachtnemers per kavel onbeperkt. Voor de percelen 2 en 3 wensen de gemeenten één opdrachtnemer per kavel te contracteren. [5] e. Bij de inschrijving moet worden gevoegd een ingevuld en rechtsgeldig ondertekend Uniform Europees Aanbestedingsdocument (hierna: UEA). In het UEA moet onder andere worden verklaard dat er geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn.
Inschrijving van [eiseres sub 1]3.3. [eiseres sub 1] heeft ingeschreven op drie kavels van perceel 1.
Brief van 13 september 2024 [6] : voorlopige gunningsbeslissing waarbij termijn wordt gegeven voor het verstrekken van bewijsstukken3.4. In een brief van 13 september 2024 is de raamovereenkomst voor deze kavels voorlopig aan [eiseres sub 1] gegund (hierna: de voorlopige gunningsbeslissing). Daarbij is onder meer als voorbehoud gemaakt dat de bewijsstukken die [eiseres sub 1] moet verstrekken overeenkomen met hetgeen [eiseres sub 1] in haar inschrijving heeft verklaard. In deze voorlopige gunningsbeslissing is een termijn van 10 kalenderdagen gegeven om deze bewijsstukken te verstrekken. Eén van die bewijsstukken is de Verklaring Betalingsgedrag nakoming fiscale verplichtingen van de Belastingdienst (hierna te noemen: de Verklaring Betalingsgedrag).
Brief van 9 oktober 2024 [7] : verlengde termijn voor het verstrekken van twee ontbrekende bewijsstukken, waaronder de Verklaring Betalingsgedrag3.5. In een brief van 9 oktober 2024 hebben de gemeenten aan [eiseres sub 1] bericht dat zij de voorlopige gunning nog niet definitief kunnen maken, omdat nog twee bewijsstukken moeten worden verstrekt, waaronder de Verklaring Betalingsgedrag. In deze brief hebben de gemeenten [eiseres sub 1] tot uiterlijk 31 oktober 2024 gegeven om deze twee bewijsstukken alsnog te verstrekken. Daarbij hebben de gemeenten het volgende opgemerkt: Graag ontvangen wij deze bewijsstukken uiterlijk op 31 oktober 2024. Als u hier niet aan voldoet, dan kan niet meer definitief aan u worden gegund. Wij moeten dan gaan concluderen dat u niet voldeed aan de gestelde geschiktheidseisen op het moment dat u uw inschrijving indiende en dat daarom een definitieve gunning niet mogelijk is. Voor uw organisatie zou dat betekenen dat u per 1 januari 2025 geen contract meer heeft met de regio Lekstroom en dat u uw cliënten moet gaan overdragen.
a. De inkoopprocedure is verdeeld in vier percelen [2] . Elk perceel is verdeeld in vijf kavels, waarbij elke Gemeente (in beginsel) één kavel vertegenwoordigt [3] .
b. Het doel van deze inkoopprocedure is het sluiten van een raamovereenkomst. Partijen met wie een raamovereenkomst is gesloten, kunnen in aanmerking komen voor een nadere opdracht tot het daadwerkelijk verlenen van de huishoudelijke ondersteuning onder de in de raamovereenkomst genoemde voorwaarden.
c. De raamovereenkomst wordt gesloten met ingang van 1 januari 2025 voor de duur van drie jaar met de mogelijkheid om driemaal met maximaal twee jaar te kunnen verlengen. [4] d. Voor de percelen 1 en 4 is het aantal te contracteren opdrachtnemers per kavel onbeperkt. Voor de percelen 2 en 3 wensen de gemeenten één opdrachtnemer per kavel te contracteren. [5] e. Bij de inschrijving moet worden gevoegd een ingevuld en rechtsgeldig ondertekend Uniform Europees Aanbestedingsdocument (hierna: UEA). In het UEA moet onder andere worden verklaard dat er geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn.
Inschrijving van [eiseres sub 1]3.3. [eiseres sub 1] heeft ingeschreven op drie kavels van perceel 1.
