Uitspraak
RECHTBANK Midden-Nederland
Civiel recht
Zittingsplaats Utrecht
Zaaknummers: C/16/566663 / KG ZA 23-650 en C/16/566716 /KG ZA 23-652 en C/16/567382 / KG / ZA 23-675
Vonnis in drie kort gedingen van 8 februari 2024
in kort geding 1: C/16/566663 / KG ZA 23-650
[onderneming 1] B.V.,
te [vestigingsplaats] ,
eisende partij in de hoofdzaak,
verwerende partij in de incidenten,
hierna te noemen: [onderneming 1] ,
advocaat: mr. B. Braat te Amsterdam,
en in kort geding 2: C/16/566716 /KG ZA 23-652
[onderneming 2] B.V.
te [vestigingsplaats] ,
eisende partij in de hoofdzaak,
verwerende partij in de incidenten,
hierna te noemen [onderneming 2] ,
advocaat mr. C.A.M. Lombert,
en in kort geding 3: C/16/567382 / KG / ZA 23-675
[onderneming 3] B.V.
te Rotterdam,
eisende partij in de hoofzaak,
verwerende partij in de incidenten
hierna te noemen [onderneming 3] ,
advocaten mr. J.F. van Nouhuys en mr. A.F. de Jong,
alle drie kort gedingen tegen
1.GEMEENTE AMERSFOORT,
te Amersfoort,
2.
GEMEENTE BAARN,
2.
GEMEENTE BAARN,
te Baarn,
3.
GEMEENTE BUNNIK,
3.
GEMEENTE BUNNIK,
te Odijk,
4.
GEMEENTE BUNSCHOTEN,
4.
GEMEENTE BUNSCHOTEN,
te Bunschoten-Spakenburg,
5.
GEMEENTE DE BILT,
5.
GEMEENTE DE BILT,
te Bilthoven,
6.
GEMEENTE DE RONDE VENEN,
6.
GEMEENTE DE RONDE VENEN,
te Mijdrecht,
7.
GEMEENTE HOUTEN,
7.
GEMEENTE HOUTEN,
te Houten,
8.
GEMEENTE IJSSELSTEIN,
8.
GEMEENTE IJSSELSTEIN,
te IJsselstein,
9.
GEMEENTE LEUSDEN,
9.
GEMEENTE LEUSDEN,
te Leusden,
10.
GEMEENTE LOPIK,
10.
GEMEENTE LOPIK,
te Lopik,
11.
GEMEENTE MONTFOORT,
11.
GEMEENTE MONTFOORT,
te Montfoort,
12.
GEMEENTE NIEUWEGEIN,
12.
GEMEENTE NIEUWEGEIN,
te Nieuwegein,
13.
GEMEENTE OUDEWATER,
13.
GEMEENTE OUDEWATER,
te Oudewater,
14.
GEMEENTE SOEST,
14.
GEMEENTE SOEST,
te Soest,
15.
GEMEENTE STICHTSE VECHT,
15.
GEMEENTE STICHTSE VECHT,
te Maarssen,
16.
GEMEENTE UTRECHT,
16.
GEMEENTE UTRECHT,
te Utrecht,
17.
GEMEENTE UTRECHTSE HEUVELRUG,
17.
GEMEENTE UTRECHTSE HEUVELRUG,
te Doorn,
18.
GEMEENTE VIJFHEERENLANDEN,
18.
GEMEENTE VIJFHEERENLANDEN,
te Leerdam,
19.
GEMEENTE WIJK BIJ DUURSTEDE,
19.
GEMEENTE WIJK BIJ DUURSTEDE,
te Wijk bij Duurstede,
20.
GEMEENTE WOERDEN,
20.
GEMEENTE WOERDEN,
te Woerden,
21.
GEMEENTE WOUDENBERG,
21.
GEMEENTE WOUDENBERG,
te Woudenberg,
22.
GEMEENTE ZEIST,
GEMEENTE ZEIST,
te Zeist,
23.
PROVINCIE UTRECHT,
23.
PROVINCIE UTRECHT,
te Utrecht,
gedaagde partijen in de hoofdzaak,
verwerende partijen in de incidenten,
hierna samen te noemen (in vrouwelijk enkelvoud): de Opdrachtgever,
advocaten: mr. E.H. Leenders en mr. L.E.M. Haverkort,
en verder in kort geding 1: C/16/566663 / KG ZA 23-650
waarin hebben verzocht te mogen tussenkomen, althans te voegen:
[onderneming 2] B.V.
te [vestigingsplaats] ,
eiseres in het incident,
hierna te noemen [onderneming 2] ,
advocaat mr. C.A.M. Lombert,
en
[onderneming 3] B.V.
te [vestigingsplaats] ,
eiseres in het incident,
hierna te noemen [onderneming 3] ,
advocaten mr. J.F. van Nouhuys en mr. A.F. de Jong,
en
[onderneming 4] B.V.
te [vestigingsplaats] ,
eiseres in het incident,
hierna te noemen [onderneming 4] ,
advocaten: mr. P.F.C. Heemskerk,
en
CONNEXXION TAXI SERVICES B.V.
te Hilversum,
eiseres in het incident,
hierna te noemen Connexxion,
advocaten: mr. S.C. Brackmann en mr. A.H. Klein Hofmeijer,
en
[onderneming 5] B.V.
te [vestigingsplaats] ,
eiseres in het incident,
hierna te noemen [onderneming 5] ,
advocaten: mr. J.D.E. van den Heuvel en mr. drs. M.G.G. van Nisselroij,
en verder in kort geding 2: C/16/566716 /KG ZA 23-652 en kort geding 3: C/16/567382 / KG / ZA 23-675
waarin, in beide zaken, hebben verzocht te mogen tussenkomen, althans te voegen:
[onderneming 1] B.V.
te [vestigingsplaats] ,
eiseres in het incident,
hierna te noemen [onderneming 1] ,
advocaat: mr. B. Braat te Amsterdam,
en
[onderneming 4] B.V.
te [vestigingsplaats] ,
eiseres in het incident,
hierna te noemen [onderneming 4] ,
advocaten: mr. P.F.C. Heemskerk,
en
CONNEXXION TAXI SERVICES B.V.
te Hilversum,
eiseres in het incident,
hierna te noemen Connexxion,
advocaten: mr. S.C. Brackmann en mr. A.H. Klein Hofmeijer,
en
[onderneming 5] B.V.
te [vestigingsplaats] ,
eiseres in het incident,
hierna te noemen [onderneming 5] ,
advocaten: mr. J.D.E. van den Heuvel en mr. drs. M.G.G. van Nisselroij.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
in de hoofdzaken
- de dagvaarding van [onderneming 1] van 1 december 2023 met 22 producties,
- de dagvaarding van [onderneming 2] van 4 december 2023,
- de akte houdende overlegging producties (16) van [onderneming 2] ,
- de nagezonden producties 17 – 22 van [onderneming 2] , met de toelichting (op verzoek van [onderneming 4] ) in de brief van [onderneming 2] van 17 januari 2024,
- de dagvaarding van [onderneming 3] van 14 december 2023 met 9 producties,
- de conclusie van antwoord van de Opdrachtgever met producties A-OG tot en met AAA-OG,
- de nagezonden productie E-OG van de Opdrachtgever,
- de nagezonden productie E-OG van de Opdrachtgever,
in de incidenten
in kort geding 1: C/16/566663 / KG ZA 23-650
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van [onderneming 2] ,
- de conclusie van antwoord in het incident van [onderneming 2] met productie A,
- de incidentele conclusie tot tussenkomst van [onderneming 3] ,
- de conclusie van antwoord in het incident van [onderneming 3] met producties (2),
- de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst, subsidiair voeging van [onderneming 4] met producties (12),
- de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst, subsidiair houdende een verzoek tot voeging van Connexxion met productie 1,
- de akte overlegging producties 2 en 3 van Connexxion,
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair tot voeging van [onderneming 5] met productie 1,
in kort geding 2: C/16/566716 /KG ZA 23-652 en kort geding 3: C/16/567382 / KG / ZA 23-675
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, van [onderneming 1] met producties 1 tot en met 22 en aanvullende producties 23 en 24,
- de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst, subsidiair voeging van [onderneming 4] met producties (12),
- de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst, subsidiair houdende een verzoek tot voeging van Connexxion met productie 1,
- de akte overlegging producties 2 en 3 van Connexxion,
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair tot voeging van [onderneming 5] met productie 1,
1.2.
De mondelinge behandeling heeft op 18 januari 2024 plaatsgevonden. De advocaten hebben de standpunten van partijen nader toegelicht. Zij hebben daarbij spreekaantekeningen overlegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat verder is besproken. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter de vonnisdatum bepaald.
1.3.
Ondanks het bezwaar van de Opdrachtgever tegen de producties 17 – 22 van [onderneming 2] vanwege het late moment waarop deze zijn ingediend, zal de voorzieningenrechter deze betrekken bij de beoordeling. [onderneming 2] heeft zich gehouden aan de termijn zoals vastgelegd in het rolreglement voor kort gedingen en de Opdrachtgever heeft op de stukken en de nieuwe gronden kunnen reageren
.
.
2.De feiten
2.1.
Op 21 juni 2023 heeft de Opdrachtgever de Europese Aanbesteding Regiotaxi Utrecht 2024 – 2028 aangekondigd. De opdracht bestaat uit het uitvoeren van het Wmo-vervoer van 22 Utrechtse gemeenten, het OV-Vangnetvervoer van de provincie Utrecht en het Leerlingenvervoer van 15 gemeenten. De voorwaarden voor de aanbesteding zijn opgenomen in de ‘Aanbestedingsleidraad ten behoeve van de Europese Openbare Aanbesteding met betrekking tot Regiotaxi Utrecht 2024-2028’. De opdracht is onderverdeeld in vijf percelen, waarbij iedere inschrijver maximaal drie percelen kan winnen.
2.2.
In hoofdstuk 4 van de Aanbestedingsleidraad is opgenomen dat de toetsing van de inschrijvingen plaatsvindt aan de hand van drie stappen. Voor elke stap geldt dat een schrijver die de toets niet kan doorstaan, moet worden uitgesloten en de inschrijving terzijde moet worden gelegd. Pas daarna vindt een inhoudelijke beoordeling van de inschrijving plaats. De eerste stap bestaat uit het toetsen of de inschrijving voldoet aan de voorschriften die zijn neergelegd in de Aanbestedingsleidraad. Vervolgens wordt getoetst of er uitsluitingsgronden van toepassing zijn, en als derde stap wordt getoetst of de inschrijver voldoet aan de geschiktheidseisen.
2.3.
Op 25 september 2023 verliep de termijn voor het indienen van inschrijvingen. Op deze dag is de digitale kluis met inschrijvingen geopend, met uitzondering van het prijsdeel van de kluis. Het prijsdeel van de kluis is kort na de consensusbeoordeling geopend.
2.4.
Paragraaf 3.5 van de aanbestedingsleidraad luidt als volgt:
‘3.5 Openingsprocedure
De volgende procedure zal worden gevolgd voor het openen van de kluis met Inschrijvingen:
1. De (digitale) kluis met Inschrijvingen wordt na de in de planning genoemde sluitingsdatum geopend door de Opdrachtgever.
