ECLI:NL:RBMNE:2024:996

Uitspraak

RECHTBANK Midden-Nederland

Civiel recht

Zittingsplaats Utrecht

Zaaknummer: C/16/535602 / HA ZA 22-143

Vonnis van 21 februari 2024

in de zaak van

DE GEMEENTE LOPIK,

te Lopik ,

eisende partij,

hierna te noemen: de Gemeente ,

advocaat: mr. D. Becht te Rotterdam,

tegen

1.[gedaagde sub 1] ,

te [woonplaats] ,

hierna te noemen: [gedaagde sub 1] ,

advocaat: mr. K. Bozia te Lelystad,
2.
[gedaagde sub 2],

te [woonplaats] ,

hierna te noemen: [gedaagde sub 2] ,
3.
[gedaagde sub 3] B.V.,

te [vestigingsplaats] ,

hierna te noemen: [gedaagde sub 3] ,

niet verschenen,

gedaagde partijen,

hierna samen te noemen: [gedaagden c.s.]

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 31 augustus 2022 met de daarin genoemde stukken,

- de nagezonden stukken van [gedaagde sub 1] : productie 6, productie 17, productie 18, productie 19 en productie 20A,
- de akte van de Gemeente met productie 34 t/m 45,

- de akte van [gedaagde sub 1] met productie 9 en productie 24 t/m 58,

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 november 2023,

- de spreekaantekeningen van de Gemeente .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De kern van de zaak

2.1.

De Gemeente stelt dat [gedaagden c.s.] onrechtmatig heeft gehandeld tegen de Gemeente door, kort gezegd, [gedaagde sub 3] op te richten en een heimelijke betalingsconstructie op te zetten waarbij facturen door [gedaagde sub 3] werden vervalst en werden verzonden aan de Gemeente . Deze vervalste facturen werden door [gedaagde sub 1] namens De Gemeente goedgekeurd waardoor deze werden voldaan. De Gemeente vindt dat [gedaagden c.s.] de door de Gemeente geleden schade moet vergoeden.

3.Een korte toelichting op de zaak

3.1.

[gedaagde sub 1] werkte in de periode van 2010 tot juli 2017 bij de Gemeente . Hij was werkzaam op de afdeling [afdeling] en hield zich bezig met het […] binnen de Gemeente .

3.2.

Voor het […] van de Gemeente heeft [gedaagde sub 3] een offerte aan de Gemeente uitgebracht. Naar aanleiding daarvan is er een raamovereenkomst tot stand gekomen tussen de Gemeente en [gedaagde sub 3] , waarbij [gedaagde sub 1] de contactpersoon van de Gemeente was. Voor de uitvoering van de werkzaamheden aan het […] heeft [gedaagde sub 3] diverse onderaannemers ingeschakeld. Deze onderaannemers factureerden aan [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 3] factureerde vervolgens aan de Gemeente . [gedaagde sub 1] ontving deze facturen en controleerde ze. Daarna werden de facturen door de Gemeente uitbetaald aan [gedaagde sub 3] .

3.3.

In het voorjaar van 2017 bleek dat de budgetten overschreden werden en dat de facturatie door [gedaagde sub 3] niet tijdig geschiedde. Uiteindelijk is de overeenkomst tussen [gedaagde sub 3] en de Gemeente op 22 december 2017 voortijdig beëindigd. De Gemeente heeft in het kader van die beëindiging nog openstaande facturen betaald aan [gedaagde sub 3] . Ook heeft de Gemeente toen een afkoopvergoeding van € 30.000,- aan [gedaagde sub 3] betaald.

3.4.

Begin 2016 is er naar aanleiding van een melding van een lokale aannemer – die inhield dat [gedaagde sub 1] niet integer zou zijn – een BING-onderzoek uitgevoerd naar [gedaagde sub 1] . Uit dit onderzoek zijn geen feiten voortgekomen die de beschuldigingen uit de melding onderbouwen. In juni 2017 zijn de Gemeente en [gedaagde sub 1] desondanks een ontslagregeling overeengekomen, waarbij eervol ontslag per 1 juli 2017 aan [gedaagde sub 1] is verleend en [gedaagde sub 1] € 38.853,50 aan beëindigingsvergoeding heeft ontvangen van de Gemeente .

3.5.

In december 2017 is de Gemeente erachter gekomen dat bestanden van haar server werden gewist door een onbekende partij. Naar aanleiding hiervan is een strafrechtelijk onderzoek gestart. [gedaagde sub 1] is op 12 februari 2018 als verdachte aangehouden. Uit het fraudeonderzoek dat volgde bleek onder meer dat [gedaagde sub 3] € 1.640.197,41 aan de Gemeente had gefactureerd. [gedaagde sub 3] schakelde voor de werkzaamheden onderaannemers in. Door die onderaannemers was in totaal € 523.960,61 gefactureerd aan [gedaagde sub 3] .

3.6.

De rechtbank Midden-Nederland, afdeling strafrecht, heeft [gedaagde sub 1] veroordeeld voor – voor zover hier relevant – het medeplegen van valsheid in geschrift, het opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift als ware het echt en onvervalst, en verduistering.^[1][gedaagde sub 2] is veroordeeld voor het medeplegen van valsheid in geschrift en het opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift als ware het echt en onvervalst.^[2]In de strafzaken heeft de Gemeente zich als benadeelde partij gevoegd en vorderde zij in die strafprocedure € 524.239,65. De Gemeente werd echter niet-ontvankelijk verklaard voor wat betreft haar schadevordering. Daarom is de Gemeente deze (civiele) procedure gestart.

3.7.