Brief van 13 september 2024 [6] : voorlopige gunningsbeslissing waarbij termijn wordt gegeven voor het verstrekken van bewijsstukken3.4. In een brief van 13 september 2024 is de raamovereenkomst voor deze kavels voorlopig aan [eiseres sub 1] gegund (hierna: de voorlopige gunningsbeslissing). Daarbij is onder meer als voorbehoud gemaakt dat de bewijsstukken die [eiseres sub 1] moet verstrekken overeenkomen met hetgeen [eiseres sub 1] in haar inschrijving heeft verklaard. In deze voorlopige gunningsbeslissing is een termijn van 10 kalenderdagen gegeven om deze bewijsstukken te verstrekken. Eén van die bewijsstukken is de Verklaring Betalingsgedrag nakoming fiscale verplichtingen van de Belastingdienst (hierna te noemen: de Verklaring Betalingsgedrag).
Brief van 9 oktober 2024 [7] : verlengde termijn voor het verstrekken van twee ontbrekende bewijsstukken, waaronder de Verklaring Betalingsgedrag3.5. In een brief van 9 oktober 2024 hebben de gemeenten aan [eiseres sub 1] bericht dat zij de voorlopige gunning nog niet definitief kunnen maken, omdat nog twee bewijsstukken moeten worden verstrekt, waaronder de Verklaring Betalingsgedrag. In deze brief hebben de gemeenten [eiseres sub 1] tot uiterlijk 31 oktober 2024 gegeven om deze twee bewijsstukken alsnog te verstrekken. Daarbij hebben de gemeenten het volgende opgemerkt: Graag ontvangen wij deze bewijsstukken uiterlijk op 31 oktober 2024. Als u hier niet aan voldoet, dan kan niet meer definitief aan u worden gegund. Wij moeten dan gaan concluderen dat u niet voldeed aan de gestelde geschiktheidseisen op het moment dat u uw inschrijving indiende en dat daarom een definitieve gunning niet mogelijk is. Voor uw organisatie zou dat betekenen dat u per 1 januari 2025 geen contract meer heeft met de regio Lekstroom en dat u uw cliënten moet gaan overdragen.
Verklaring Betalingsgedrag niet op uiterlijk 31 oktober 2024 verstrekt3.6. Het is [eiseres sub 1] niet gelukt om de Verklaring Betalingsgedrag binnen deze termijn te verstrekken. [eiseres sub 1] heeft de gemeenten daarom verzocht om haar daarvoor nog wat extra tijd te geven. Het andere bewijsstuk dat nog ontbrak heeft [eiseres sub 1] wel binnen de door de gemeenten verlengde termijn verstrekt.
Brief van 1 november 2024 [8] : besluit gemeenten om de raamovereenkomst definitief niet te gunnen3.7. In een brief van 1 november 2024 laten de gemeenten aan [eiseres sub 1] weten dat zij hebben besloten om:
- de indieningstermijn voor de Verklaring Betalingsgedrag niet verder te verlengen,
-de raamovereenkomst niet definitief aan [eiseres sub 1] te gunnen, aangezien [eiseres sub 1] niet heeft kunnen aantonen dat er geen uitsluitingsgronden op haar van toepassing zijn zoals [eiseres sub 1] heeft verklaard in het UEA.
- de indieningstermijn voor de Verklaring Betalingsgedrag niet verder te verlengen,
-de raamovereenkomst niet definitief aan [eiseres sub 1] te gunnen, aangezien [eiseres sub 1] niet heeft kunnen aantonen dat er geen uitsluitingsgronden op haar van toepassing zijn zoals [eiseres sub 1] heeft verklaard in het UEA.
Verstrekking Verklaring Betalingsgedrag op 5 november 20243.8. [eiseres sub 1] heeft op 5 november 2024 de Verklaring Betalingsgedrag met daarop als datum vermeld 4 november 2024 [9] aan de gemeenten gemaild.
Gemeenten blijven bij besluit om definitief niet te gunnen3.9. De gemeenten zijn echter bij hun standpunt gebleven dat de raamovereenkomst definitief niet aan [eiseres sub 1] kan worden gegund.
Vorderingen van [eiseres sub 1]3.10. [eiseres sub 1] is het daarmee niet eens, en vordert dat de gemeenten een gebod wordt opgelegd om:
a. de terzijdelegging van de inschrijving van [eiseres sub 1] in te trekken,
b. de inschrijving van [eiseres sub 1] (opnieuw) te beoordelen en daarbij de Verklaring Betalingsgedrag van 4 november 2024 te betrekken,
c. een raamovereenkomst met [eiseres sub 1] te sluiten, althans een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen.
a. de terzijdelegging van de inschrijving van [eiseres sub 1] in te trekken,
b. de inschrijving van [eiseres sub 1] (opnieuw) te beoordelen en daarbij de Verklaring Betalingsgedrag van 4 november 2024 te betrekken,
c. een raamovereenkomst met [eiseres sub 1] te sluiten, althans een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen.