2. Van de opening wordt een proces-verbaal opgemaakt welk via TenderNed wordt verstuurd aan Inschrijvers.
3. Tijdens de opening worden de Inschrijvingen niet inhoudelijk behandeld.
4. Inschrijvers worden niet uitgenodigd om de openingsprocedure bij te wonen. De opening van de Inschrijvingen is slechts een formaliteit.
N.B. Het prijsdeel van de kluis wordt pas geopend nadat de beoordelingscommissie de consensusbeoordeling heeft vastgesteld.’
2.5.
Naar aanleiding van het proces-verbaal van de opening heeft [onderneming 1] de Opdrachtgever via TenderNed aangeschreven en haar zorgen geuit over de onafhankelijkheid van de inschrijvingen van drie deelnemers, [onderneming 2] , [onderneming 3] en [onderneming 4] , omdat deze vennootschappen direct of indirect banden hebben en toch alle drie hebben ingeschreven. In de aanbestedingsleidraad is opgenomen dat verbonden ondernemingen op straffe van uitsluiting met niet meer dan één rechtspersoon mogen inschrijven, tenzij zij ieder afzonderlijk kan aantonen dat de inschrijvingen onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen.
2.6.
Op 2 november 2023 heeft de Opdrachtgever de voorlopige gunningsbeslissing genomen. De percelen 1, 2 en 3 van de opdracht zijn voorlopig gegund aan [onderneming 4] en percelen 4 en 5 aan [onderneming 5] .
2.7.
Op 8 november 2023 heeft de Opdrachtgever aan de inschrijvers laten weten dat zij het voorlopig gunningsvoornemen introk omdat haar was gebleken dat de beoordeling op het onderdeel ‘consensusoverleg’ niet juist was verlopen. De Opdrachtgever heeft aangekondigd over te gaan tot een herbeoordeling van de gunningscriteria.
2.8.
Op 24 november 2023 heeft de Opdrachtgever de inschrijvers bericht dat zij naar aanleiding van de intrekking van het gunningsvoornemen diverse bezwaren heeft ontvangen en dat zij tot de conclusie is gekomen dat de bezwaren van de inschrijvers te ondervangen zijn met een herbeoordeling van de inschrijvingen door een volledig nieuwe beoordelingscommissie die alle inschrijvingen opnieuw zal beoordelen, waarvoor een nieuwe casus zal worden opgesteld voor nieuw te houden presentaties.
In de brief staat dat de inschrijvers die vinden dat de bezwaren door de voorgenomen herbeoordeling niet worden ondervangen, binnen een termijn van 10 kalenderdagen een kort geding aanhangig moeten maken bij deze rechtbank, op straffe van rechtsverwerking, althans verval van recht.
3.Het geschil in de hoofdzaken
3.1.
[onderneming 1] vordert om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair
De Opdrachtgever te gebieden de huidige aanbesteding in te trekken en een heraanbesteding te organiseren, voor zover de opdrachtgever de opdracht nog wenst te vergeven,
subsidiair
De Opdrachtgever te gebieden over te gaan tot uitsluiting van [onderneming 4] en [onderneming 3] en [onderneming 2] alvorens tot de voorgestelde kwalitatieve beoordeling van de resterende partijen mag worden overgegaan,
meer subsidiair
De Opdrachtgever te gebieden de huidige aanbestedingsprocedure op te schorten, en de Opdrachtgever te gebieden voorafgaande aan de voortzetting daarvan a. ten aanzien van de inschrijvingen van [onderneming 4] en [onderneming 3] en [onderneming 2] nader te onderzoeken of deze partijen hebben aangetoond dat de inschrijvingen volledig autonoom en onafhankelijk tot stand zijn gekomen, en b. alle inschrijvers onverwijld te informeren over de uitkomst van dat onderzoek onder overlegging van de bewijsmiddelen die de drie inschrijvers hebben aangedragen om de autonomie en onafhankelijkheid van hun inschrijvingen aan te tonen,
uiterst subsidiair
Een andere maatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie redelijk acht en recht doet aan de belangen van [onderneming 1] .
Een en ander op straffe van een verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Opdrachtgever in de (na)kosten van de procedure.
3.2.
[onderneming 2] vordert om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
-De Opdrachtgever te verbieden om opdrachten voor elk van de percelen 1 tot en met 5 te gunnen op basis van de Aanbesteding RTU van een vervoersopdracht voor het uitvoeren van (i) Wmo-vervoer, (ii) het OV-vangnetvervoer van de provincie Utrecht en (iii) het leerlingenvervoer, en
-De Opdrachtgever te gebieden de aanbesteding te staken en om een eventuele nieuwe aanbesteding van opdracht voor een vervoersopdracht voor het uitvoeren van (i) Wmo-vervoer, (ii) het OV-vangnetvervoer van de provincie Utrecht en (iii) het leerlingenvervoer zodanig in te richten bijvoorbeeld qua eisen, gunningscriteria en/of beoordelingsmethode dat de met de inschrijvers gedeelde prijsinformatie redelijkerwijze geen invloed kan hebben op de onderlinge concurrentie van de inschrijvers bij die heraanbesteding,
subsidiair:
-De Opdrachtgever te verbieden om over te gaan tot voorlopige en definitieve gunning door de Opdrachtgever van de opdrachten voor elk van de percelen 1 tot en met 5 van deze aanbesteding met een beoordelingscommissie waarvan de samenstelling afwijkt van de eisen die daaraan in de aanbestedingsstukken gesteld worden,
meer subsidiair
-een andere voorlopige voorzieningen te treffen die passend wordt geacht,
en in alle gevallen
-op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Opdrachtgever in de kosten van dit geding.
3.3.
[onderneming 3] vordert om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om de Opdrachtgever:
- te gebieden om de aanbestedingsprocedure in te trekken, en als zij de opdracht nog wenst te vergeven,
- te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden,
- te veroordelen in de (na)kosten van deze procedure.
3.4.
De Opdrachtgever voert verweer. Zij vordert om [onderneming 1] , [onderneming 3] en [onderneming 2] niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen, althans hun vorderingen af te wijzen.
4.De vorderingen in de incidenten
in kort geding 1: C/16/566663 / KG ZA 23-650
4.1.
[onderneming 2] vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
in het incident
toe te staan dat [onderneming 2] wordt toegelaten als tussenkomende partij, en subsidiair dat [onderneming 2] in het kort geding wordt toegelaten als voegende partij aan de zijde van de Opdrachtgever (althans voor wat betreft de subsidiaire, meer subsidiaire en uiterst subsidiaire vordering zoals ingesteld door [onderneming 1] in de hoofdzaak) met veroordeling van [onderneming 1] in de kosten van het incident,
in de hoofdzaak
-de Opdrachtgever te gebieden de aanbestedingsprocedure in te trekken en een heraanbesteding te organiseren, voor zover de Opdrachtgever de opdracht nog wenst te vergeven,
- [onderneming 1] niet ontvankelijk te verklaren in haar subsidiaire, meer-subsidiaire en uiterst subsidiaire vorderingen, althans die vorderingen af te wijzen, zij het enkel voor zover deze vorderingen (de inschrijving van) [onderneming 2] betreffen,
-de Opdrachtgever te verbieden om de inschrijving van [onderneming 2] als ongeldig terzijde te leggen dan wel om [onderneming 2] uit te sluiten van de onderhavige aanbestedingsprocedure, en
-de Opdrachtgever in geval vordering (1) wordt toegewezen en [onderneming 1] ingeval vorderingen (2) en (3) worden toegewezen, te veroordelen in de (na)kosten.
4.2.
[onderneming 3] vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
in het incident
[onderneming 3] toe te staan tussen te komen in het geding tussen [onderneming 1] en de Opdrachtgever,
in de hoofdzaak
-de Opdrachtgever te gebieden om de aanbestedingsprocedure in te trekken en als de Opdrachtgever de opdracht nog wenst te vergeven de Opdrachtgever te gebieden om een heraanbesteding te organiseren,
-de vorderingen van [onderneming 1] (met uitzondering van de primaire vordering) af te wijzen,
in alle gevallen de Opdrachtgever te veroordelen in de (na)kosten.
4.3.
[onderneming 4] vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
in het incident
toe te staan dat [onderneming 4] in het kort geding wordt toegelaten als tussenkomende partij, althans subsidiair als voegende partij aan de zijde van de Opdrachtgever, met veroordeling van [onderneming 1] en/of de Opdrachtgever in de kosten,
in de hoofdzaak
- [onderneming 1] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van [onderneming 1] af te wijzen, en
- [onderneming 1] te veroordelen in de (na)kosten.
4.4.
[onderneming 5] vordert dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
in het incident
de vordering van [onderneming 5] tot tussenkomst wordt toegewezen, althans dat zij wordt toegelaten als voegende partij aan de zijde van de Opdrachtgever, met veroordeling van [onderneming 1] en de Opdrachtgever in de kosten,
in de hoofdzaak
- [onderneming 1] niet ontvankelijk wordt verklaard in haar primaire vordering, althans deze vordering wordt afgewezen,
- de Opdrachtgever wordt geboden om over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijvingen conform de procedure zoals beschreven in de brief d.d. 24 november 2023, dan wel een andere passende maatregel te treffen,
- [onderneming 1] wordt veroordeeld in de (na)kosten.
4.5.
Connexxion vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
in het incident
-
primair:Connexxion toe te staan tussen te komen in het kort geding dat [onderneming 1] tegen de Opdrachtgever aanhangig heeft gemaakt,
primair:Connexxion toe te staan tussen te komen in het kort geding dat [onderneming 1] tegen de Opdrachtgever aanhangig heeft gemaakt,
-
subsidiair:als de tussenkomst niet wordt toegestaan, Connexxion toe te staan zich te voegen aan de zijde van [onderneming 1] ,
subsidiair:als de tussenkomst niet wordt toegestaan, Connexxion toe te staan zich te voegen aan de zijde van [onderneming 1] ,
in de hoofdzaak
voor zover een vordering vereist zou zijn voor de tussenkomst
-
primair:de Opdrachtgever te veroordelen de aanbestedingsprocedure in te trekken en ingetrokken te houden,
primair:de Opdrachtgever te veroordelen de aanbestedingsprocedure in te trekken en ingetrokken te houden,
-
subsidiair:de Opdrachtgever te gebieden de inschrijvingen van [onderneming 4] en/of [onderneming 2] en/of [onderneming 3] uit te sluiten en te gebieden de resterende inschrijvingen te beoordelen, te rangschikken en op grond daarvan een gunningsbeslissing te nemen, als de Opdrachtgever de opdracht nog wenst te verstrekken,
subsidiair:de Opdrachtgever te gebieden de inschrijvingen van [onderneming 4] en/of [onderneming 2] en/of [onderneming 3] uit te sluiten en te gebieden de resterende inschrijvingen te beoordelen, te rangschikken en op grond daarvan een gunningsbeslissing te nemen, als de Opdrachtgever de opdracht nog wenst te verstrekken,
-meer subsidiair:de Opdrachtgever te gebieden te onderzoeken of de inschrijvingen van [onderneming 4] en/of [onderneming 2] en/of [onderneming 3] en daartoe de betreffende ondernemingen te onderzoeken, om vast te stellen of die inschrijvingen autonoom en onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen, althans (op objectieve gronden) vast te stellen dat er geen sprake is van de schijn dat die inschrijvingen niet autonoom en onafhankelijk van elkaar tot stand zouden zijn gekomen, om alle inschrijvers zorgvuldig te informeren over de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd, over de resultaten ervan, over de motivering en inschrijvers de gelegenheid te bieden bezwaar te maken door middel van het voeren van een kortgedingprocedure,
een en ander met veroordeling van de Opdrachtgever in de (na)kosten.
in kort geding 2: C/16/566716 /KG ZA 23-652 en kort geding 3: C/16/567382 / KG / ZA 23-675
4.6.