De Gemeente vordert – samengevat – uitvoerbaar bij voorraad om:

I. [gedaagden c.s.] hoofdelijk, althans ieder voor zich dan wel één of meer van deze partijen voor zich te veroordelen om aan de Gemeente te betalen:

- Primair: € 1.121.236,80,

- Subsidiair: € 363.851,07 + PM,

- Meer subsidiair: een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag,

II. [gedaagde sub 3] te veroordelen om € 30.000,- aan de Gemeente te betalen,

III. [gedaagde sub 1] te veroordelen om € 38.853,50 aan de Gemeente te betalen,

IV. [gedaagden c.s.] te veroordelen om de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 6.775,00 aan de Gemeente te betalen,

V. [gedaagden c.s.] te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.8.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voeren verweer. Zij concluderen tot niet-ontvankelijkheid van de Gemeente , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van de Gemeente , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure.

3.9.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

In de kern gaat het in deze zaak om de vraag of [gedaagden c.s.] op grond van artikel 6:166 BW aansprakelijk is voor de door de Gemeente geleden schade. Als [gedaagden c.s.] hiervoor aansprakelijk is, dan is de vervolgvraag wat de omvang van de schade voor de Gemeente is.

4.2.

De rechtbank komt tot het oordeel dat er sprake is van groepsaansprakelijkheid op grond van artikel 6:166 BW van [gedaagden c.s.] , maar dat niet het gehele door de Gemeente gestelde schadebedrag door [gedaagden c.s.] betaald hoeft te worden. De vorderingen van de Gemeente worden dus gedeeltelijk toegewezen. Dit oordeel wordt hierna toegelicht.

4.3.

[gedaagde sub 3] is in deze procedure niet verschenen en tegen haar is verstek verleend. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn wel verschenen. Dat brengt mee dat op grond van artikel 140 lid 3 Rv één vonnis wordt gewezen dat voor alle partijen als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd.

Vordering I: schade door onjuiste/vervalste facturen

Onrechtmatig handelen in groepsverband door [gedaagden c.s.]

4.4.

De rechtbank stelt ten aanzien van de aansprakelijkheid op grond van artikel 6:166 lid 1 BW het volgende voorop. Artikel 6:166 lid 1 BW bepaalt dat indien één van tot een groep behorende personen onrechtmatig schade toebrengt en de kans op het aldus toebrengen van schade deze personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, zij hoofdelijk aansprakelijk zijn indien deze gedragingen hen kunnen worden toegerekend.

4.5.

De Gemeente stelt dat [gedaagden c.s.] om de volgende redenen onrechtmatig hebben gehandeld. Volgens de Gemeente heeft [gedaagden c.s.] factuurfraude jegens de Gemeente gepleegd door een heimelijke betalingsconstructie op te zetten met een daarvoor opgerichte BV ( [gedaagde sub 3] ). [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zorgden er voor dat [gedaagde sub 3] een raamovereenkomst aanging met de Gemeente waaronder [gedaagde sub 3] […] zou uitvoeren. Bij het in rekening brengen van deze werkzaamheden werden facturen vervalst omdat er meer werkzaamheden in rekening werden gebracht dan er waren verricht. Deze facturen werden door [gedaagde sub 1] namens de Gemeente goedgekeurd waarna betaling aan [gedaagde sub 3] volgde. [gedaagde sub 1] had een dubbelrol doordat hij bij de Gemeente werkte en nauw betrokken was bij [gedaagde sub 3] . Dit blijkt ook uit de strafvonnissen, aldus de Gemeente . De Gemeente stelt door dit handelen schade te hebben geleden. Volgens de Gemeente is het onrechtmatig handelen in groepsverband door [gedaagden c.s.] al aangevangen vlak voor het moment dat [gedaagde sub 1] [gedaagde sub 3] introduceerde bij de Gemeente en de overeenkomst tussen de Gemeente en [gedaagde sub 3] werd gesloten.

4.6.

[gedaagde sub 1] betwist dat sprake is van groepsaansprakelijkheid. Hij ontkent een rol te hebben gespeeld bij [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] . Hij heeft zich ook niet gedragen als de feitelijk bestuurder van [gedaagde sub 3] of als de compagnon van [gedaagde sub 2] . Van samenspanning en groepsverband is volgens hem dan ook geen sprake. [gedaagde sub 1] betwist ook dat hij fraude heeft gepleegd. De strafvonnissen zouden namelijk niet onderbouwen dat hij zeer nauw betrokken was bij het opmaken en insturen van valse facturen.

4.7.

Ook [gedaagde sub 2] betwist dat sprake is van groepsaansprakelijkheid. [gedaagde sub 2] ontkent dat hij (actief) deel heeft uitgemaakt van een groep en dat hij samen met [gedaagde sub 1] de Gemeente heeft opgelicht. Hij heeft zich ook nooit (inhoudelijk) bemoeid met de facturatie en het was nooit de bedoeling dat onjuiste facturen in rekening werden gebracht, aldus [gedaagde sub 2] .

4.8.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt. De rechtbank concludeert dat sprake is van onrechtmatig handelen in groepsverband van [gedaagden c.s.] jegens de Gemeente . De volgende omstandigheden en constateringen maken dat dat de rechtbank tot die conclusie komt:

De strafvonnissen

4.8.1.

In de strafvonnissen tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is bewezen verklaard dat zij schuldig zijn aan het medeplegen van valsheid in geschrift. Uit de strafvonnissen volgt dat [gedaagde sub 2] weliswaar op papier eigenaar was van [gedaagde sub 3] , maar dat het strafbare feit niet zou zijn gepleegd zonder medewerking met [gedaagde sub 1] , die een dubbelrol had als opdrachtgever en aannemer. Hij gaf goedkeuring aan de facturen, zodat [gedaagde sub 3] het geld ontving. Tegelijkertijd was hij ook nauw betrokken bij [gedaagde sub 3] . De rechtbank oordeelt dat het niet anders kan dan dat zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] zeer nauw betrokken waren bij het opmaken en insturen van de valse facturen en dat zij hiervoor samen zorg droegen.