4. De beoordelingHet oordeel4.1. Vast staat dat [eiseres sub 1] niet binnen de door de gemeenten in hun brief van9 oktober 2024 gestelde (verlengde) termijn de Verklaring Betalingsgedrag heeft overgelegd. De gemeenten zijn niet verplicht om te concluderen dat [eiseres sub 1] daardoor niet heeft aangetoond dat zij aan alle uitsluitingsgronden voldoet, waardoor de opdracht niet definitief aan [eiseres sub 1] kan worden gegund. Die verplichting volgt niet uit:- het Inkoopdocument,- de fundamentele aanbestedingsrechtelijke beginselen (het gelijkheids-, transparantie-, en non discriminatiebeginsel). Deze beginselen missen in dit geval toepassing, omdat geen sprake is van een aanbestedingsprocedure, maar en open house procedure en de inschrijvers er niet op bedacht hoefde te zijn dat de aanbestedingsbeginselen op deze open house procedure van toepassing zijn.Het voorgaande betekent niet dat de gemeenten geen sanctie mogen opleggen voor het overschrijden van de termijn voor het verstrekken van bewijsstukken. Dat mogen ze wel. De gemeenten moeten daarbij wel de maatstaven van redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen. De maatstaven van redelijkheid en billijkheid, het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel brengen in dit geval met zich mee dat het de gemeenten niet is toegestaan om aan de overschrijding van de termijn zoals genoemd in hun brief van 9 oktober 2024 de sanctie te verbinden dat niet is aangetoond dat aan alle uitsluitingsgronden is voldaan. Dat is in de gegeven omstandigheden een te ingrijpende en onevenredige sanctie.
De conclusie is dat de gemeenten de door [eiseres sub 1] op 5 november 2024 verstrekte Verklaring Betalingsgedrag alsnog in behandeling moet nemen, en moeten betrekken bij de beoordeling van de vraag of definitieve gunning kan plaatsvinden.
De vorderingen van [eiseres sub 1] worden daarom op de in de beslissing te noemen manier toegewezen. Hierna wordt een nadere motivering gegeven voor deze beslissing.
Geen verplichting van de gemeenten om de inschrijving van [eiseres sub 1] aan de kant te leggen wegens het niet binnen de gestelde (verlengde) termijn verstrekken van alle bewijsstukken4.2.De gemeenten zijn anders dan zij aanvoeren niet verplicht om de inschrijving van [eiseres sub 1] aan de kant te leggen, omdat [eiseres sub 1] niet uiterlijk op 31 oktober 2024 de Verklaring Betalingsgedrag heeft verstrekt.
De vorderingen van [eiseres sub 1] worden daarom op de in de beslissing te noemen manier toegewezen. Hierna wordt een nadere motivering gegeven voor deze beslissing.
Geen verplichting van de gemeenten om de inschrijving van [eiseres sub 1] aan de kant te leggen wegens het niet binnen de gestelde (verlengde) termijn verstrekken van alle bewijsstukken4.2.De gemeenten zijn anders dan zij aanvoeren niet verplicht om de inschrijving van [eiseres sub 1] aan de kant te leggen, omdat [eiseres sub 1] niet uiterlijk op 31 oktober 2024 de Verklaring Betalingsgedrag heeft verstrekt.
Inkoopdocument4.3. Het Inkoopdocument waarin de spelregels voor de inkoopprocedure van onder andere perceel 1 zijn opgenomen, biedt geen grondslag voor het aannemen van deze door de gemeenten gestelde verplichting.
4.3.1.
De inschrijver komt, zo is in het Inkoopdocument vermeld, in aanmerking voor gunning van de kavels van perceel 1 als:
- de inschrijving volledig en conform de in het inkoopdocument gestelde voorschriften is opgesteld (hoofdstuk 3 van het Inkoopdocument), en
- de inschrijver voldoet aan de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen zoals genoemd in hoofdstuk 4 van het Inkoopdocument. [10]
- de inschrijving volledig en conform de in het inkoopdocument gestelde voorschriften is opgesteld (hoofdstuk 3 van het Inkoopdocument), en
- de inschrijver voldoet aan de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen zoals genoemd in hoofdstuk 4 van het Inkoopdocument. [10]
4.3.2.