[onderneming 1] vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
in het incident
-toe te staan dat [onderneming 1] in het kort geding wordt toegelaten als tussenkomende partij, althans subsidair als voegende partijen aan de zijde van [onderneming 3] , met veroordeling van de Opdrachtgever in de kosten van dit incident,
in de hoofdzaak
-
primair
primair
De Opdrachtgever te gebieden de huidige aanbesteding te staken, in te trekken en een heraanbesteding te organiseren, voor zover de Opdrachtgever de opdracht nog wenst te vergeven,
-
subsidiair
subsidiair
De Opdrachtgever te gebieden over te gaan tot uitsluiting van [onderneming 4] en [onderneming 3] en [onderneming 2] B.V. alvorens tot de voorgestelde kwalitatieve beoordeling van de resterende partijen mag worden overgegaan,
-
meer subsidiair
meer subsidiair
De Opdrachtgever te gebieden de huidige aanbestedingsprocedure op te schorten en de Opdrachtgever te gebieden voorafgaande aan de voorzetting daarvan: a. ten aanzien van de inschrijvingen van [onderneming 4] en [onderneming 3] en [onderneming 2] nader te onderzoeken of deze partijen hebben aangetoond dat de inschrijvingen volledig autonoom en onafhankelijk tot stand zijn gekomen; en b. alle inschrijvers onverwijld te informeren over de uitkomst van dat onderzoek onder overlegging van bewijsmiddelen die de drie inschrijvers hebben aangedragen om de autonomie en onafhankelijkheid van hun inschrijvingen aan te tonen,
dan wel een andere maatregel t treffen die passend wordt geacht,.
4.7.
[onderneming 4] vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
in het incident
toe te staan dat [onderneming 4] in het kort geding wordt toegelaten als tussenkomende partij, althans subsidiair als voegende partij aan de zijde van de Opdrachtgever, met veroordeling van [onderneming 3] , [onderneming 2] en/of de Opdrachtgever in de (na)kosten,
in de hoofdzaak
- [onderneming 3] en [onderneming 2] niet ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen, althans de vorderingen van [onderneming 1] af te wijzen, en
- [onderneming 3] en [onderneming 2] te veroordelen in de (na)kosten.
4.8.
[onderneming 5] vordert dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
in het incident
de vordering van [onderneming 5] tot tussenkomst wordt toegewezen, althans dat zij wordt toegelaten als voegende partij aan de zijde van de Opdrachtgever, met veroordeling van [onderneming 3] en de Opdrachtgever in de kosten,
in de hoofdzaak
- [onderneming 3] en [onderneming 2] niet ontvankelijk worden verklaard in haar primaire vordering, althans dat deze vordering wordt afgewezen,
- de Opdrachtgever wordt geboden om over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijvingen conform de procedure zoals beschreven in de brief d.d. 24 november 2023, dan wel een andere passende maatregel te treffen,
- [onderneming 3] en [onderneming 2] worden veroordeeld in de (na)kosten.
4.9.
Connexxion vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
in het incident
Connexxion toe te staan tussen te komen in de kort gedingen die [onderneming 3] en [onderneming 2] tegen de Opdrachtgever aanhangig hebben gemaakt, althans zich te voegen aan de zijde van [onderneming 1] ,
in de hoofdzaak
voor zover een vordering vereist zou zijn voor de tussenkomst
-
primair:de Opdrachtgever te veroordelen de aanbestedingsprocedure in te trekken en ingetrokken te houden,
primair:de Opdrachtgever te veroordelen de aanbestedingsprocedure in te trekken en ingetrokken te houden,
-
subsidiair:de Opdrachtgever te gebieden de inschrijvingen van [onderneming 4] en/of [onderneming 3] en/of [onderneming 2] uit te sluiten en te gebieden de resterende inschrijvingen te beoordelen, te rangschikken en op grond daarvan een gunningsbeslissing te nemen, als de Opdrachtgever de opdracht nog wenst te verstrekken,
subsidiair:de Opdrachtgever te gebieden de inschrijvingen van [onderneming 4] en/of [onderneming 3] en/of [onderneming 2] uit te sluiten en te gebieden de resterende inschrijvingen te beoordelen, te rangschikken en op grond daarvan een gunningsbeslissing te nemen, als de Opdrachtgever de opdracht nog wenst te verstrekken,
-meer subsidiair:de Opdrachtgever te gebieden te onderzoeken of de inschrijvingen van [onderneming 4] en/of [onderneming 3] en/of [onderneming 2] en daartoe de betreffende ondernemingen te onderzoeken, om vast te stellen of die inschrijvingen autonoom en onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen, althans (op objectieve gronden) vast te stellen dat er geen sprake is van de schijn dat die inschrijvingen niet autonoom en onafhankelijk van elkaar tot stand zouden zijn gekomen, om alle inschrijvers zorgvuldig te informeren over de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd, over de resultaten ervan, over de motivering en inschrijvers de gelegenheid te bieden bezwaar te maken door middel van het voeren van een kortgedingprocedure,
een en ander met veroordeling van de Opdrachtgever in de (na)kosten.
5.De beoordeling in de incidenten
5.1.
Voordat tot de inhoudelijke beoordeling van de hoofdzaken kan worden overgegaan moet eerst worden beslist of de vorderingen tot tussenkomst, althans voeging kunnen worden toegewezen. Artikel 217 Rv bepaalt dat ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen.
in kort geding 1: C/16/566663 / KG ZA 23-650
5.2.
Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat [onderneming 1] en de Opdrachtgever geen bezwaar hebben tegen de (primair) verzochte tussenkomsten van [onderneming 3] , [onderneming 2] , [onderneming 4] en [onderneming 5] . Daarnaast is voldoende gebleken dat deze partijen een belang hebben om tussen te komen. [onderneming 3] , [onderneming 2] en [onderneming 4] hebben een belang omdat [onderneming 1] heeft gevorderd om hen uit te sluiten. Het belang van [onderneming 4] en [onderneming 5] is er (ook) in gelegen dat geen heraanbesteding plaatsvindt zoals gevorderd door [onderneming 1] maar dat de Opdrachtgever overgaat tot de door haar aangekondigde herbeoordeling van alle inschrijvingen. De gevorderde tussenkomsten zijn dan ook toegestaan.
5.3.
Voor de interventie door Connexxion ligt dit anders. Connexxion wordt niet toegelaten in het geding tussen [onderneming 1] en de Opdrachtgever. Zij heeft de in de brief van 24 november 2023 gestelde vervaltermijn voor het instellen van een kort geding om bezwaar te maken tegen een herbeoordeling ongebruikt laten verstrijken. Daarmee heeft zij haar rechten verwerkt om op te komen tegen het verloop van de aanbesteding, niet alleen tegen de aangekondigde herbeoordeling maar ook tegen de deelname van [onderneming 3] , [onderneming 2] en [onderneming 4] . Zij mag niet alsnog meeliften op het tijdig door [onderneming 1] aanhangig gemaakte geding door als tussenkomende partij een eigen vordering in te stellen dan wel zich te voegen aan de zijde van [onderneming 1] . Daar komt bij dat niet is gebleken welke nadelige gevolgen Connexxion kan ondervinden van de uitkomst van de procedure tussen [onderneming 1] en de Opdrachtgever. De inzet van die procedure is het organiseren van een heraanbesteding dan wel een herbeoordeling en/of uitsluiting van [onderneming 3] , [onderneming 2] en [onderneming 4] . Voor Connexxion betekent dit dat mogelijk geen herbeoordeling plaatsvindt, maar dat zij opnieuw zal kunnen inschrijven op een inschrijving waaraan mogelijk minder aanbieders deelnemen. Het valt niet in te zien dat dit een verslechtering van haar positie is. De vordering tot tussenkomst, althans voeging wordt dan ook afgewezen. In het vonnis wordt geen acht geslagen op wat Connexxion naar voren heeft gebracht in de stukken en tijdens de mondelinge behandeling.
5.4.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding de proceskosten in de incidenten die [onderneming 3] , [onderneming 2] , [onderneming 4] en [onderneming 5] aanhangig hebben gemaakt te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. In de verschillende zaken gaat het om dezelfde discussie.
5.5.
Connexxion zal haar eigen kosten moeten dragen en daarnaast de kosten van [onderneming 1] en de Opdrachtgever in het door haar opgeworpen incident moeten vergoeden. De proceskosten van zowel [onderneming 1] als de Opdrachtgever worden begroot op € 598,00.
in kort geding 2: C/16/566716 /KG ZA 23-652 en kort geding 3: C/16/567382 / KG / ZA 23-675
5.6.
Zowel [onderneming 3] als [onderneming 2] en ook de Opdrachtgever hebben geen bezwaren geuit tegen de (primair) verzochte tussenkomsten van [onderneming 4] en [onderneming 5] . Daarnaast is voldoende gebleken dat deze partijen een belang hebben om tussen te komen. Het belang van [onderneming 4] en [onderneming 5] is er in gelegen dat geen heraanbesteding plaatsvindt maar dat de Opdrachtgever overgaat tot de door haar aangekondigde herbeoordeling van alle inschrijvingen. De gevorderde tussenkomsten zijn dan ook toegestaan.
5.7.
Tegen de interventies door Connexxion en [onderneming 1] hebben [onderneming 2] en [onderneming 3] wel bezwaar gemaakt. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende.
5.8.
Connexxion wordt niet toegelaten in de gedingen tussen [onderneming 3] en de Opdrachtgever en [onderneming 2] en [onderneming 3] , om dezelfde redenen als de redenen hiervoor vermeld in de zaak tussen [onderneming 1] en de Opdrachtgever. Er wordt ook in deze kort gedingen dus geen acht geslagen op wat Connexxion naar voren heeft gebracht in de stukken en tijdens de mondelinge behandeling.
Dit geldt ook voor de door [onderneming 1] in het incident ingediende stukken en wat zij in aanvulling daarop tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht. De door [onderneming 1] gevorderde tussenkomst, althans voeging, wordt ook afgewezen.
Het bezwaar dat [onderneming 3] en [onderneming 2] daartegen hebben gemaakt slaagt. Zij hebben terecht gesteld dat deze tussenkomst de zaak onnodig gecompliceerd maakt, terwijl er geen enkel redelijk doel mee is gediend. [onderneming 1] stelt in het incident immers exact dezelfde vorderingen in als de vorderingen die zij in het door haar zelf geïnitieerde kort geding tegen de Opdrachtgever heeft ingesteld. Bij afwijzing van die vorderingen zal zij tegen dat vonnis hoger beroep in kunnen stellen. De zaken van [onderneming 3] , [onderneming 2] en [onderneming 1] tegen de opdrachtgever worden bovendien gezamenlijk behandeld. Het valt daarom niet in te zien dat toelating van [onderneming 1] in deze procedures nodig is ter voorkoming van tegenstijdige beslissingen, zoals [onderneming 1] heeft betoogd.