4.8.2.

Hoewel de strafvonnissen tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] nog niet in kracht van gewijsde zijn gegaan en deze daardoor geen dwingend bewijs vormen (artikel 161 Rv), kan de rechtbank de feiten uit de strafvonnissen wel in haar oordeel dat er onrechtmatig in groepsverband is gehandeld door [gedaagden c.s.] meewegen. De strafvonnissen hebben immers vrije bewijskracht.

Vergelijking van facturen in het fraudeonderzoek

4.8.3.

Uit het fraudeonderzoek en de strafvonnissen volgt dat er een vergelijking is gemaakt tussen de facturen van [gedaagde sub 3] aan de Gemeente en de facturen van de onderaannemers aan [gedaagde sub 3] . Hieruit is gebleken dat in bijna alle onderzochte gevallen meer uren worden gefactureerd door [gedaagde sub 3] aan de Gemeente , dan dat de onderaannemers aan [gedaagde sub 3] hebben gefactureerd. Ook zijn er voor de materialen meer kosten in rekening gebracht door [gedaagde sub 3] aan de Gemeente , dan dat de onderaannemers aan [gedaagde sub 3] hebben gefactureerd.

4.8.4.

Bovendien blijkt uit het proces-verbaal van het verhoor van [gedaagde sub 2] op 8 mei 2019 dat [gedaagde sub 2] heeft verklaard dat de winstmarge van [gedaagde sub 3] met een losse vinger werd bepaald en dat er soms wel eens een uurtje bijgeschreven werd. Desondanks zijn deze facturen vervolgens wel geaccordeerd door [gedaagde sub 1] en zijn deze facturen daarna door de Gemeente aan [gedaagde sub 3] betaald.

De oprichting van [gedaagde sub 3]

4.8.5.

Zoals blijkt uit het uittreksel uit het handelsregister, dat de Gemeente als productie 1 heeft overgelegd, is [gedaagde sub 3] opgericht op 11 maart 2015. Een paar dagen later, op 16 maart 2015, heeft [gedaagde sub 1] in een interne memo (door [gedaagde sub 1] in het geding gebracht als productie 10A) aan zijn leidinggevende de heer [D] geschreven dat het onderhoud van de […] door [A] uitermate slecht verliep en dat [gedaagde sub 3] de werkzaamheden wilde oppakken.

4.8.6.

Uit de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 2] blijkt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in samenspraak [gedaagde sub 3] hebben opgericht. [gedaagde sub 2] heeft over die oprichting namelijk - onder meer - het volgende aangevoerd. Begin maart 2015 ontstond het contact tussen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 1] wilde zelf bij de onderneming betrokken zijn. Daarover zijn vervolgens onderlinge afspraken gemaakt. [gedaagde sub 1] wilde deze afspraken op papier zetten en heeft hiervoor [adviesbureau] , ingeschakeld. Weliswaar is de door [adviesbureau] opgemaakte ‘intentieovereenkomst’ niet door partijen ondertekend. Maar de rechtbank gaat er wel vanuit dat de daarin opgenomen afspraken door partijen zijn overeengekomen. De rechtbank baseert zich daarbij op wat [gedaagde sub 2] daarover heeft gezegd: namelijk dat in de intentieovereenkomst de afspraken tussen partijen wel zijn vastgelegd. Verder heeft [gedaagde sub 2] verklaard dat [gedaagde sub 2] [gedaagde sub 3] Holding B.V. en de dochteronderneming [gedaagde sub 3] zou oprichten waarbij hij alle aandelen hield en die aandelen later voor € 1,00 per aandeel aan [gedaagde sub 1] zou overdragen. Dit zou op verzoek van [gedaagde sub 1] gebeuren en dus kon [gedaagde sub 1] het moment daarvoor uitkiezen. Ook is afgesproken dat [gedaagde sub 1] de laatste stem zou hebben als het ging om besluitvorming op bestuursniveau. [gedaagde sub 1] had deze constructie uitgedacht en zou de administratie van de vennootschap gaan voeren. [gedaagde sub 2] zou juist het feitelijke werk gaan verrichten. De enkele niet onderbouwde opmerking van [gedaagde sub 1] dat de intentieovereenkomst de afspraken tussen partijen niet belichaamt, acht de rechtbank onvoldoende overtuigend.

4.8.7.

De heer [B] , directeur van [adviesbureau] , heeft als getuige in het fraudeonderzoek tegenover de politie verklaard dat [gedaagde sub 1] contact met hem had opgenomen voor advies rondom de oprichting van [gedaagde sub 3] . [gedaagde sub 1] was de contactpersoon voor [gedaagde sub 3] en [B] heeft [gedaagde sub 1] begeleid in het opzetten van de constructie rondom [gedaagde sub 3] . [gedaagde sub 2] was daarbij meer de uitvoerder en [gedaagde sub 1] dacht meer organisatorisch en juridisch. Ook heeft [B] verklaard dat e-mails vanuit [gedaagde sub 3] , ondertekend met ‘medewerker administratie’, door [gedaagde sub 1] werden verzonden.

4.8.8.

Als productie 23 heeft de Gemeente e-mailcorrespondentie tussen [gedaagde sub 3] en [adviesbureau] overgelegd. Daaruit blijkt dat [gedaagde sub 1] namens [gedaagde sub 3] per e-mail heeft gevraagd aan Oeverture om de conceptovereenkomst tussen hem en [gedaagde sub 2] toe te sturen, onder het uitdrukkelijke verzoek zijn naam niet te noemen in de reactie.

4.8.9.

In randnummer 3 van de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 1] erkent [gedaagde sub 1] dat [gedaagde sub 3] op het moment van de meldingen binnen de Gemeente van hem was. Ook hieruit blijkt de betrokkenheid van [gedaagde sub 1] met [gedaagde sub 3] .