Eén van de uitsluitingsgronden ziet op het niet betalen van belastingen en sociale premies. Voor deze uitsluitingsgrond moet als bewijsstuk de Verklaring Betalingsgedrag worden overgelegd.
4.3.3.
Dit bewijsstuk hoeft echter niet al bij de inschrijving te worden verstrekt. Bij de inschrijving moet de inschrijver een door hem ingevuld en rechtsgeldig ondertekend UEA overleggen en dat volstaat voor dat moment.
4.3.4.
Wanneer moet dit bewijsstuk dan wel worden verstrekt? In het Inkoopdocument is daarover het volgende vermeld:
2.11.5.
Verificatiefase en screening winnende InschrijverDe verificatiefase is de periode tussen de voorlopige gunning en het definitief gunnen. Tijdens de verificatiefase worden door Opdrachtgever bij de Inschrijver(s) aan wie de Opdracht is gegund, alle bewijsstukken opgevraagd zoals genoemd in hoofdstuk 4. De Inschrijver komt niet voor definitieve gunning van de Opdracht in aanmerking indien uit deze bewijsstukken blijkt dat de Inschrijver niet voldoet aan de gestelde eisen.
3.2.2.
Formulier Uniform Europees Aanbestedingsdocument(…)
Door het invullen en rechtsgeldig ondertekenen van het UEA hoeft de Inschrijver niet (alle) officiële bewijsstukken te overleggen bij de Inschrijving. Na het versturen van de Gunningsbeslissing overlegt de Inschrijver die voor definitieve gunning in aanmerking komt, de officiële bewijsstukken binnen tien kalenderdagen na een verzoek van Opdrachtgever. Indien deze bewijsstukken niet overeenkomen met wat in de UEA is verklaard, kan Opdrachtgever besluiten de Inschrijving, indien daartoe aanleiding bestaat, alsnog terzijde te leggen.
4.1.1.
Uniform Europees Aanbestedingsdocument(…)
Bewijsstukken
Bewijsstukken
De Inschrijver dient, als bewijsstukken bij zijn Uniform Europees Aanbestedingsdocument, op verzoek van Opdrachtgever te kunnen verstrekken:
(…)
2. Verklaring betalingsgedrag nakoming fiscale verplichtingen van de belastingdienst.
2. Verklaring betalingsgedrag nakoming fiscale verplichtingen van de belastingdienst.
De Verklaring is op het moment van publiceren van deze Inkoopprocedure niet ouder dan zes maanden.
De Inschrijvers met wie Opdrachtgever een Raamovereenkomst wenst te sluiten, zullen deze officiële bewijsstukken na een verzoek van Opdrachtgever daartoe binnen tien kalenderdagen moeten overleggen. Indien deze bewijsstukken niet overeenkomen met hetgeen in de UEA is verklaard, wordt de Inschrijver, indien daartoe aanleiding bestaat, in de verdere procedure alsnog buiten beschouwing gelaten. Gedurende de raam-overeenkomstperiode kan de contractmanager deze bewijsstukken op ieder gewenst moment alsnog opvragen. Indien de bewijsstukken dan niet kunnen worden verstrekt omdat de situatie is veranderd, dan kan dit leiden tot ontbinding van de Raamovereenkomst zonder recht op enige vorm van schadevergoeding.
4.3.5.
De objectieve betekenis van de tekst van deze geciteerde bepalingen is dat de inschrijver de bewijsstukken, waaronder de Verklaring Betalingsgedrag, na een verzoek van de opdrachtgever (de gemeenten) binnen 10 kalenderdagen moet overleggen. Deze termijn heeft niet het karakter van een fatale termijn, in die zin dat het enkel verstrijken van de termijn maakt dat het einde oefening is. Dat kan niet uit de tekst van de hiervoor geciteerde bepalingen worden opgemaakt.
4.3.6.