5.9.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding de proceskosten in de incidenten die [onderneming 4] en [onderneming 5] aanhangig hebben gemaakt te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. In de verschillende zaken gaat het om dezelfde discussie.
5.10.
Connexxion en [onderneming 1] zullen hun eigen kosten moeten dragen en daarnaast de kosten van [onderneming 3] , [onderneming 2] en de Opdrachtgever in het door hen opgeworpen incidenten moeten vergoeden. De proceskosten van zowel [onderneming 3] als de Opdrachtgever worden begroot op € 598,00. Ook de proceskosten van [onderneming 2] en de Opdrachtgever worden begroot op dit bedrag.
6.De beoordeling in de hoofdzaken
6.1.
Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen vloeit voort uit de aard van de zaak.
6.2.
Er zijn in deze aanbesteding twee geschilpunten.
- i) Partijen verschillen van mening over de vraag of het procedurele gebrek in de eerdere beoordeling kan worden hersteld door een herbeoordeling uit te voeren, of dat een heraanbesteding moet worden georganiseerd.
- ii) Hier gaat aan vooraf de vraag of de inschrijvingen van [onderneming 2] , [onderneming 3] en [onderneming 4] moeten worden uitgesloten van de aanbesteding omdat niet op de juiste manier zou zijn getoetst of de inschrijvingen autonoom en onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen en of uitsluitingsgronden van toepassing zijn wegens collusie.
Het draait bij beide punten om waarborging van het level playing field (door de Opdrachtgever) en scheiding van belangen / informatie (door [onderneming 3] , [onderneming 2] en [onderneming 4] ).
6.3.
De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat niet aannemelijk is geworden dat in deze zaak aanbestedingsrechtelijke beginselen zijn geschonden, althans dat deze zullen worden geschonden bij een herbeoordeling. Dit betekent dat er geen reden is om inschrijvers uit te sluiten en dat een herbeoordeling wordt gezien als een geschikt instrument om de gemaakte fout bij de eerdere beoordeling te herstellen. Vereist is wel dat bij een herbeoordeling wordt aangesloten bij de regels over de beoordeling van de aanbestedingsleidraad.
De beslissingen worden als volgt toegelicht.
Collusie
6.4.
[onderneming 1] meent dat een beoordeling op de aanbestedingsvoorschriften en uitsluitingsgronden ertoe moet leiden dat de inschrijvingen van [onderneming 3] , [onderneming 2] en [onderneming 4] wegens collusie terzijde moeten worden gelegd. De Opdrachtgever en ook [onderneming 3] , [onderneming 2] en [onderneming 4] hebben gemotiveerd betwist dat wat dit betreft het fundamentele aanbestedingsrechtelijke beginsel van gelijke behandeling is geschonden.
Uitgangspunten
6.5.
Vooropgesteld moet worden dat in het aanbestedingsrecht of in de jurisprudentie geen regel is opgenomen op grond waarvan het verboden is voor meerdere groepsmaatschappijen (uit één concern) om in te schrijven op dezelfde aanbestedingsprocedure. Het doel van het Europese aanbestedingsrecht is juist dat er zoveel mogelijk mededinging bestaat. Het is dan ook in beginsel toegestaan dat verbonden ondernemingen afzonderlijk een inschrijving indienen. Het is dan aan de aanbestedende dienst om de mededinging zoveel mogelijk te waarborgen. Vereist is dat de aanbestedende dienst de feiten onderzoekt en beoordeelt om te bepalen of de verhouding tussen de verschillende entiteiten de inhoud van de ingediende inschrijvingen concreet heeft beïnvloed. Bij dat onderzoek moet de inschrijvende partijen de gelegenheid worden geboden om aan te tonen dat de inschrijvingen onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen. Een inschrijver kan de onafhankelijkheid onder andere aantonen met schriftelijke stukken en verklaringen waaruit blijkt dat maatregelen zijn genomen ter bescherming van de onafhankelijkheid. Als na onderzoek is komen vast te staan dat sprake is van concrete beïnvloeding, staat dat aan gunning in de weg.
6.6.
In deze aanbesteding is in lijn met het voorgaande voor inschrijvende partijen die op enige manier aan elkaar verbonden zijn, in paragraaf 3.4.3. van de aanbestedingsleidraad de volgende regeling opgenomen:
‘Van rechtspersonen die aan elkaar gelieerd zijn in de zin van artikel 2:24a BW of die met elkaar zijn verbonden in een groep als bedoeld in artikel 2:24 b BW (dochtermaatschappijen van dezelfde holding) mag per Perceel niet meer dan één rechtspersoon inschrijven. Dit lijdt uitzondering indien meerdere rechtspersonen die onderdeel uitmaken van hetzelfde concern en die afzonderlijk inschrijven op deze Aanbesteding, ieder afzonderlijk kunnen aantonen dat hun Inschrijvingen onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen. Zij dienen daartoe in ieder geval Schriftelijk te verklaren dat hun Inschrijving in zelfstandigheid, met inachtneming van vertrouwelijkheid en zonder enig overleg met het doel en strekking om de Inschrijvingen onderling op elkaar af te stemmen, tot stand is gekomen. Tevens dient Inschrijver in de verklaring de door Inschrijver genomen maatregelen ter borging van die zelfstandigheid en onafhankelijkheid te benoemen.
Deze verklaring(en) die rechtsgeldig dient te zijn ondertekend, dient op eerste verzoek van de Opdrachtgever binnen tien (10) kalenderdagen te worden overgelegd. Indien Opdrachtgever constateert dat er is ingeschreven in strijd met de in deze paragraaf genoemde eis, zullen alle betrokken Inschrijvers worden uitgesloten van (verdere) deelname aan de aanbestedingsprocedure.
Wanneer de jaarrekening van de Inschrijver geconsolideerd is moet de holding zich volledig en onvoorwaardelijk garant stellen voor de nakoming van de verplichtingen die uit de af te sluiten Overeenkomst voortvloeien.
De Inschrijver overlegt bij Inschrijving de door de holdingmaatschappij ingevulde en ondertekende verklaring (bijlage 10) waarin de holding zich volledig en onvoorwaardelijk garant stelt voor de nakoming van de verplichtingen die uit de af te sluiten Overeenkomst voortvloeien.
Ten aanzien van verschillende rechtspersonen waarvan één en dezelfde natuurlijke persoon bestuurder/directeur, commissaris/aandeelhouder is geldt hetzelfde als hierboven omschreven. Ook deze rechtspersonen worden gezien als met elkaar verbonden ondernemingen. Zij mogen niet met meer dan één rechtspersoon op een Perceel inschrijven, tenzij zij ieder afzonderlijk kunnen aantonen dat hun Inschrijvingen onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen
Verbonden ondernemingen mogen niet met meer dan één rechtspersoon op een perceel inschrijven, tenzij zij ieder afzonderlijk kunnen aantonen dat hun inschrijvingen onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen.’
De verbonden ondernemingen [onderneming 3] , [onderneming 2] en [onderneming 4] hebben zelfstandig ingeschreven?
6.7.
Het staat vast dat [onderneming 3] , [onderneming 2] en [onderneming 4] geen rechtspersonen zijn die aan elkaar gelieerd zijn in de zin van artikel 2:24a BW of die met elkaar zijn verbonden in een groep als bedoeld in artikel 2:24 b BW. Zij zijn echter wel verbonden ondernemingen in de zin van de hiervoor vermelde regeling. De Opdrachtgever heeft dit onderkend. Zij heeft een onderzoek uitgevoerd. De drie verbonden inschrijvers moesten ieder afzonderlijk
-schriftelijk verklaren dat hun afzonderlijke inschrijvingen in zelfstandigheid en onafhankelijkheid van elkaar tot stand zijn gekomen,
-daarbij de genomen maatregelen ter borging van die zelfstandigheid en onafhankelijkheid benoemen,
-dit afdoende kunnen aantonen.
Het lag vervolgens op de weg van de Opdrachtgever om te onderzoeken of zij dit konden aantonen. De vraag die voor ligt is of de Opdrachtgever aan deze onderzoekplicht heeft voldaan.
Het onderzoek van de Opdrachtgever
6.8.
De Opdrachtgever heeft uiteengezet op welke manier zij onderzoek heeft gedaan om te beoordelen of sprake is van concrete beïnvloeding, daarbij verwijzend naar de toelichting in de Nota van Inlichtingen waarin wordt gewezen op een aantal arresten van het Europese Hof van Justitie waaruit volgt dat er geen afvinkbare lijst is. De Opdrachtgever heeft er op gewezen dat ter uitvoering daarvan [onderneming 3] , [onderneming 2] en [onderneming 4] bij brief van 6 oktober 2023 ervan op de hoogte zijn gesteld dat zij hen als ‘verbonden’ beschouwd in de zin van de Aanbestedingsleidraad en Nota’s van Inlichtingen en in de gelegenheid zijn gesteld om aan te tonen dat hun inschrijvingen onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen. Vervolgens heeft de Opdrachtgever op hoofdlijnen toegelicht welke informatie zij ontvangen heeft. Daaruit blijkt dat de drie partijen elk schriftelijk hebben verklaard dat hun inschrijving geheel zelfstandig (autonoom en onafhankelijk) tot stand is gekomen, met inachtneming van vertrouwelijkheid en zonder enig overleg (met het doel of de strekking van beïnvloeding). En dat zij verder hebben verklaard er niet mee bekend te zijn geweest dat ook de andere twee inschrijvers zouden inschrijven. Bij de verklaringen is volgens de Opdrachtgever een aantal bijlagen overgelegd bestaande uit ‘awareness’verklaringen, geheimhoudingsverklaringen, statuten, bestuursreglementen, compliance regelingen en is aan de Opdrachtgever inzicht gegeven in de samenstelling van de tenderteams.
6.9.
In reactie op de verklaring van [onderneming 2] heeft de Opdrachtgever nog één aanvullende vraag gesteld per brief van 18 oktober 2023. Zij wijst er op dat in de statuten van [onderneming 2] staat dat voor het bestuursbesluit betreffende het aangaan van rechtshandelingen van meer dan € 1.000.000,00 de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig is en dat de algemene vergadering van aandeelhouders van [onderneming 2] wordt gevormd door haar twee aandeelhouders [onderneming 3] en Personenvervoer Participitaties B.V. vertegenwoordigd door respectievelijk mevrouw [A] en de heer [B] . Aan [onderneming 2] wordt gevraagd om te bevestigen dat de aandeelhouders van [onderneming 2] en hun vertegenwoordigers ondanks het bepaalde in de statuten van [onderneming 2] geen wetenschap hebben gehad van (i) de inschrijving van [onderneming 2] en (ii) de inhoud van de inschrijving van [onderneming 2] B.V.
Daarbij wijst de Opdrachtgever er in de brief op dat zij die wetenschap bijvoorbeeld kunnen hebben vanwege het bepaalde in de statuten (artikel 18 lid 10 sub w), ofwel via de begroting die daar wordt genoemd ofwel vanwege een gevraagde goedkeuring voor het betreffende bestuursbesluit.
Bij brief van 20 oktober 2023 heeft [onderneming 2] de gevraagde bevestiging gegeven.
6.10.