4.8.10.

[gedaagde sub 2] heeft tijdens de mondelinge behandeling nog verklaard dat [gedaagde sub 1] niet betrokken is geweest bij de oprichting van [gedaagde sub 3] en dat daarover geen afspraken tussen hen zijn gemaakt. Deze verklaring acht de rechtbank gelet op het voorgaande – waaronder de eerdere verklaring van [gedaagde sub 2] tegenover de politie, de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 2] en hetgeen in het fraudeonderzoek en de strafvonnissen naar voren is gekomen – ongeloofwaardig.

Het akkoord van [gedaagde sub 1] op verhoging uurtarief tijdens startoverleg

4.8.11.

Uit het verslag van het startoverleg op 11 mei 2015 (door de Gemeente in het geding gebracht als productie 7), waarbij alleen [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [C] van [gedaagde sub 3] aanwezig waren, blijkt onder meer dat het uurtarief direct opgehoogd werd met € 10,00 per uur. [gedaagde sub 1] heeft daarop akkoord gegeven. [gedaagden c.s.] voert nog aan dat de heer [D] wist van de verhoging en wijst hiervoor naar een e-mail van 6 februari 2017 (productie 52 van [gedaagde sub 1] ). Volgens [gedaagde sub 1] valt uit die e-mail op te maken dat de heer [D] en projectleider de heer [E] op de hoogte waren van de tariefverhoging vanwege het gebruik maken van een eigen […] met […] door [gedaagde sub 3] . Dit verweer gaat echter niet op. Mede gezien het feit dat deze e-mail bijna twee jaar na het startoverleg is verzonden, kan de rechtbank niet vaststellen dat de e-mail betrekking heeft op de verhoging van het tarief tijdens het startoverleg en dat de heer [D] hiervan op de hoogte was.

Het gebruik van de naam [naam]

4.8.12.

[gedaagde sub 1] heeft ongeloofwaardig en inconsistent verklaard over het bestaan van [naam] . Uit het ‘proces-verbaal van 2e verhoor verdachte’ van 26 februari 2018 (door de Gemeente in het geding gebracht als productie 39) blijkt dat [gedaagde sub 1] heeft verklaard dat hij wel eens gesprekken namens [gedaagde sub 3] voert. Ook heeft [gedaagde sub 1] verklaard dat hij zich in overleg met [gedaagde sub 2] uitgeeft voor [naam] , en dat hij denkt dat er geen [naam] bij [gedaagde sub 3] werkt. Dit in tegenstelling tot het eerste verhoor van [gedaagde sub 1] , waarbij hij heeft verklaard dat er wel een [naam] bij [gedaagde sub 3] werkt en dat hij [naam] wel eens heeft ontmoet. Uit het ‘proces-verbaal van 3e verhoor verdachte’ van 26 februari 2018 (door de Gemeente in het geding gebracht als productie 40) volgt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] er gezamenlijk mee kwamen om de naam van [naam] te gebruiken, dat hij met toestemming van [gedaagde sub 2] mailtjes heeft gestuurd namens [naam] en dat hij dit deed vanaf de server die bij zijn ouders stond. Uit het verhoor van [gedaagde sub 1] van 10 mei 2019, dat is vastgelegd in het ‘proces-verbaal van verhoor verdachte’, volgt dat [gedaagde sub 1] het tegenovergestelde heeft verklaard: [naam] werkte bij [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 1] heeft contact gehad met [naam] , [gedaagde sub 1] heeft een beschrijving van het uiterlijk van [naam] gegeven, [naam] (of [gedaagde sub 2] ) was verantwoordelijk voor verzending van de facturen namens [gedaagde sub 3] aan de Gemeente en de betaling van facturen aan onderaannemers en [gedaagde sub 1] heeft zich eind 2017 voor 2 weken in overleg met [gedaagde sub 2] uitgegeven voor [naam] en dat dat het idee van [gedaagde sub 2] was.

4.8.13.

[gedaagde sub 2] heeft eveneens ongeloofwaardig over [naam] verklaard. Op 8 mei 2019 heeft hij in een politieverhoor het volgende – voor zover relevant – verklaard over [naam] : [naam] was werkzaam bij [gedaagde sub 3] als boekhouder, hij kon gebruik maken van de e-mailadressen van [gedaagde sub 3] en hij deed de facturering. Volgens [gedaagde sub 2] deed [naam] alle administratie voor [gedaagde sub 3] , waaronder de boekhouding en de facturering voor [gedaagde sub 3] . Ook verklaarde [gedaagde sub 2] dat hij er niet mee bekend is dat [gedaagde sub 1] zich in opdracht van [gedaagde sub 2] wel eens uitgaf voor [naam] , dat [naam] bestaat en dat [naam] in [woonplaats] woont. In het strafdossier (pagina 0017) is echter geconcludeerd dat uit onderzoek is gebleken dat er in [woonplaats] geen persoon vindbaar is met de naam [naam] . Bovendien staat in het strafdossier dat uit onderzoek is gebleken dat e-mails vanaf het mailadres info@ […] .nl, die ondertekend waren met medewerker administratie, ‘ [gedaagde sub 2] ’, ‘ [F] ’ of ‘ [naam] ’ naar alle waarschijnlijkheid door [gedaagde sub 1] werden verzonden.

4.8.14.

Uit het strafdossier (pagina 0006) blijkt verder dat de administratie van [gedaagde sub 3] bij de ouders van [gedaagde sub 1] is aangetroffen. Ook heeft [gedaagde sub 1] op pagina 174 en 175 van het ‘proces-verbaal van 3e verhoor verdachte’ van 26 februari 2018, dat door de Gemeente als productie 40 is overgelegd, verklaard dat hij vanaf de server van zijn ouders e-mails stuurde namens ‘ [naam] ’.