In het Inkoopdocument is verder, zoals [eiseres sub 1] aanvoert, geen sanctie verbonden aan het niet binnen de termijn van 10 kalenderdagen overleggen van het bewijsstuk. Er is niet vermeld dat in dat geval geldt dat niet is aangetoond dat er aan de uitsluitingsgronden is voldaan en dat de opdracht daardoor niet definitief kan worden gegund. Er wordt in het Inkoopdocument alleen een sanctie gesteld voor het geval dat de overgelegde bewijsstukken niet overeenkomen met wat in het UEA is verklaard. In dat geval kunnen de gemeenten besluiten om de opdracht niet definitief te gunnen. Het gaat daarbij bovendien om “kunnen” en niet om “moeten”. De gemeenten hebben echter niet om deze reden de inschrijving van [eiseres sub 1] aan de kant gelegd.
Geen andere grondslag: fundamentele aanbestedingsrechtelijke beginselen zijn niet van toepassing op de inkoopprocedure voor perceel 14.4. Er is ook geen andere grondslag voor de door de gemeenten gestelde verplichting.
4.5.
De gemeenten voeren aan dat zij op grond van de aanbestedingsrechtelijke beginselen (het gelijkheids-, transparantie-, en het non-discriminatiebeginsel) verplicht zijn om inschrijvers gelijk te behandelen en dat dit meebrengt dat het hen niet is toegestaan om [eiseres sub 1] nog een extra termijn voor het overleggen van de Verklaring Betalingsgedrag te geven. Aan alle inschrijvers is dezelfde (verlengde) termijn als aan [eiseres sub 1] gegeven. Het zou volgens de gemeenten niet eerlijk zijn ten opzichte van die andere inschrijvers als [eiseres sub 1] als enige inschrijver een ruimere termijn krijgt.
4.6.
Dit standpunt van de gemeenten gaat niet op, omdat de aanbestedingsrechtelijke beginselen in dit geval niet van toepassing zijn. Dat komt omdat de inkoopprocedure voor perceel 1 (feitelijk) geen aanbestedingsprocedure is. Ook niet de zogenaamde SAS procedure waarvoor het verlichte aanbestedingsregime geldt. Weliswaar is in 2.1. van het Inkoopdocument vermeld dat voor alle percelen sprake is van een SAS procedure.
Voor de kwalificatie van de inkoopprocedure is het echter niet (alleen) van belang welke naam de gemeenten daaraan geven, maar vooral of de inhoud en strekking van de inkoopprocedure neerkomen op een SAS procedure. Bij perceel 1 is daarvan geen sprake. Bij dat perceel is sprake van een open house procedure. Dit wordt als volgt toegelicht.
4.6.1.
In 2.1. van het Inkoopdocument is het volgende vermeld:
1) Voor de percelen 1 en 4 stelt Opdrachtgever het Tarief van tevoren vast en is het aantal te contracteren Opdrachtnemers per kavel onbeperkt. Omdat het aantal te contracteren Opdrachtnemers voor deze percelen en kavels onbeperkt is, is hoofdstuk 5 van dit Inkoopdocument niet van toepassing op deze percelen. Zie ter oriëntatie op de percelen en kavels de paragrafen van 1.1.5 en 1.1.6 van dit Inkoopdocument. Zie voor meer informatie over het Tarief paragraaf 2.1.2.
2) Voor de percelen 2 en 3 vraagt Opdrachtgever de Prijzen uit in concurrentie en wordt gegund aan één Inschrijver per kavel op basis van EMVI (Economisch Meest Voordelige Inschrijving). Deze wijze van selectie en gunning op basis van EMVI is uitgewerkt in hoofdstuk 5 van dit Inkoopdocument.
1) Voor de percelen 1 en 4 stelt Opdrachtgever het Tarief van tevoren vast en is het aantal te contracteren Opdrachtnemers per kavel onbeperkt. Omdat het aantal te contracteren Opdrachtnemers voor deze percelen en kavels onbeperkt is, is hoofdstuk 5 van dit Inkoopdocument niet van toepassing op deze percelen. Zie ter oriëntatie op de percelen en kavels de paragrafen van 1.1.5 en 1.1.6 van dit Inkoopdocument. Zie voor meer informatie over het Tarief paragraaf 2.1.2.
2) Voor de percelen 2 en 3 vraagt Opdrachtgever de Prijzen uit in concurrentie en wordt gegund aan één Inschrijver per kavel op basis van EMVI (Economisch Meest Voordelige Inschrijving). Deze wijze van selectie en gunning op basis van EMVI is uitgewerkt in hoofdstuk 5 van dit Inkoopdocument.