De Opdrachtgever is van mening dat de drie inschrijvers met het voorgaande voldoende hebben aangetoond dat de inschrijvingen onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen. Al met al zijn er volgens haar voldoende waarborgen om de onafhankelijkheid en autonomie van de inschrijvingen te waarborgen, zodat er geen reden was om te veronderstellen dat de inschrijvingen van [onderneming 3] , [onderneming 2] en [onderneming 4] niet in zelfstandigheid en met inachtneming van de vertrouwelijkheid, zonder enig overleg en met doel en strekking om de inschrijvingen onderling op elkaar af te stemmen, tot stand zijn gekomen.
Daarnaast hebben [onderneming 3] , [onderneming 2] en [onderneming 4] gewezen op verschillende waarborgen die zij binnen hun organisatie hebben getroffen voor het verzekeren van een autonome en onafhankelijke inschrijving op de aanbesteding. Zij zijn van mening dat de Opdrachtgever op basis van de verstrekte informatie terecht heeft geconcludeerd dat aan de onafhankelijke totstandkoming van hun inschrijving niet hoeft te worden getwijfeld.
6.11.
Volgens de Opdrachtgever zijn in de eerste plaats de verschillende verklaringen van belang, waaronder de verklaring van [onderneming 2] dat haar aandeelhouders en hun vertegenwoordigers geen wetenschap hebben gehad van de (inhoud van de) inschrijving van [onderneming 2] en daarnaast dat [onderneming 4] , [onderneming 3] en [onderneming 2] afzonderlijke bedrijven betreffen met eigen medewerkers en afzonderlijke tenderteams welke teams geen (inhoudelijk) contact met elkaar hebben gehad.
Verder is duidelijk geworden, aldus de Opdrachtgever, dat [onderneming 4] , [onderneming 3] en [onderneming 2] elk beschermde/gesloten ict omgevingen hebben (en ook een eigen van een apart toegangssysteem voorziene kantoorruimte) en dat de afzonderlijke tenderteams van de inschrijvers geen toegang hebben tot elkaars systemen.
Daarnaast is volgens de Opdrachtgever van belang dat de medewerkers van de afzonderlijke tenderteams binnen [onderneming 4] , [onderneming 3] en [onderneming 2] geheimhoudingsverklaringen / -bepalingen ondertekend hebben waardoor ook binnen de eigen organisatie vertrouwelijkheid wordt geborgd.
De Opdrachtgever wijst er verder op dat verklaringen zijn opgesteld door medewerkers van [onderneming 3] waarin zij zich verbinden de compliance regeling na te leven, welke regeling zou zijn opgesteld ter voorkoming van collusie en welke regeling door een compliance officer wordt bewaakt. Ook is gebleken dat [onderneming 2] over een compliance regeling beschikt en dat haar medewerkers periodiek een training volgen en dat deze regeling wordt bewaakt door een compliance officer, aldus de Opdrachtgever.
De bezwaren van [onderneming 1]
6.12.
[onderneming 1] heeft na de uiteenzetting van de Opdrachtgever volhard in haar standpunt dat er redenen waren om de inschrijvingen van de drie verbonden partijen uit te sluiten van de procedure. Haar stellingen komen er op neer dat de drie inschrijvingen niet onafhankelijk en autonoom tot stand kunnen zijn gekomen omdat de vennootschappelijke banden (zoals blijkt uit de statuten) zeer nauw zijn, bij de drie partijen dezelfde mensen aan de knoppen zitten en/of de risico’s dragen en het dezelfde mensen zijn die het rendement op de rekening krijgen bijgeschreven. Het lijkt er volgens [onderneming 1] op dat de Opdrachtgever bij haar onderzoek vooral is afgegaan op de schriftelijke verklaringen van de partijen. Daarnaast plaatst zij vraagtekens bij de gestelde waarborgen. Volgens [onderneming 1] zijn er verschillende aanwijzingen dat de onderlinge banden tussen de verbonden inschrijvers de inhoud van hun inschrijvingen (kunnen) beïnvloeden, ondanks de verschillende ingebouwde waarborgen als geheimhoudingsverklaringen en gesloten ict-systeem. De waarborgen zijn volgens haar in de praktijk niet voldoende en bieden niet de zekerheid van de volledige autonomie en volledige onafhankelijkheid die is vereist.
Opdrachtgever mocht concluderen dat [onderneming 3] , [onderneming 2] en [onderneming 4] voldoende hebben aangetoond dat sprake is van zelfstandige inschrijvingen
6.13.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter treffen deze stellingen van [onderneming 1] geen doel. De Opdrachtgever heeft voldoende inzicht gegeven in het door haar verrichte onderzoek naar de onderlinge verbanden en statuten. [onderneming 1] heeft daar tegenover geen objectieve en concrete aanknopingspunten gegeven waaruit volgt dat dit onderzoek onvolledig of onjuist was. Zij heeft enkel vermoedens geuit over de mogelijke beïnvloeding bij de inschrijvingen. En deze vermoedens lijken vooral gebaseerd op het feit dat het gaat om verbonden ondernemingen waarbij drie natuurlijke personen zijn betrokken: [B] , [C] en daarnaast [A] , als bestuurder. [onderneming 1] wijst met name op de betrokkenheid van [B] en [C] bij [onderneming 2] . Zij noemt het aandeelhouderschap van [onderneming 2] met enerzijds [onderneming 3] (waarvan [C] via een aantal holdingmaatschappijen aandeelhouder is) en anderzijds Personenvervoer Participaties B.V. (welke vennootschap eigendom is van [B] , die op zijn beurt bestuurder en middellijk enig aandeelhouder is van [onderneming 4] ). Daarnaast noemt [onderneming 1] dat [B] en [C] als niet-uitvoerend bestuurder bij [onderneming 2] betrokken zijn. Volgens [onderneming 1] is niet voor te stellen dat een persoon als niet uitvoerend bestuurder wel betrokken is bij de inschrijvingen van een onderneming waarvan hij 50% bezit, maar dat niet doet bij de vennootschap waarvan hij Ubo (ultimate beneficial owner)/aandeelhouder is. Wat betreft [C] geldt bovendien dat hij mede heeft vastgesteld of [onderneming 2] een economisch gezonde inschrijving deed, aldus [onderneming 1] .
[onderneming 1] heeft verder een aantal statutaire bepalingen genoemd waaruit volgens haar blijkt dat aandeelhouders op diverse manieren informatie kunnen ontvangen, betrokken kunnen zijn bij het beleid en belangrijke beslissingen moeten goedkeuren.
6.14.
Op basis hiervan kan echter niet worden aangenomen dat de conclusie van de Opdrachtgever dat afdoende is aangetoond dat sprake is van onafhankelijke inschrijvingen niet juist zou zijn. Gebleken is dat het onderzoek van de Opdrachtgever zich ook uitgestrekt heeft tot de betrokkenheid van de drie genoemde personen. De verklaringen over de betrokkenheid van [B] en [C] , en ook [A] , en de geheimhoudingsverklaringen van deze betrokkenen zijn duidelijk: er is geen sprake geweest van invloed of bemoeienis bij de inschrijving van [onderneming 2] en ook niet van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming over deelname aan de aanbesteding door [onderneming 2] . Er is daarbij ook aandacht besteed aan een mogelijk (persoonlijk) belang. De Opdrachtgever mocht vertrouwen op de juistheid van deze (geheimhouding)verklaringen en ook op de overgelegde stukken. Uit een bewijsstuk is volgens de Opdrachtgever gebleken dat de uitvoerend bestuurder [D] zonder voorafgaand overleg of instemming [C] , [B] of aandeelhouders besluit en bevoegd is om (al dan niet) in te schrijven op opdrachten. Wat betreft de betrokkenheid van [C] heeft de Opdrachtgever nog gesteld dat hij slechts heeft deelgenomen aan besprekingen over het opstellen van bouwstenen voor tarieven zonder betrokken te zijn bij de besluitvorming over de inschrijving. [onderneming 1] vindt dit niet geloofwaardig maar heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voldoende aannemelijk gemaakt dat [C] wel op de hoogte moet zijn geweest van de inschrijving van [onderneming 2] . De verwijzing naar de het grote belang van de opdracht is ontoereikend. Daarbij heeft [onderneming 1] niet duidelijk gemaakt waarom de verschillende waarborgen die moeten voorkomen dat de inschrijvingen niet onderling worden afgestemd, onder meer de gesloten ict-omgevingen en de gestelde personele en informatie scheiding, (in de praktijk) niet zouden hebben gewerkt.
6.15.
Voldoende aannemelijk is dan ook dat er voor de Opdrachtgever geen redenen waren om te twijfelen aan de onafhankelijkheid van de inschrijvingen van [onderneming 3] , [onderneming 2] en [onderneming 4] . [onderneming 1] heeft nog aangevoerd dat de Opdrachtgever de verkeerde toets heeft aangelegd. Volgens haar heeft de Opdrachtgever niet gecontroleerd of inschrijvingen in volledige autonomie en volledig onafhankelijk zijn gedaan en dat dit door de inschrijvers is aangetoond. In plaats daarvan is gekeken of er afdoende is aangetoond dat er geen sprake is geweest van concrete beïnvloeding en dat is een lichtere toets achteraf ten gunste van de betreffende inschrijvers, aldus [onderneming 1] . Daarbij blijkt volgens [onderneming 1] uit de reactie van de Opdrachtgever in de brief van 20 oktober 2023 (productie 18) op het bericht van [onderneming 1] (productie 9) dat relevante prijsinformatie van de verschillende inschrijvers niet eens bij de beoordeling is betrokken. Ook de gunningsbeslissing geeft van die controle geen blijk, aldus [onderneming 1] . Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaan deze stellingen niet op. Duidelijk is dat de Opdrachtgever slechts in reactie op de stelling dat sprake is van betrokkenheid van [B] en [C] heeft genoemd dat niet is gebleken van concrete beïnvloeding. Dit doet er niet aan af dat voldoende is gebleken dat de inzet van haar onderzoek was of [onderneming 3] , [onderneming 2] en [onderneming 4] de zelfstandigheid van hun inschrijvingen voldoende hebben aangetoond. Van een verkeerd aangelegde toets is de voorzieningenrechter niet gebleken.
6.16.
De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat voldoende aannemelijk is dat het onderzoek dat de Opdrachtgever heeft uitgevoerd volledig en zorgvuldig was. Op basis van de informatie die de Opdrachtgever heeft verkregen, heeft zij mogen concluderen dat de inschrijvers afdoende hebben aangetoond dat geen concrete beïnvloeding heeft plaatsgevonden en de inschrijvingen geheel zelfstandig (autonoom en onafhankelijk) tot stand zijn gebracht, met inachtneming van de vertrouwelijkheid. Er is dan ook geen aanleiding voor het uitvoeren van een nader onderzoek. Ook voor het opleggen van een informatieverplichting met overlegging van alle bewijsstukken is om die reden geen plaats. Daar komt bij dat voldoende aannemelijk is dat de informatie die is verstrekt door [onderneming 3] , [onderneming 2] en [onderneming 4] vertrouwelijke informatie is. De Opdrachtgever heeft de drie verbonden inschrijvers kunnen toelaten tot de procedure. Ook de andere ingenomen stellingen over uitsluiting op grond van de verbondenheid kunnen niet slagen.
Herbeoordeling versus heraanbesteding
6.17.