De geldstromen naar [gedaagde sub 1] of aan hem gelieerde personen of bedrijven

4.8.15.

Uit de door de Gemeente overlegde productie 20 blijkt dat er door rechercheurs een stroomschema van de geldstromen is opgemaakt. In dit overzicht is te zien dat er vanuit [gedaagde sub 3] diverse geldstromen zijn gegaan naar [gedaagde sub 1] of aan hem gelieerde personen of bedrijven. Zo is er een bedrag van € 127.189,15 van [gedaagde sub 3] naar [onderneming] B.V. gegaan, een onderneming van [gedaagde sub 1] , en een bedrag van € 31.698,79 naar de rekening van [gedaagde sub 1] zelf. Ook hieruit blijkt dat [gedaagde sub 1] betrokken is (geweest) bij [gedaagde sub 3] . Bovendien zijn er ook geldstromen naar [gedaagde sub 2] . Zo is er een bedrag van € 40.953,86 overgemaakt naar de rekening van [gedaagde sub 2] zelf.

4.9.

Als de rechtbank alle feiten, omstandigheden en conclusies zoals hierboven zijn weergegeven tezamen beoordeelt komt zij tot de conclusie dat aan de vereisten van de artikelen 6:162 BW en 6:166 BW is voldaan en dat er sprake is van groepsaansprakelijkheid van [gedaagden c.s.] Er is sprake geweest van onrechtmatige gedragingen aan de zijde van [gedaagden c.s.] die in groepsverband hebben plaatsgevonden. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] moeten zich er hierbij van bewust zijn geweest dat zij samen optraden bij deze onrechtmatige gedragingen. Daarbij had de kans op het daarmee toebrengen van schade aan de Gemeente hen van die gedragingen – die hen kunnen worden toegerekend – behoren te weerhouden. Dat maakt dat [gedaagden c.s.] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die de Gemeente hierdoor heeft geleden. Dit wordt als volgt toegelicht.

4.10.

De rechtbank concludeert op grond van al het voorgaande ten eerste dat [gedaagde sub 3] is opgericht door zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] en dat zij samen voor ogen hadden dat [gedaagde sub 3] door de Gemeente ingeschakeld zou worden om de […] over te nemen van [A] . Zij hebben [gedaagde sub 3] vervolgens als vehicle gebruikt om de Gemeente te benadelen en er zelf financieel beter van te worden. Uit het hiervoor overwogene volgt dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] gezamenlijk en in onderlinge afstemming fraude hebben gepleegd jegens de Gemeente door facturen te vervalsen en op te hogen. Op de aan de Gemeente verstuurde facturen van [gedaagde sub 3] werden meer uren in rekening gebracht dan daadwerkelijk waren verricht en meer materiaalkosten in rekening gebracht dan daadwerkelijk gebruikt (door de onderaannemers). De facturen werden vervolgens door [gedaagde sub 1] namens de Gemeente goedgekeurd waarna betaling aan [gedaagde sub 3] plaatsvond. Daarbij is gebruik gemaakt van valse namen (zoals [naam] , om de betrokkenheid van [gedaagde sub 1] bij [gedaagde sub 3] te verhullen). Ook hebben zij al voor aanvang van de werkzaamheden gezamenlijk het tarief verhoogd, zonder de Gemeente daar behoorlijk bij te betrekken. Het verschil tussen wat de onderaannemers in rekening brachten en wat bij de Gemeente in rekening werd gebracht is aanzienlijk: € 1.121.236,80. Dit kan allerminst worden afgedaan als ‘winstmarge’. In de geldstromen is te zien dat van dat geld bedragen worden doorgespeeld naar [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] persoonlijk.

4.11.

Over de samenwerking overweegt de rechtbank het volgende. Gebleken is dat partijen van meet af aan met elkaar hebben samengewerkt en dat niet alleen [gedaagde sub 2] een rol had binnen [gedaagde sub 3] , maar dat ook [gedaagde sub 1] een belangrijke rol bekleedde. Hij verzorgde de administratie en de facturatie. De administratie van [gedaagde sub 3] is bij de ouders van [gedaagde sub 1] aangetroffen en vanaf de server van zijn ouders zijn e-mails door ‘ [naam] ’ verstuurd. Omdat [gedaagde sub 2] heeft verklaard dat [naam] de administratie en de facturatie voor [gedaagde sub 3] verzorgde, houdt de rechtbank het ervoor dat [gedaagde sub 1] zich bezighield met de administratie en de facturatie van [gedaagde sub 3] . [gedaagde sub 2] heeft in het politieverhoor van 8 mei 2019 verklaard dat alleen hij de beschikking had over de bankrekeningen van [gedaagde sub 3] . De betalingen werden dus gedaan door [gedaagde sub 2] . Ook hieruit blijkt de samenwerking; [gedaagde sub 1] maakte de facturen op en [gedaagde sub 2] deed vervolgens de betalingen vanaf de bankrekeningen van [gedaagde sub 3] .

Al het voorgaande duidt op een nauwe en bewuste samenwerking tussen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] , waarvan zij zich beiden terdege bewust moeten zijn geweest. [gedaagde sub 1] had een dubbelrol, omdat hij enerzijds nauw betrokken was bij [gedaagde sub 3] en de facturering van [gedaagde sub 3] aan de Gemeente en anderzijds diezelfde facturen heeft geaccordeerd in zijn functie bij de Gemeente . Het was voor [gedaagde sub 2] bekend dat [gedaagde sub 1] een dubbelrol had en zij wisten dat de fraude niet mogelijk was zonder deze dubbelrol van [gedaagde sub 1] . Zij waren er dus beiden van op de hoogte dat hun handelen (ernstige) schade voor de Gemeente tot gevolg zou hebben en dit had hen moeten weerhouden van hun gedragingen in groepsverband (zoals bedoeld in artikel 6:166 BW). Ook kunnen de gedragingen van [gedaagden c.s.] hen worden toegerekend, omdat er gelet op het voornoemde bewustzijn sprake is van schuld. Dit alles is door [gedaagden c.s.] onvoldoende betwist.