Uit deze passage volgt dus dat voor perceel 1:
- het aantal te contracteren opdrachtnemers onbeperkt is,
- het tarief voor perceel 1 van tevoren door de Opdrachtgever wordt vastgesteld, en
- geen gunningscriterium (Economisch Meest Voordelige Inschrijving) geldt.
- het aantal te contracteren opdrachtnemers onbeperkt is,
- het tarief voor perceel 1 van tevoren door de Opdrachtgever wordt vastgesteld, en
- geen gunningscriterium (Economisch Meest Voordelige Inschrijving) geldt.
4.6.2.
Dit betekent dat er tussen de inschrijvers niet wordt geconcurreerd (op prijs en kwaliteit) om de raamovereenkomst te verkrijgen en dat is nu juist waarin het in een aanbestedingsprocedure om gaat en waarop de aanbestedingsbeginselen zijn gebaseerd.
De gemeenten worden niet gevolgd in hun stelling dat toch sprake is van concurrentie, omdat het uitmaakt of het totaal te vergeven werk gedeeld moet worden door het aantal van x inschrijvers of door het aantal van x + 1 inschrijver. Het gaat er om of er geconcurreerd wordt bij het verkrijgen van de raamovereenkomst, want daar ziet de inkoopprocedure op. En dat is niet geval. In het geval van perceel 1 krijgen alle inschrijvers een raamovereenkomst, als zij maar voldoen aan de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen.
Dat is, zoals [eiseres sub 1] aanvoert, kenmerkend voor een open house procedure waar geen concurrentie tussen de inschrijvers plaatsvindt. De inschrijvers hoefden er, anders dan de gemeenten aanvoeren, ook niet op bedacht te zijn dat de aanbestedingsbeginselen op deze open house procedure van toepassing zouden zijn; die aanbestedingsbeginselen worden ingevuld door de concurrentiegedachte, en van die concurrentie is juist geen sprake in een open house procedure.
De gemeenten worden niet gevolgd in hun stelling dat toch sprake is van concurrentie, omdat het uitmaakt of het totaal te vergeven werk gedeeld moet worden door het aantal van x inschrijvers of door het aantal van x + 1 inschrijver. Het gaat er om of er geconcurreerd wordt bij het verkrijgen van de raamovereenkomst, want daar ziet de inkoopprocedure op. En dat is niet geval. In het geval van perceel 1 krijgen alle inschrijvers een raamovereenkomst, als zij maar voldoen aan de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen.
Dat is, zoals [eiseres sub 1] aanvoert, kenmerkend voor een open house procedure waar geen concurrentie tussen de inschrijvers plaatsvindt. De inschrijvers hoefden er, anders dan de gemeenten aanvoeren, ook niet op bedacht te zijn dat de aanbestedingsbeginselen op deze open house procedure van toepassing zouden zijn; die aanbestedingsbeginselen worden ingevuld door de concurrentiegedachte, en van die concurrentie is juist geen sprake in een open house procedure.
4.7.
Omdat er sprake is van een open house procedure is het de gemeenten toegestaan om aan [eiseres sub 1] een extra verlengde termijn te geven voor het overleggen van de Verklaring Betalingsgedrag. De andere inschrijvers worden hierdoor immers niet benadeeld aangezien er geen sprake is van concurrentie tussen hen.
Gemeenten mogen aan termijnoverschrijding wel een sanctie verbinden, maar moeten daarbij wel de maatstaven van redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen
4.8.
Het voorgaande betekent niet dat de gemeenten geen sanctie aan een termijnoverschrijding mogen verbinden. Het gaat in dit geval om bewijsstukken die moeten worden verstrekt om te kunnen beoordelen of er geen sprake is van uitsluitingsgronden. Die bewijsstukken zullen moeten worden verstrekt voordat er definitief kan worden gegund.
Bij het opleggen van de sanctie moeten de gemeenten wel de maatstaven van redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase beheersen, en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen.
Bij het opleggen van de sanctie moeten de gemeenten wel de maatstaven van redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase beheersen, en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen.