Het draait vervolgens om de vraag of een herbeoordeling conform de aanbestedingsleidraad nog wel mogelijk is omdat de kluis met de prijzen inmiddels bij de eerdere beoordeling is geopend.
6.18.
Vast staat dat de eerdere beoordeling van de kwalitatieve gunningscriteria niet is verlopen in overeenstemming met de regels daarover in de aanbestedingsleidraad. Daarin staat:
‘In eerste instantie zullen de beoordelaars de Inschrijvingen individueel beoordelen op het Schriftelijke deel van het subgunningscriterium Kwaliteit. Het prijsdeel van de kluis zal pas worden geopend nadat de beoordelingscommissie de consenusbeoordeling heeft vastgesteld. Tijdens de beoordeling heeft dus niemand kennis van de ingediende prijzen.
Voor de beoordeling wordt uitgegaan van het consensusmodel. Bij het consensusmodel worden de individuele beoordelingen in de beoordelingscommissie met elkaar besproken en zal er een uiteindelijke beoordeling plaatsvinden op basis van consensus.
Bij al de kwalitatieve onderdelen kent de beoordelingscommissie per gunningscriterium een consensuswaardering toe in de vorm van het rapportcijfer 10, 8, 6, 4, 2 of 0.’))
De Opdrachtgever heeft geconstateerd dat de beoordelingscommissie bij de consensus waardering van kwalitatieve onderdelen is afgeweken van de voorschreven (even) puntensystematiek door oneven punten toe te kennen. Een dergelijk beoordelingsgebrek kan in de regel worden gerepareerd met een herbeoordeling, eventueel door een nieuwe beoordelingscommissie. Wat in deze zaak van belang is, is dat in de stukken een volgorde is voorgeschreven. Eerst moet een consensusbeoordeling voor de kwalitatieve beoordeling plaatsvinden. Daarna wordt de prijzenkluis geopend. De vraag is dus of dit in de weg staat aan het uitvoeren van een herbeoordeling en daarom een heraanbesteding de enige remedie is.
Een objectieve en onbevooroordeelde herbeoordeling is mogelijk
6.19.
De Opdrachtgever wenst een herbeoordeling uit te voeren door een nieuwe beoordelingscommissie om zo een geheel nieuwe aanbesteding te voorkomen. Volgens haar moet worden gekozen voor de minst bezwarende manier om tot een oplossing van het procedurele gebrek te komen: een met waarborgen omkleedde herbeoordeling, en kan ervoor gezorgd worden dat de nieuwe beoordelingscommissie geen weet heeft van de prijzen. De fout rechtvaardigt volgens hen geen heraanbesteding.
[onderneming 4] en [onderneming 5] onderschrijven dit standpunt.
6.20.
De inschrijvers aan wie de opdracht niet voorlopig is gegund, [onderneming 1] , [onderneming 3] en [onderneming 2] stellen zich op het standpunt dat de aanbestedingsprocedure onaanvaardbaar is aangetast. Een objectieve en onbevooroordeelde herbeoordeling is volgens hen bij de huidige stand van zaken een utopie omdat de nieuwe beoordelingscommissie niet alleen weet wie de (voorlopige) winnaars zijn, maar ook niet valt uit te sluiten dat zij de hoogte zijn van andere biedingen. Alleen de wetenschap van de winnaars kan volgens [onderneming 1] , [onderneming 3] en [onderneming 2] echter al invloed hebben op de beoordeling van de aanbiedingen door de nieuwe beoordelingscommissie, ook als daarmee de exacte prijsinformatie niet bekend is. Met iedere vorm van kennis kan de uitkomst van het beoordelingsproces worden beïnvloed. Zij stellen daarbij dat de prijs een belangrijk onderdeel is bij deze aanbesteding omdat op het onderdeel kwaliteit (600 punten) altijd binnen de bandbreedte van 80-120 punten is gescoord en op het onderdeel prijs binnen de bandbreedte van ongeveer 97-130 punten. Volgens hen is met het onderdeel prijs meer onderscheid gemaakt dan met het onderdeel kwaliteit, voor alle percelen, en geldt dat de voorlopige winnaar een partij is met een hoge score voor het onderdeel prijs. Dat gegeven zou ontegenzeggelijk doorwerken in de hoofden van de beoordelaars, zelfs als de exacte prijsinformatie niet bekend is. Dit alles maakt volgens [onderneming 1] , [onderneming 3] en [onderneming 2] dat de uitgangspositie voor partijen bij een herbeoordeling niet meer gelijk is. Het is volgens hen noodzakelijk dat een heraanbesteding wordt georganiseerd, als de Opdrachtgever de opdracht nog wil verstrekken.
6.21.
De voorzieningenrechter overweegt het volgende. Uitgangspunt is dat de Opdrachtgever zich heeft te houden aan de door haarzelf voorgeschreven regels, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure maar meer in het algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding. Bij het uitvoeren van een herbeoordeling zal de Opdrachtgever dus, net als bij de eerdere beoordeling, de door haarzelf vastgestelde criteria in acht moeten nemen en de beoordelingssystematiek moeten volgen die zij zelf vooraf aan de inschrijvers kenbaar heeft gemaakt. Als daarvan wordt afgeweken, komen de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling in het geding. Bij de beoordeling en de herbeoordeling moeten dus dezelfde voorwaarden voor alle inschrijvers gelden. Volgens de leidraad bestaan de eerste drie stappen van de beoordeling uit de kwalitatieve beoordeling, te weten (i) individuele beoordeling schriftelijk deel en beoordeling duurzaamheid, (ii) individuele beoordeling presentatie, (iii) consensus beoordeling. Na de opening van de kluis volgt dan de beoordeling van de prijzen.
6.22.
Anders dan [onderneming 1] , [onderneming 3] en [onderneming 2] hebben betoogd, is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter mogelijk dat bij een herbeoordeling dezelfde stappen worden gevolgd, mits de nieuwe beoordelingscommissie geen weet heeft van de prijzen. De commissie is dan immers in precies dezelfde positie als de oorspronkelijke beoordelingscommissie. Het valt niet in te zien dat het beoogde doel, namelijk dat de beoordeling van de kwalitatieve criteria niet wordt beïnvloed door voorkennis over de prijzen, dan niet zou kunnen worden gerealiseerd. Een herbeoordeling lijkt daarom de aangewezen weg ter oplossing van het gebrek, zolang de nieuwe beoordelingscommissie geen weet heeft van de prijzen. Het verdient namelijk de voorkeur om het gebrek in de eerdere beoordeling te herstellen met het minder vergaande middel van een herbeoordeling. Bij een heraanbesteding moet het hele proces opnieuw worden georganiseerd. Daarmee rijst de vraag of het in deze zaak mogelijk is om waarborgen te treffen waarmee het level playing field wordt gewaarborgd.
6.23.
[onderneming 1] , [onderneming 3] en [onderneming 2] zijn van mening dat de beoordelingscommissie al op de hoogte is van de prijsinformatie omdat bekend is wie de voorlopige winnaars bij de eerdere beoordeling zijn. Dit standpunt volgt de voorzieningenrechter niet. In alle procedures waarin na een voorlopige gunning een herbeoordeling aan de orde is, is deze informatie immers bekend. De voorzieningenrechter volgt het standpunt van de Opdrachtgever dat herleiden van prijsinformatie op basis van enkel de gunningsbeslissing niet mogelijk is. Niet valt in te zien hoe een nieuwe beoordelingscommissie zou kunnen achterhalen met welke prijzen is ingeschreven enkel omdat zij weet wie de voorlopige winnaar was. Uitgangspunt is namelijk de relatieve weging van de prijs. In hoofdstuk 5 van de leidraad staat daarover het volgende:
‘
5.1 Gunningscriterium
5.1 Gunningscriterium
De beoordeling van de aanbiedingen geschiedt op basis van het uitgangspunt Economisch meest Voordelige Inschrijving (EMVI) waarbij als gunningscriterium de beste prijs-kwaliteitsverhouding (BPKV) wordt toegepast. Dit betekent dat de aanbieding(en) worden beoordeeld op kwalitatieve en prijstechnische criteria. De aanbieding met de BPKV wordt dan winnaar. De weging tussen prijs en kwaliteit is door de Opdrachtgever bepaald.
Er wordt voor alle Percelen beoordeeld op de volgende sub criteria/wegingsfactoren:
- Kwaliteit 60%
- Prijs 40%
(…) In totaal zijn er 1000 punten te behalen, verdeeld over de subgunningcriteria Kwaliteit en Prijs. Deze subgunningcriteria bestaan op hun beurt weer uit één of meerdere onderdelen.
(…)
5.4.2
Weging Prijs
Voor het onderdeel prijs zijn maximaal 400 punten te behalen. Beoordeeld wordt op een gewogen beoordelingsprijs die automatisch volgt uit de invulling van bijlage 15 Inschrijfbiljet Prijs. De Opdrachtgever zal de door de Inschrijver opgegeven prijs toetsen zoals beschreven in 5.4.1 e.v.
De Inschrijver met de laagste beoordelingsprijs ontvangt het maximale aantal punten van 400. Overige puntenverdeling is in relatieve onderlinge verhouding. Deze laagste prijs wordt gedeeld door de 2e laagste prijs en vermenigvuldigd met het totaal aantal te halen punten enz. (Score = (Laagste prijs/Prijs Inschrijver) x 400 punten.) Indien de Inschrijver met de laagste prijs na de beoordeling onverhoopt mocht afvallen, dan wordt het onderdeel ‘prijs’ opnieuw beoordeeld. De Inschrijver met de op een na laagste prijs wordt in dat geval de Inschrijver met de laagste prijs en krijgt het maximale aantal punten toegekend.
De punten worden afgerond op 2 decimalen.’
Hieruit volgt dat kennis van de voorlopig winnaar in deze aanbesteding slechts duidt op de uiteindelijke uitkomst van het samenstel van zowel prijs en de score op de kwaliteitsonderdelen waarbij sprake is van een relatieve weging van de prijs. Het is dan dus niet gezegd dat de partijen aan wie voorlopig is gegund, de laagste prijs hebben geboden.
6.24.
Uit de stellingen van [onderneming 1] , [onderneming 3] en [onderneming 2] blijkt dat volgens hen bovendien niet kan worden uitgesloten dat de nieuwe beoordelingscommissie zal beschikken over (prijs)informatie, omdat de inschrijvers door (de toelichting bij) de voorlopige gunningsbeslissing over veel informatie beschikken. De toelichting bevat de scores met toelichting van de eigen inschrijving en voor elk perceel de scores met toelichting van alle inschrijvers per sub-gunningscriterium, zowel voor wat betreft prijs, als voor wat betreft al de onderdelen van kwaliteit en ranking. Aan de hand van de eigen inschrijfsommen kunnen die van de andere inschrijvers eenvoudig worden teruggerekend.
Volgens [onderneming 1] , [onderneming 3] en [onderneming 2] valt niet uit te sluiten dat deze informatie tijdens een congres dan wel binnen de organisatie van de Opdrachtgever is gedeeld. Er is op gewezen dat de uitslag van de eerste beoordeling in brede kring is rondgegaan en besproken. Alle 23 opdrachtgevers zijn immers op de hoogte gebracht van de aanvankelijke uitslag. En op 15 november 2023 heeft de zogenaamde Taxi Expo, een vakbeurs, plaatsgevonden. Het is volgens hen al met al niet aannemelijk dat de beoordelingscommissie onbevooroordeeld kan zijn.
