Uitspraak
RECHTBANK Midden-Nederland
Civiel recht
Zittingsplaats Utrecht
Zaaknummer: C/16/579854 / KG ZA 24-424
Vonnis in kort geding van 16 september 2024
in de zaak van
[eisende partij] B.V.,
te [vestigingsplaats] ,
eisende partij,
hierna te noemen: [eisende partij] ,
advocaat: mr. K. van der Hoeven,
tegen
GEMEENTE AMERSFOORT,
te Amersfoort,
gedaagde partij,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaten: mr. B.S. ten Kate en mr. N. Thorborg te Arnhem.
1.De procedure
1.1.
De voorzieningenrechter beschikt over de volgende stukken:
- de dagvaarding van 23 augustus 2024 met producties 1 tot en met 19
- de door de gemeente op 29 augustus 2024 ingediende producties 1 tot en met 4
- de door [eisende partij] op 30 augustus 2024 ingediende productie 20.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 september 2024. Daarbij zijn verschenen:
- de heer [A] , (middellijk) statutair bestuurder van [eisende partij]
- mr. van der Hoeven
- de heer [B] , werkzaam bij de gemeente op de afdeling vergunningen, toezicht en handhaving
- mr. ten Kate
- mr. Thorborg.
Partijen hebben hun standpunten verder toegelicht, waarbij zowel door eiseres als door gedaagde spreekaantekeningen zijn overgelegd. Partijen hebben vragen van de rechter beantwoord en op elkaar kunnen reageren. Omdat partijen er niet samen uit konden komen, heeft de voorzieningenrechter aangekondigd op 16 september 2024 uitspraak te zullen doen.
2.Waar de zaak over gaat
2.1.
[eisende partij] exploiteert de coffeeshop [coffeeshop] in Amersfoort (hierna: de coffeeshop). Op 16 juli 2024 heeft de gemeente [eisende partij] bericht dat zij gedurende de voorgaande dertien maanden anders dan wegens overmacht geen gebruik heeft gemaakt van haar horecaexploitatievergunning (hierna: de vergunning). Die vergunning is daardoor vervallen ingevolge artikel 2:29 onder c van de Algemene Plaatselijke Verordening van Amersfoort 2023 (hierna: de APV), hierna geciteerd onder 3.3.
2.2.
Volgens [eisende partij] is de exploitatie zo lang onderbroken vanwege overmacht, zodat de vergunning niet is vervallen. [eisende partij] vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter de gemeente veroordeelt om de exploitatie van de coffeeshop te dulden en de gemeente verbiedt om handhavend op te treden, tenzij de voorwaarden uit de exploitatievergunning (en/of die in de gedoogverklaring) worden overtreden, met dwangsommen, kostenveroordeling, rente en uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de veroordelingen. Primair vordert [eisende partij] deze voorzieningen voor onbepaalde duur en subsidiair totdat de gemeente heeft beslist op de aanvraag voor een nieuwe vergunning die [eisende partij] inmiddels – alleen voor zover vereist en onder protest – heeft ingediend.
2.3.
De voorzieningenrechter oordeelt dat de kans dat de bodemrechter het beroep van [eisende partij] op de uitzondering voor overmacht toewijst voldoende is om, vooruitlopend op die beslissing, een tijdelijke ordemaatregel toe te wijzen. De primair gevorderde veroordeling om te dulden dat de coffeeshop wordt geëxploiteerd (binnen de gestelde normen), zal dan ook worden toegewezen. Dat geldt niet voor het gevorderde verbod om handhavend op te treden. Deze voorziening duurt voort totdat in een bestuursrechtelijke voorlopige voorzieningprocedure is geoordeeld dat de exploitatievergunning is vervallen ingevolge artikel 2:29 APV onder c. De gemeente moet een proceskostenveroordeling aan [eisende partij] betalen.
3.De beoordeling
Het gaat om een spoedeisende zaak
3.1.
Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De rechter moet daarom eerst beoordelen of [eisende partij] ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Dat is het geval. De coffeeshop heeft vanaf 22 juni 2023 geen inkomsten meer gehad, terwijl [eisende partij] aanzienlijke kosten heeft moeten maken voor de herstelwerkzaamheden. De huurachterstand bedraagt inmiddels € 125.363,82 (13 maanden) en de verhuurder heeft twee maanden geleden al rechtsmaatregelen aangekondigd. Daarmee is voldoende aannemelijk dat als [eisende partij] de exploitatie niet op korte termijn hervat, het voortbestaan van de coffeeshop in het geding komt en ook haar eigen voortbestaan.