Redelijkheid en billijkheid, zorgvuldigheidsbeginsel en evenredigheidsbeginsel staan in dit geval aan opleggen sanctie in de weg4.9. De maatstaven van redelijkheid en billijkheid, het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel brengen in dit geval met zich mee dat het de gemeenten niet is toegestaan om aan de overschrijding van de in de brief van 9 oktober 2024 genoemde (verlengde) termijn de sanctie te verbinden dat niet is aangetoond dat aan alle uitsluitingsgronden is voldaan. Dat is in de gegeven omstandigheden een te ingrijpende en onevenredige sanctie. Daarbij worden de volgende omstandigheden meegewogen.
1. De Verklaring Betalingsgedrag bevestigt dat [eiseres sub 1] in het UEA juist verklaarde dat de uitsluitingsgrond inzake het betalen van de belastingen en de sociale zekerheidspremies niet op haar van toepassing is,
1. De Verklaring Betalingsgedrag bevestigt dat [eiseres sub 1] in het UEA juist verklaarde dat de uitsluitingsgrond inzake het betalen van de belastingen en de sociale zekerheidspremies niet op haar van toepassing is,
2. De Verklaring Betalingsgedrag is slechts 5 dagen na de door de gemeenten gestelde termijn verstrekt. Er is dus geen sprake van grote termijnoverschrijding,
3. Er zijn geen concurrenten die worden benadeeld als de Verklaring Betalingsgedrag in behandeling wordt genomen,
3. Er zijn geen concurrenten die worden benadeeld als de Verklaring Betalingsgedrag in behandeling wordt genomen,
4. [eiseres sub 1] is alleen actief in de gemeenten die de inkoopprocedure hebben georganiseerd en doet dat al sinds 2021,
5. Er is geen mogelijkheid voor (tussentijdse) instroom van nieuwe opdrachtnemers tijdens de contractperiode [11] . De raamovereenkomst voor perceel 1 wordt aangegaan voor een duur van 3 jaar met de mogelijkheid van verlenging met 3 keer 2 jaar. De maximale duur is dus 9 jaar. [eiseres sub 1] zou daardoor dus mogelijk 9 jaar lang geen wmo-zorg kunnen verlenen in de gemeenten, waardoor haar bedrijfsvoering (mede) gelet op het feit dat zij alleen actief is in de gemeenten, in gevaar komt en een faillissement dreigt,
6. De gemeenten hebben niet gemotiveerd onderbouwd dat, zoals zij aanvoeren, hun interne planning het onmogelijk maakte na 31 oktober 2024 nog extra tijd aan [eiseres sub 1] te gunnen voor het verstrekken van de Verklaring Betalingsgedrag. Integendeel, niet valt in te zien dat er onvoldoende tijd was om de raamovereenkomst vóór 1 januari 2025 te sluiten. De raamovereenkomst lag in concept al klaar. Het enige dat er nog moest gebeuren was om aan de hand van de bewijsstukken te controleren of er aan de uitsluitingsgronden was voldaan of niet. Daarvoor moet op 5 november 2024 toen [eiseres sub 1] het laatste bewijsstuk indiende (de Verklaring Betalingsgedrag) nog voldoende tijd zijn geweest.
5. Er is geen mogelijkheid voor (tussentijdse) instroom van nieuwe opdrachtnemers tijdens de contractperiode [11] . De raamovereenkomst voor perceel 1 wordt aangegaan voor een duur van 3 jaar met de mogelijkheid van verlenging met 3 keer 2 jaar. De maximale duur is dus 9 jaar. [eiseres sub 1] zou daardoor dus mogelijk 9 jaar lang geen wmo-zorg kunnen verlenen in de gemeenten, waardoor haar bedrijfsvoering (mede) gelet op het feit dat zij alleen actief is in de gemeenten, in gevaar komt en een faillissement dreigt,
6. De gemeenten hebben niet gemotiveerd onderbouwd dat, zoals zij aanvoeren, hun interne planning het onmogelijk maakte na 31 oktober 2024 nog extra tijd aan [eiseres sub 1] te gunnen voor het verstrekken van de Verklaring Betalingsgedrag. Integendeel, niet valt in te zien dat er onvoldoende tijd was om de raamovereenkomst vóór 1 januari 2025 te sluiten. De raamovereenkomst lag in concept al klaar. Het enige dat er nog moest gebeuren was om aan de hand van de bewijsstukken te controleren of er aan de uitsluitingsgronden was voldaan of niet. Daarvoor moet op 5 november 2024 toen [eiseres sub 1] het laatste bewijsstuk indiende (de Verklaring Betalingsgedrag) nog voldoende tijd zijn geweest.