6.25.
De voorzieningenrechter gaat hier niet in mee. De inschrijvers weten mogelijk (bij benadering) iets over de prijzen van andere inschrijvers. Het is daarmee echter niet gezegd dat ook de nieuwe beoordelingscommissie over deze informatie beschikt. En daar draait het om: dat de nieuwe beoordelingscommissie geen weet heeft van de prijzen. Nergens blijkt uit dat de nieuwe commissie meer weet of zal weten dan enkel het feit aan wie de opdracht na de eerdere beoordeling voorlopig was gegund. De stellingen zijn suggestief en niet concreet onderbouwd.
[onderneming 2] heeft nog verwezen naar informatie uit de Raadsbrief van 12 december 2023 (Productie 17 van [onderneming 2] ). Maar daaruit volgt geen prijsinformatie.
6.26.
Daarnaast zijn er de door de Opdrachtgever ingebouwde waarborgen om te voorkomen dat de kwalitatieve beoordeling wordt beïnvloed door kennis van prijzen.
In de brief van 24 november 2023 heeft de Opdrachtgever genoemd:
‘Om te waarborgen dat de beoordeling wordt uitgevoerd door beoordelaars die geen kennis hebben van de ingediende prijzen, hebben wij ervoor gekozen
allebeoordelaars te vervangen door nieuwe beoordelaars. De betreffende beoordelaars hebben geen kennis van de ingediende prijzen en verklaren voorafgaand aan het beoordelingsproces schriftelijk dat zij voorafgaande aan het (her)beoordelingsproces geen kennis hebben van ingediende prijzen in de aanbestedingsprocedure. Ook tijdens het beoordelingsproces zal met hen deze prijsinformatie niet worden gedeeld. Deze informatie is evenmin (digitaal) raadpleegbaar voor de beoordelaars. Na afloop van het beoordelingsproces zullen de beoordelaars worden verzocht wederom schriftelijk te verklaren dat zij ook tijdens het beoordelingsproces genoemde prijsinformatie niet hebben ontvangen. Er wordt ook een
allebeoordelaars te vervangen door nieuwe beoordelaars. De betreffende beoordelaars hebben geen kennis van de ingediende prijzen en verklaren voorafgaand aan het beoordelingsproces schriftelijk dat zij voorafgaande aan het (her)beoordelingsproces geen kennis hebben van ingediende prijzen in de aanbestedingsprocedure. Ook tijdens het beoordelingsproces zal met hen deze prijsinformatie niet worden gedeeld. Deze informatie is evenmin (digitaal) raadpleegbaar voor de beoordelaars. Na afloop van het beoordelingsproces zullen de beoordelaars worden verzocht wederom schriftelijk te verklaren dat zij ook tijdens het beoordelingsproces genoemde prijsinformatie niet hebben ontvangen. Er wordt ook een
nieuwe voorzitter aangesteld die evenmin kennis heeft van de ingediende prijzen en dat ook schriftelijk
verklaart op de hiervoor vermelde manier. Na afronding van de beoordeling zullen al deze schriftelijke
verklaringen desgevraagd voor inschrijvers beschikbaar zijn.’
6.27.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze waarborgen volstaan. De Opdrachtgever mag er op vertrouwen dat door de nieuwe commissieleden naar waarheid is/wordt verklaard dat geen (prijs)informatie is gedeeld met de nieuwe beoordelingscommissie. De Opdrachtgever heeft er bovendien op gewezen dat de oorspronkelijke beoordelingscommissie vertrouwelijk is omgegaan met de inschrijvingen en dat er geen informatie is gedeeld over de inschrijvingen en beoordeling. Zij hebben een geheimhoudingsverklaring ondertekend en zijn ook op grond van hun functie gehouden tot geheimhoudingen, aldus de Opdrachtgever.
Er is geen aanleiding om af te wijken van het algemeen aanvaarde uitgangspunt dat de Opdrachtgever en de daarbij betrokken personen integer handelen en de beginselen van het aanbestedingsrecht respecteren. De stelling van [onderneming 1] , [onderneming 3] en [onderneming 2] dat deze verklaringen onvoldoende zijn om het gelijk speelveld tussen de inschrijvers te garanderen en het risico op willekeur en favoritisme weg te nemen, slaagt niet.
6.28.
De conclusie is dat niet aannemelijk is dat de nieuwe beoordelingscommissie bekend is met prijzen, ook niet bij benadering omdat zij die kan herleiden uit de gunningsbeslissing. Uit de afgelegde verklaringen volgt dat deze commissie daarnaast niet op de hoogte zal behoren te zijn van de eerdere beoordeling van de kwaliteit en de ranking.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat daarom niets in de weg aan het uitvoeren van een herbeoordeling. Als er informatie is gelekt over de prijzen die zijn geboden is dat anders, dan kan geen herbeoordeling worden uitgevoerd. Maar op dit moment is er geen reden om aan te nemen dat dit is gebeurd. Dit betekent dat de Opdrachtgever een herbeoordeling zal kunnen uitvoeren met een nieuwe beoordelingscommissie, zolang de regels van de Aanbestedingsleidraad worden gevolgd en de leden van een nieuwe beoordelingscommissie geen weet hebben van de prijzen. Dit wordt niet gezien als een wijziging van de manier van beoordelen van de inschrijvingen. Als een herbeoordeling onder deze omstandigheden niet zou kunnen, zou dit het ongewenste effect hebben dat dit in veel gevallen waarin dit juist de minst verstrekkende mogelijkheid tot herstel is, onmogelijk is.
Een presentatie op basis van een nieuwe casus is niet verboden
6.29.
Uit de aanbestedingsstukken blijkt dat de presentatie van de oplossing van de casus een onderdeel is (onderdeel 4) van de kwaliteitstoets. Deze presentatie zal bij een herbeoordeling opnieuw plaatsvinden, ten overstaan van genoemde nieuwe beoordelingscommissie en de nieuwe onafhankelijk voorzitter. Dit kan niet anders. [onderneming 1] , [onderneming 2] en [onderneming 3] hebben hiertegen bezwaren geuit. Zij hebben onder meer betoogd dat een nieuwe presentatie op basis van een nieuwe casus bij een herbeoordeling niet is toegestaan, omdat de inschrijvers in staat zullen zijn om achteraf deels een andere aanbieding te doen. De voorzieningenrechter gaat daar echter niet in mee. Het is niet gebleken dat met een herbeoordeling op onderdeel 4 één van de inschrijvers voordeel zal hebben boven (een) ander(en) waarmee sprake zou zijn van schending van het level playing field. Er zal een volledig nieuwe casus worden opgesteld. Alle inschrijvers hebben eerder een presentie gehouden die is beoordeeld en zij krijgen allemaal bij de herbeoordeling gelegenheid met inachtneming van de eerdere beoordeling een nieuwe presentatie aan de hand van deze volledig nieuwe casus te doen. De stelling dat gemanipuleerd zou kunnen worden met dit onderdeel, dat de casus toegeschreven zou kunnen worden naar de voorlopige winnaar, is onvoldoende gemotiveerd en wordt gepasseerd.
6.30.
Als bezwaar is nog genoemd dat de inschrijvers onderling mogelijk op de hoogte zijn van (relatieve) prijzen en deze wetenschap kunnen gebruiken bij de presentatie en dat daarom het level playing field in het gedrang komt. Dit wordt ook gepasseerd. Het gaat er om wat bij de beoordelingscommissie bekend is, niet bij de inschrijvers onderling, zodat dit niet aan een herbeoordeling met een nieuwe presentatie in de weg kan staan. De Opdrachtgever heeft bovendien een aanvullende waarborg ingebouwd. De inschrijvers is in de brief van 24 november 2023 aangezegd dat tijdens de presentatie geen prijsinformatie gedeeld mag worden.
In de brief staat onder meer:
Onderdeel 4: presentatie oplossing casus
(…)
Om te waarborgen dat alle inschrijvers personen afvaardigen zoals omschreven in de Leidraad RTU
2024-2028 en nota's van inlichtingen verzoeken wij alle inschrijvers die de presentatie verzorgen, ten
minste 7 kalenderdagen voorafgaand aan de presentatie waarvoor u tijdig een uitnodiging ontvangt,
schriftelijk (via TenderNed) opgave te doen van de afvaardiging die de presentatie zal verzorgen met
vermelding van namen en functies. Wij verzoeken de betreffende personen een identiteitsbewijs te
tonen voorafgaand aan de presentatie om diens identiteit te verifiëren.
Er zal gewerkt worden met een nieuwe casus. Alle inschrijvers krijgen dezelfde casus voorgelegd. Tijdens
de presentatie zal geen prijsinformatie gedeeld mogen worden. Daarvoor zal ook geen enkele aanleiding
bestaan aangezien de tijdens de presentatie inschrijvers een oplossing aan het beoordelingsteam
moeten presenteren in het kader van de voorgelegde casus. In de presentatie van de oplossing van de
casus moeten de volgende vragen beantwoord worden (zie ook $ 5.3 4 Leidraad RTU 2024-2028):
1. Hoe gaat u als vervoerder om met de inhoud van de casus;
2. Welke maatregelen gaat u nemen om dit in de toekomst aan te pakken;
3. Wat had u hier meteen aan kunnen worden.
Het lijkt bovendien onwenselijk dat een herbeoordeling van inschrijvingen nooit mogelijk zou zijn als een presentatie onderdeel is van de beoordelingsprocedure. En dit zou wel het gevolg zijn als de stelling van [onderneming 1] , [onderneming 2] en [onderneming 3] wordt gevolgd.
De nieuwe beoordelingscommissie moet conform de eisen in de aanbestedingsleidraad worden samengesteld
6.31.
De samenstelling van de nieuwe aanbestedingsleidraad moet wel conform de aanbestedingsleidraad zijn. [onderneming 1] , [onderneming 3] en [onderneming 2] hebben hier terecht op gewezen. Uitgangspunt is dat de Opdrachtgever zich heeft te houden aan de door haarzelf voorgeschreven regels. In hoofdstuk 5 van de Aanbestedingsleidraad staat daarover:
‘
5.2 Beoordelingsprocedure
5.2 Beoordelingsprocedure
Voor de kwalitatieve beoordeling van de Inschrijvingen wordt een beoordelingscommissie samengesteld. De beoordelingscommissie heeft een voorzitter die inhoudelijk niet mee beoordeelt en die toeziet op het correct volgen van de procedure. De namen van de beoordelaars en voorzitter worden vooraf niet kenbaar gemaakt. De beoordelaars zijn vijf (5) ter zake deskundigen die allen werkzaam zijn als beleidsadviseurs van de afdelingen MO/Wmo/samenleving en Mobiliteit bij deelnemende gemeenten en Provincie.
(…)’
Daarnaast is er de aanvullende informatie uit de nota’s van inlichtingen. Daaruit blijkt dat het aantal beoordelaars wordt verhoogd naar zeven, met zes ter zake deskundige beleidsadviseurs van de afdeling MO/Wmo/samenleving en Mobilititeit van de Opdrachtgever en de programmanager.
6.32.