4.12.

De rechtbank houdt het ervoor dat de onrechtmatige gedraging van [gedaagden c.s.] , gelet op het hiervoor overwogene, is aangevangen op het moment dat [gedaagde sub 3] is opgericht en [gedaagde sub 3] bij de Gemeente door [gedaagde sub 1] is geïntroduceerd. Dat impliceert dat ook het aangaan van de overeenkomst met de Gemeente door [gedaagden c.s.] als onrechtmatig moet worden aangemerkt. De Gemeente heeft gemotiveerd gesteld dat het niet anders kan dan dat [gedaagden c.s.] reeds toen het oogmerk had om de Gemeente te benadelen en dat ook het aangaan van de overeenkomst daarom onrechtmatig is geweest. De rechtbank volgt dat, gelet op al het voorgaande en ook gelet op het feit dat dit door [gedaagden c.s.] onvoldoende is bestreden.

De schade

4.13.

Dat door de Gemeente schade is geleden staat op grond van het voorgaande vast en is door [gedaagden c.s.] ook onvoldoende betwist. De omvang van de schade moet worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de werkelijke situatie waarin de Gemeente verkeert na de onrechtmatige handelingen door [gedaagden c.s.] en de hypothetische situatie waarin deze onrechtmatige gedragingen achterwege zouden zijn gebleven.

4.14.

De Gemeente stelt zich op het standpunt dat haar schade (primair) € 1.121.236,80 bedraagt en baseert zich hiervoor op de in productie 17 op pagina 0009 genoemde bedragen. Als het onrechtmatig handelen en dus ook de overeenkomst tussen de Gemeente en [gedaagde sub 3] namelijk wordt weggedacht, dan hadden diezelfde werkzaamheden nog steeds verricht moeten worden door de onderaannemers, wat blijkbaar € 523.960,61 heeft gekost, aldus de Gemeente . De schade van de Gemeente zou volgens haar daarom € 1.121.236,80 bedragen, zijnde het verschil tussen wat de Gemeente aan [gedaagde sub 3] heeft betaald en wat [gedaagde sub 3] aan de onderaannemers heeft betaald (€ 1.640.197,41 – € 523.960,61).

4.15.

Zoals hiervoor is overwogen was het onrechtmatig handelen in groepsverband door [gedaagden c.s.] jegens de Gemeente al aangevangen voordat de overeenkomst tussen [gedaagde sub 3] en de Gemeente tot stand gekomen was. De rechtbank gaat voor het bepalen van de hoogte van de schade daarom uit van een vergelijking tussen de hypothetische situatie dat er geen overeenkomst zou zijn gesloten tussen [gedaagde sub 3] en de Gemeente , en de werkelijke situatie waarin de Gemeente verkeert nu er wel een overeenkomst met [gedaagde sub 3] tot stand gekomen is. Dat op deze wijze de hoogte van de schade moet worden vastgesteld, is door [gedaagden c.s.] onvoldoende betwist. De rechtbank gaat echter niet mee in het standpunt van de Gemeente dat de schade € 1.121.236,80 bedraagt. De schade is namelijk niet slechts het bedrag dat door [gedaagde sub 3] aan de Gemeente is gefactureerd minus het bedrag dat door de onderaannemers bij [gedaagde sub 3] is gefactureerd. Er moeten, mede gelet op de stellingen van [gedaagden c.s.] , nog een aantal bedragen op het bedrag dat door [gedaagde sub 3] aan de Gemeente is gefactureerd in mindering worden gebracht. Deze correcties worden hierna door de rechtbank toegelicht.

4.16.

[gedaagde sub 2] heeft aangevoerd dat er ook andere projecten (“Bosplan” en “Baggeren fase 2”) waren, waarvoor [gedaagde sub 3] met de Gemeente overeenkomsten had afgesloten en waarvoor een vaste aanneemsom was afgesproken. Volgens [gedaagde sub 2] moeten de facturen van [gedaagde sub 3] aan de Gemeente ten aanzien van die projecten daarom buiten deze zaak en dus ook buiten de schadeberekening blijven. De rechtbank gaat hier, ook gezien de betwisting van de Gemeente , echter niet in mee. Dat er sprake is (geweest) van aparte overeenkomsten tussen [gedaagde sub 3] en de Gemeente voor die projecten blijkt namelijk nergens uit. Het had op de weg van [gedaagde sub 2] gelegen om ter onderbouwing van deze stelling op zijn minst de desbetreffende overeenkomsten in het geding te brengen. [gedaagde sub 2] heeft dit nagelaten, waardoor het niet aannemelijk is geworden dat er andere projecten waren waarbij er door of namens [gedaagde sub 3] werkzaamheden zijn verricht en dat er ten aanzien van die projecten vaste aanneemsommen zijn afgesproken. Omdat, zoals hiervoor reeds is overwogen, de facturen valselijk zijn opgemaakt, kan de rechtbank bovendien uit aanduidingen in de facturen van die projecten zoals “derde termijn” niet opmaken dat er aparte overeenkomsten voor die projecten zijn gesloten. De bedragen die volgens [gedaagde sub 2] betrekking hebben op deze “andere projecten” worden daarom niet in mindering gebracht op het schadebedrag.

4.17.