Toewijzing vordering van [eiseres sub 1]4.10. De conclusie is dat de gemeenten de op 5 november 2025 door [eiseres sub 1] overgelegde Verklaring Betalingsgedrag van 4 november 2025 alsnog in behandeling moet nemen en bij de beoordeling van de inschrijving van [eiseres sub 1] moet betrekken. Op grond van die beoordeling moet dan worden besloten of de raamovereenkomst waarvoor [eiseres sub 1] zich heeft ingeschreven definitief aan [eiseres sub 1] wordt gegund. De gemeenten zullen dit met voortvarendheid moeten doen.
Het door [eiseres sub 1] gevorderde gebod tot:
- intrekking van de terzijdelegging van haar inschrijving en schriftelijke bevestiging daarvan aan [eiseres sub 1] binnen (vordering 1 onder het kopje mitsdien),
- beoordeling van de inschrijving van [eiseres sub 1] met inachtneming van de Verklaring Betalingsgedrag (vordering 2 onder het kopje mitsdien),
worden daarom toegewezen.
Het door [eiseres sub 1] gevorderde gebod tot:
- intrekking van de terzijdelegging van haar inschrijving en schriftelijke bevestiging daarvan aan [eiseres sub 1] binnen (vordering 1 onder het kopje mitsdien),
- beoordeling van de inschrijving van [eiseres sub 1] met inachtneming van de Verklaring Betalingsgedrag (vordering 2 onder het kopje mitsdien),
worden daarom toegewezen.
Wel is het zo dat er een ruimere termijn voor het verstrekken van de schriftelijke bevestiging van de intrekking van de terzijdelegging van de inschrijving wordt toegestaan, namelijk vijf werkdagen in plaats van de gevorderde 2 werkdagen.
De andere vorderingen (vorderingen 3 en 4 onder het kopje mitsdien) worden afgewezen.
Er kan in dit stadium niet worden geoordeeld of de gemeenten de raamovereenkomst definitief aan [eiseres sub 1] moet gunnen. Dat is iets wat de gemeenten zullen moeten beoordelen. Verder valt niet in te zien waarom er een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing moet worden genomen. De huidige voorlopige gunningsbeslissing is immers nog van kracht.
De andere vorderingen (vorderingen 3 en 4 onder het kopje mitsdien) worden afgewezen.
Er kan in dit stadium niet worden geoordeeld of de gemeenten de raamovereenkomst definitief aan [eiseres sub 1] moet gunnen. Dat is iets wat de gemeenten zullen moeten beoordelen. Verder valt niet in te zien waarom er een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing moet worden genomen. De huidige voorlopige gunningsbeslissing is immers nog van kracht.
Proceskosten
4.11.
De gemeenten zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten (inclusief nakosten) van [eiseres sub 1] worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op:
- betekening € 116,39
- griffierecht € 714,00
- salaris advocaat € 1.107,00
- nakosten €
178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing
- nakosten €
178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing
Totaal € 2.115,39
De over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente wordt op de in de beslissing te noemen manier toegewezen.
De over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente wordt op de in de beslissing te noemen manier toegewezen.
Uitvoer bij voorraadverklaring4.12. Het vonnis wordt voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt de gemeenten om de terzijdelegging van de inschrijving van [eiseres sub 1] in te trekken en daarvan binnen vijf werkdagen na de datum van dit vonnis een bevestiging aan [eiseres sub 1] te sturen,
5.2.
gebiedt de gemeenten om de inschrijving van [eiseres sub 1] te beoordelen met inachtneming van de Verklaring Betalingsgedrag, zoals die door [eiseres sub 1] op
5 november 2025 aan de gemeenten is gemaild,
5 november 2025 aan de gemeenten is gemaild,
5.3.
veroordeelt de gemeenten hoofdelijk tot betaling aan [eiseres sub 1] van:
a. de proceskosten van € 2.115,39, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de gemeenten niet tijdig aan de veroordelingen (waaronder deze proceskostenveroordeling) voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
a. de proceskosten van € 2.115,39, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de gemeenten niet tijdig aan de veroordelingen (waaronder deze proceskostenveroordeling) voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
b. de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en door mr. D. Wachter in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2025. [12]