Hieruit blijkt dat het voorstel van de Opdrachtgever voor de nieuwe beoordelingscommissie niet volstaat. [onderneming 1] , ZCM en [onderneming 2] hebben daar terecht op gewezen. Het voorstel is:
‘- __4 Beleidsadviseurs afdelingen MO/Wmo/samenleving en Mobiliteit bij deelnemende
gemeenten / provincie
-__1 WMO Consulent met (beleids-)ervaring met het doelgroepenvervoer bij deelnemende
gemeente(n)
-__1 Projectleider Doelgroepenvervoer (met ervaring als beleidsadviseur) bij deelnemende
gemeente(n)
- __1 Programmamanager
-_(en onafhankelijk voorzitter)’
De herbeoordeling zal echter moeten worden uitgevoerd door medewerkers van de Opdrachtgever die werkzaam zijn als beleidsadviseurs, zoals vermeld in de leidraad en nota’s van inlichtingen. Ook de voorzitter, een programmamanager, zal werkzaam moeten zijn in de regio. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Opdrachtgever laten weten hieraan te kunnen voldoen. Op dit punt zal de Opdrachtgever dus een aanpassing moeten doorvoeren.
Aanvullende bezwaren van [onderneming 2] gaan niet op
6.33.
[onderneming 2] heeft aanvullende argumenten aangedragen die er volgens haar toe moeten leiden dat geen herbeoordeling kan plaatsvinden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaan deze om de volgende redenen niet op.
6.34.
[onderneming 2] heeft gesteld dat de Opdrachtgever bij de voorlopige gunningsbeslissing de motiveringsplicht (artikel 2.57 Aw) heeft geschonden. De wijze van motiveren maakt volgens haar dat de mogelijkheid van herbeoordeling is uitgesloten. Volgens [onderneming 2] heeft de Opdrachtgever met het verstrekken van scores over de kwaliteit en de prijzen van elk van de inschrijvingen, inclusief de voorlopige winnaar, onnodig concurrentiegevoelig (prijs)informatie verstrekt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in het licht van stellingen van de Opdrachtgever hierover echter niet aannemelijk geworden dat de Opdrachtgever grenzen heeft overschreden. De Opdrachtgever is nu eenmaal gehouden om voor de verliezende partijen de wezenlijke inhoud van de bieding van de voorlopige winnaar toegankelijk te maken in de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing. Daarbij is mede van belang dat zij niet mag weigeren (prijs)informatie te verstrekken als die weigering de rechtsbescherming ernstig zou bemoeilijken of de motiveringsplicht volledig zinledig zou maken. Dit is wat zij heeft gedaan. Het valt niet in te zien hoe de Opdrachtgever de verliezende partijen voldoende had kunnen informeren over de meerwaarde van de voorlopige winnaar zonder de (prijs)scores te verstrekken. [onderneming 2] heeft terecht aangevoerd dat de Opdrachtgever geen (bedrijfs)vertrouwelijk informatie mag verstrekken, maar dat dit is gebeurd is niet aannemelijk geworden.
6.35.
Volgens [onderneming 2] is een herbeoordeling bovendien niet mogelijk omdat daarmee de startdatum van het Wmo-vervoer lopende de procedure verandert van 1 april 2024 naar 1 juli 2024. Daarmee zou sprake zijn van een niet toegestane wezenlijke wijziging, aldus [onderneming 2] . Zij stelt dat de wijziging van materieel belang is voor de inschrijvers omdat een overgang van Wmo-vervoer in een zomer voor inschrijvers eenvoudiger en minder kostbaar is dan een overgang in april. Als bij de inschrijvers bekend was dat de startdatum 1 juli zou zijn en niet 1 april, dan hadden de inschrijvers bij het bepalen van hun inschrijving rekening gehouden met de daaruit voortvloeiende lagere implementatiekosten en hadden ze anders ingeschreven, aldus [onderneming 2] . De Opdrachtgever heeft als verweer echter aangevoerd dat voor alle inschrijvers duidelijk is dat bij de in aanbestedingsleidraad genoemde datum geen rekening is gehouden met tegenslagen waardoor vertraging optreedt, zoals dat in de loop van de procedure een kort geding aanhangig wordt gemaakt of een herbeoordeling plaatsvindt. Dit verweer slaagt. Op voorhand is voldoende duidelijk dat de planning indicatief was. Het is in de regel zo dat als er in de loop van de procedure een kort geding aanhangig wordt gemaakt of een herbeoordeling plaatsvindt daarmee vertraging ontstaat. Er zijn wel grenzen aan de mogelijkheid om de startdatum te wijzigen, maar het valt niet in te zien dat in deze zaak de grenzen zijn bereikt.
6.36.
[onderneming 2] heeft tijdens de mondelinge behandeling nog gewezen op verschillende onzorgvuldigheden bij de eerdere beoordeling.
De scoretabellen die door de Opdrachtgever zijn overgelegd bevatten volgens haar opvallende verschillen. Volgens [onderneming 2] wekt dit de schijn van willekeur en favoritisme. De opdrachtgever heeft vervolgens echter een verklaring gegeven, waarna [onderneming 2] haar stellingen niet verder aannemelijk heeft gemaakt. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om op grond hiervan de integriteit van de Opdrachtgever in twijfel te trekken en aan te nemen dat geen herbeoordeling kan plaatsvinden.
Dit geldt ook voor de stelling van [onderneming 2] in verband met een andere aanbesteding, de aanbesteding voor het Contractmanagement Regiotaxi Utrecht 2024 – 2028. Het gaat daarbij om het contractmanagement van de contracten die voortvloeien uit de onderhavige aanbesteding. In het licht van wat de Opdrachtgever naar voren heeft gebracht, heeft [onderneming 2] niet voldoende aannemelijk gemaakt dat in de aanbesteding waar het in deze procedure om draait sprake is van schending van voorschriften en aanbestedingsrechtelijke beginselen.
Conclusie
6.37.
Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen tot staking / intrekken van de aanbestedingsprocedure en het organiseren van een heraanbesteding worden afgewezen. Ook voor toewijzing van de vorderingen tot uitsluiting van [onderneming 2] , [onderneming 3] en [onderneming 4] dan wel het uitvoeren van nader onderzoek is geen plaats.
6.38.
Een afweging van de wederzijdse belangen leidt niet tot een ander oordeel. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter weegt het belang bij voortzetting van de aanbestedingsprocedure zwaar. Het gaat om het vervoer voor een kwetsbare groep van afnemers die gebaat is bij continuïteit van de (kwaliteit van) dat vervoer en aannemelijk is dat met een heraanbesteding meer tijd gemoeid zal zijn dan met een herbeoordeling.
6.39.
De door de Opdrachtgever voorgestelde herbeoordeling kan doorgang vinden op de manier zoals onder de beslissing is vermeld. Van belang is dat de Opdrachtgever ervoor zorgt dat de samenstelling van de nieuwe beoordelingscommissie aansluit bij de regels daarover in de aanbestedingsleidraad.
6.40.
Omdat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat de verplichting om bij een herbeoordeling te handelen conform de aanbestedingsleidraad door de Opdrachtgever niet zal worden nagekomen, zal aan deze verplichting geen dwangsom worden verbonden.
De kosten in de hoofdzaken
6.41.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de proceskosten in alle hoofdzaken te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6.42.
Bij deze beslissing wordt in aanmerking genomen dat de zaken van [onderneming 1] , [onderneming 3] en [onderneming 2] tegen de Opdrachtgever tijdens de mondelinge behandeling gezamenlijk zijn behandeld. De opdrachtgever heeft daaraan voorafgaand ook één conclusie van antwoord ingediend voor de drie zaken.
Maar met name is van belang dat geen van de partijen volledig in het gelijk wordt gesteld. Geoordeeld is weliswaar dat voor uitsluiting van [onderneming 3] , [onderneming 2] en [onderneming 4] , althans een nader onderzoek, geen plaats is. Maar de door hen gevorderde heraanbesteding wordt afgewezen, het uitvoeren van een herbeoordeling is de aangewezen weg. In zoverre is de Opdrachtgever overwegend in het gelijk gesteld. Daar staat echter tegenover dat door haar aanpassingen moeten worden doorgevoerd wat betreft de samenstelling van de beoordelingscommissie. [onderneming 1] , [onderneming 2] en [onderneming 3] hebben een kort geding procedure aanhangig moeten maken om er voor te zorgen dat de herbeoordeling op de juiste manier zal verlopen.
Bij deze stand van zaken ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om een van de betrokken partijen in de kosten van een andere partij te veroordelen.
Omdat het in de zaken van [onderneming 4] en [onderneming 5] tegen [onderneming 1] en de Opdrachtgever om dezelfde discussie gaat wordt daar aangesloten bij de beslissing in de andere hoofdzaken om de proceskosten te compenseren.
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
in de incidenten
in kort geding 1: C/16/566663 / KG ZA 23-650
7.1.
staat [onderneming 3] , [onderneming 2] , [onderneming 4] en [onderneming 5] toe om tussen te komen in de procedure tussen [onderneming 1] en de Opdrachtgever,
7.2.
wijst de vorderingen tot tussenkomst dan wel voeging van Connexxion af,
7.3.
compenseert de kosten in de incidenten van [onderneming 3] , [onderneming 2] , [onderneming 4] en [onderneming 5] in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
7.4.
veroordeelt Connexxion in de proceskosten van [onderneming 1] en de Opdrachtgever, voor zowel [onderneming 1] als de Opdrachtgever worden deze kosten begroot op € 598,00,
in kort geding 2: C/16/566716 /KG ZA 23-652 en kort geding 3: C/16/567382 / KG / ZA 23-675
7.5.
staat [onderneming 4] en [onderneming 5] toe om tussen te komen in de procedure tussen [onderneming 3] en de Opdrachtgever en in de procedure tussen [onderneming 2] en de Opdrachtgever,
7.6.
wijst de vorderingen tot tussenkomst dan wel voeging van [onderneming 1] en Connexxion af,
7.7.
compenseert de kosten in de incidenten van [onderneming 4] en [onderneming 5] in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
7.8.
veroordeelt Connexxion in de proceskosten van [onderneming 3] en de Opdrachtgever, voor zowel [onderneming 3] als de Opdrachtgever worden deze kosten begroot op € 598,00,
7.9.
veroordeelt Connexxion in de proceskosten van [onderneming 2] en de Opdrachtgever, voor zowel [onderneming 2] als de Opdrachtgever worden deze kosten begroot op € 598,00,
7.10.
veroordeelt [onderneming 1] in de proceskosten van [onderneming 3] en de Opdrachtgever, voor zowel [onderneming 3] als de Opdrachtgever worden deze kosten begroot op € 598,00,
7.11.
veroordeelt [onderneming 1] in de proceskosten van [onderneming 2] en de Opdrachtgever, voor zowel [onderneming 2] als de Opdrachtgever worden deze kosten begroot op € 598,00,
in de hoofdzaken
7.12.
stelt vast dat de Opdrachtgever de voorlopige gunningsbeslissing van 2 november 2023 terecht heeft ingetrokken,
7.13.
gebiedt de Opdrachtgever – voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen – om over te gaan tot een volledige herbeoordeling van de inschrijvingen conform de in de aanbestedingsstukken bekendgemaakte beoordelingssystematiek, een en ander met inachtneming van rov 6.31 en 6.32,
7.14.
compenseert de kosten van de procedures tussen partijen, zodat iedere partij de eigen kosten draagt,
7.15.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
7.16.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Praamstra en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2024.