Verder voert [gedaagde sub 2] aan dat er in het fraudeonderzoek niet gekeken is of en in hoeverre het gerechtvaardigd was dat [gedaagde sub 3] hogere tarieven aan de Gemeente in rekening mocht brengen ten opzichte van de tarieven die de onderaannemers bij [gedaagde sub 3] in rekening brachten. Volgens [gedaagde sub 2] moet deze marge in mindering worden gebracht op het schadebedrag. De Gemeente heeft daartegen aangevoerd dat zij in de situatie dat er geen overeenkomst was tussen de Gemeente en [gedaagde sub 3] zelf zou hebben gecontracteerd met de onderaannemers, zonder hierbij gebruik te maken van een hoofdaannemer (zoals [gedaagde sub 3] ). Dat vindt de rechtbank niet aannemelijk en dit is ook onvoldoende onderbouwd door de Gemeente . De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de Gemeente bij het uitvoeren van de nu verrichte werkzaamheden gebruik had gemaakt van zowel een hoofdaannemer als onderaannemers. Het is reëel om er in dat geval vanuit te gaan dat er een marge gerekend zou worden door de hoofdaannemer richting de Gemeente . De rechtbank gaat uit van de door [gedaagde sub 2] gestelde marge, namelijk 20% op de gehele som van de facturen van de onderaannemers. Dit percentage is door de Gemeente ook niet bestreden. Daarom wordt er een bedrag van € 628.752,732‬ (1,20% van € 523.960,61), zijnde het totaal aan facturen van de onderaannemers en een marge van 20% daarop, op het totaal van facturen van [gedaagde sub 3] aan de Gemeente in mindering gebracht.

4.18.

Tot slot heeft [gedaagde sub 2] gesteld dat hij namens [gedaagde sub 3] ook zelf werkzaamheden heeft verricht in het kader van de overeenkomst tussen de Gemeente en [gedaagde sub 3] en dat voor die bestede uren daarom een bedrag op het schadebedrag in mindering moet worden gebracht. De Gemeente heeft dit onvoldoende bestreden. De Gemeente voert namelijk kort gezegd aan dat [gedaagde sub 2] die uren niet rechtstreeks aan haar had kunnen factureren. Het schadebedrag naar aanleiding van het frauduleus handelen zou dan namelijk kunnen worden verlaagd met uren waarin fraude is gepleegd en de Gemeente heeft alleen met [gedaagde sub 3] een contractuele verhouding. Alleen [gedaagde sub 3] zou daarom de door [gedaagde sub 2] verrichte uren kunnen vorderen. De rechtbank gaat hier niet in mee. De stelling van [gedaagde sub 2] is namelijk dat niet alleen de onderaannemers werkzaamheden hebben verricht, maar dat ook vanuit [gedaagde sub 3] , en dan specifiek door [gedaagde sub 2] , zelf werkzaamheden zijn verricht. Ook in de hypothetische situatie dat er geen overeenkomst was met [gedaagde sub 3] , zouden deze werkzaamheden verricht zijn door een derde. De rechtbank gaat daarom uit van de bedragen die door [gedaagde sub 2] genoemd zijn in zijn conclusie van antwoord (jaaromzet van € 62.100,00 x 3 jaar = € 225.423,00). Op het totaal van facturen van [gedaagde sub 3] aan de Gemeente wordt dus ook een bedrag van € 225.423,00 in mindering gebracht.

4.19.

Het voorgaande leidt tot de volgende schadeberekening: € 1.640.197,41 – € 628.752,73‬ – € 225.423,00 = € 786.021,68‬. [gedaagden c.s.] wordt daarom hoofdelijk veroordeeld om in totaal € 786.021,68 aan de Gemeente te betalen.

4.20.

[gedaagde sub 3] is niet verschenen in dit geding en heeft dus geen verweer gevoerd tegen deze vordering. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben weliswaar verweer gevoerd tegen de vordering onder I, maar dit heeft geen gevolg voor [gedaagde sub 3] . Naar vaste jurisprudentie werken de door de wel verschenen gedaagden gevoerde verweren namelijk niet in het voordeel van de niet verschenen gedaagden, tenzij sprake is van een rechtsbetrekking tussen partijen die verplicht tot een voor alle gedaagden gelijke beslissing (HR 28 mei 1999, NJ 2000/290 (
Spektrum/ [naam]). Daarvan is sprake bij een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Van een dergelijke rechtsverhouding is in dit geval geen sprake. Er is dus door [gedaagde sub 3] geen verweer gevoerd tegen de vordering onder I en hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd. Ondanks dat [gedaagde sub 3] geen verweer heeft gevoerd, wordt het verschil tussen de hiervoor vastgestelde schade en de vordering van de Gemeente , namelijk € 335.215,12 (€ 1.121.236,80 - € 786.021,68 = € 335.215,12), afgewezen, ook ten aanzien van [gedaagde sub 3] . Dit bedrag komt de rechtbank namelijk ongegrond voor omdat de rechtbank de schade van de Gemeente heeft vastgesteld voor de hypothetische situatie waarin de onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven. Die schade kan niet hoger zijn voor een niet verschenen gedaagde ten opzichte van een wel verschenen gedaagde.

Vordering II: terugbetaling van € 30.000,-

4.21.

De Gemeente vordert verder om [gedaagde sub 3] te veroordelen om € 30.000,- aan de Gemeente te betalen. Dit betreft de vergoeding die de Gemeente aan [gedaagde sub 3] heeft uitgekeerd in het kader van de beëindigingsregeling voor de overeenkomst tussen de Gemeente en [gedaagde sub 3] . De Gemeente stelt ten aanzien hiervan - kort gezegd - dat er sprake is van dwaling dan wel bedrog waardoor de Gemeente een partiële vernietigingsvordering heeft ingeroepen die tot gevolg heeft dat dit bedrag aan de Gemeente moet worden terugbetaald.

4.22.

Deze vordering is slechts gericht tegen [gedaagde sub 3] en niet tegen de andere gedaagden. [gedaagde sub 3] is echter niet verschenen in dit geding en heeft, in tegenstelling tot [gedaagde sub 1] , dus geen verweer gevoerd tegen deze vordering. Zoals in 4.20 al is overwogen, werken de door de wel verschenen gedaagden gevoerde verweren niet in het voordeel van de niet verschenen gedaagden, tenzij sprake is van een rechtsbetrekking tussen partijen die verplicht tot een voor alle gedaagden gelijke beslissing. Daarvan is sprake bij een processueel ondeelbare rechtsverhouding, maar dat is in dit geval niet aan de orde. Er is dus geen verweer gevoerd tegen de vordering onder II en hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd. De rechtbank gaat daarom uit van de juistheid van de stellingen van De Gemeente . In dat licht komt het gevorderde onder II de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voor en zal dit bedrag worden toegewezen.

Vordering III: terugbetaling van € 38.853,50

4.23.

Vordering III heeft betrekking op de ontslagvergoeding van € 38.853,50 die de Gemeente aan [gedaagde sub 1] heeft betaald in het kader van de minnelijke ontslagregeling. De Gemeente heeft op 1 december 2021 de partiële vernietiging van artikel 5 van de ontslagregeling ingeroepen, omdat sprake zou zijn van dwaling dan wel bedrog. De Gemeente stelt dat als zij op de hoogte was van de onrechtmatige gedragingen van [gedaagde sub 1] , zij de regeling niet met [gedaagde sub 1] was aangegaan en zij dus niet de ontslagvergoeding aan [gedaagde sub 1] had betaald.

4.24.

De Gemeente doet een beroep op artikel 6:228 lid 1 sub b BW. Hierin is bepaald dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar is als de wederpartij in verband met wat zij over de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had moeten inlichten (artikel 6:228 lid 1 sub b BW).

4.25.

De rechtbank volgt de Gemeente in haar stelling dat de fraude die [gedaagden c.s.] heeft gepleegd voor de Gemeente een relevante omstandigheid was geweest bij het aangaan van de minnelijke ontslagregeling en de toekenning van de ontslagvergoeding. De Gemeente had deze minnelijke ontslagregeling met [gedaagde sub 1] niet, of niet onder dezelfde voorwaarden, gesloten wanneer zij ervan op de hoogte zou zijn geweest dat [gedaagde sub 1] samen met [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] de Gemeente heeft opgelicht. Het was aan [gedaagde sub 1] om de Gemeente daarover in te lichten. Er is dus sprake van dwaling op grond van artikel 6:228 lid 1 sub b BW. De Gemeente heeft de overeenkomst dus terecht (partieel) vernietigd. [gedaagde sub 1] moet daarom het onverschuldigd aan hem betaalde bedrag van € 38.853,50 aan de Gemeente terugbetalen.

De buitengerechtelijke kosten

4.26.

De Gemeente vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten is niet van toepassing op de onderhavige vordering. De vraag of buitengerechtelijke incassokosten zijn verschuldigd, zal daarom moeten worden beantwoord aan de hand van de eisen zoals geformuleerd in het Rapport Voorwerk 2 en bijgesteld in het Rapport BGK-Integraal (zie met name het kopje "2.2.2. Buitengerechtelijke handelingen" op pagina 18-20 van dit laatste rapport). Die eisen houden in dat de Gemeente niet alleen dient te stellen en te specificeren dat zij daadwerkelijk buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt, maar ook dat deze kosten zien op andere werkzaamheden dan die waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. Het moet daarbij gaan om werkzaamheden die meer omvatten dan een enkele (herhaalde) sommatie, het enkel doen van een schikkingsvoorstel of het inwinnen van (verhaals)inlichtingen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Gemeente in dit verband voldoende gesteld. De vordering van € 6.775,00 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief van € 6.049,38 bij € 854.875,18‬ in hoofdsom (€ 786.021,68 + € 30.000,- + € 38.853,50 = € 854.875,18‬). De rechtbank wijst daarom € 6.049,38 toe.

De beslagkosten

4.27.

De Gemeente vordert [gedaagden c.s.] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden vastgesteld op € 2.820,99 voor kosten deurwaardersexploten, € 676,00 voor griffierecht en € 614,00 voor salaris advocaat (1,0 punt(en) × € 614,00), totaal € 4.110,99.

De proceskosten

4.28.

[gedaagden c.s.] is de partij die ongelijk krijgt en hij zal daarom hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van de Gemeente als volgt vastgesteld:

- kosten dagvaarding [gedaagde sub 1]

- kosten dagvaarding [gedaagde sub 2] / [gedaagde sub 3]

€

129,74

135,70

- griffierecht

€

5.061,00

- salaris advocaat

€

8.532,5‬0

(2,50 punten × € 3.502,00)

- nakosten

€

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

14.036,94‬

4.29.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

Hoofdelijkheid

4.30.

De veroordelingen worden (deels) hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer aan de Gemeente te betalen.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [gedaagden c.s.] hoofdelijk tot betaling aan de Gemeente van een schadevergoeding van € 786.021,68,

5.2.

veroordeelt [gedaagde sub 3] tot betaling aan de Gemeente van € 30.000,00,

5.3.

veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling aan de Gemeente van € 38.853,50,

5.4.

veroordeelt [gedaagden c.s.] tot betaling aan de Gemeente van € 6.049,38 voor buitengerechtelijke kosten,

5.5.

veroordeelt [gedaagden c.s.] in de beslagkosten, tot op heden vastgesteld op € 4.110,99,

5.6.

veroordeelt [gedaagden c.s.] in de proceskosten van € 14.036,94‬, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagden c.s.] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

5.7.

veroordeelt [gedaagden c.s.] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten en de beslagkosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

5.8.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

5.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.H. Erich, mr. J.A. Schuman en mr. F.N. Jorritsma en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2024. Aangezien de voorzitter, mr. M.H. Erich, verhinderd is om dit vonnis te ondertekenen is deze ondertekend door mr. J.A. Schuman, lid van de meervoudige kamer.

WM (5442)