Voldoende kans dat de bodemrechter een deel van gevraagde voorzieningen toewijst
3.2.
Daarnaast geldt dat de rechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Daarbij geldt als uitgangspunt dat in een kort gedingprocedure als deze geen plaats is voor bewijslevering. Die bodemprocedure zal in dit geval een bestuursrechtelijke procedure zijn. Tussen partijen is immers niet in geschil dat deze zaak alleen aan deze civiele voorzieningenrechter is voorgelegd omdat de gemeente nog geen appellabel bestuursrechtelijk besluit heeft genomen, zodat de weg van een bestuursrechtelijke voorlopige voorziening nog niet openstaat. Partijen zijn het er dan ook – terecht – over eens dat de voorzieningenrechter in deze zaak bevoegd is.
De uitzondering voor overmacht in artikel 2:29 APV onder c
3.3.
[eisende partij] beroept zich op de uitzondering voor overmacht in artikel 2:29 APV onder c. Daarin staat onder meer:
“
Vervallen exploitatievergunning
Vervallen exploitatievergunning
De exploitatievergunning vervalt wanneer:
(…)
c gedurende één jaar anders dan wegens overmacht geen gebruik is gemaakt van de exploitatievergunning.”
3.4.
De gemeente heeft onder meer aangevoerd dat artikel 2:29 APV onder c aldus moet worden uitgelegd dat de uitzondering voor overmacht pas geldt als de overmacht dat hele jaar heeft voortgeduurd. In dit verband wijst zij op de ratio van het verval van de vergunning als die een jaar niet is gebruik, zoals die blijkt uit de Memorie van Toelichting bij artikel 33 Drank- en Horecawet (Kamerstukken II 1961/62, 6811, nr. 3, blz. 28). Dat is het artikel waarop artikel 2:29 APV onder c volgens de gemeente rechtstreeks is gebaseerd. De wetgever beoogt met de bepaling “te voorkomen dat een begin of wederom een begin wordt gemaakt met tappen of slijten met gebruikmaking van een reeds geruime tijd geleden verleende vergunning.”
3.5.
De voorzieningenrechter verwerpt dit betoog. De uitleg die de gemeente voorstaat ligt bepaald niet voor de hand en volgt ook niet uit de tekst van het artikel en ook niet uit de wetsgeschiedenis van artikel 33 Drank- en Horecawet. Uit die wetsgeschiedenis kan wellicht worden afgeleid dat de uitzondering voor overmacht restrictief moet worden uitgelegd, maar dat is niet voldoende. Ook het voorbeeld dat de gemeente ter verdere onderbouwing heeft gegeven – een vrijwillige onderbreking van nog net geen jaar, gevolgd door een periode waarin wel sprake is van overmacht – overtuigt niet. Volgens de gemeente kan het niet zo zijn dat de vergunning in dat geval pas vervalt als, na afloop van die periode van overmacht, ook de rest van de termijn is verstreken. Zonder verdere uitleg, die ontbreekt, is het niet duidelijk wat daar problematisch aan is. De voorzieningenrechter zal dan ook bij de beoordeling tot uitgangspunt nemen dat de vervaltermijn van een jaar wordt verlengd met de periode dat sprake is geweest van overmacht. Dat betekent dat een overmachtperiode van enkele maanden al meebrengt dat de vergunning van [eisende partij] nog niet was vervallen ten tijde van het onder 2.1 genoemde bericht van de gemeente van 16 juli 2024. De termijn van een jaar is immers verstreken op 23 juni 2024. Dat [eisende partij] na dat bericht over het vervallen van de vergunning de exploitatie niet heeft hervat, kan haar niet worden toegerekend.
De sluiting levert geen overmacht op, de diefstal, de vernieling en de waterschade wel
3.6.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de sluiting van de coffeeshop door de burgemeester van 23 juni 2023 tot 15 januari 2024 geen overmacht oplevert. Bij dit oordeel moet de voorzieningenrechter uitgaan van de rechtmatigheid van het sluitingsbesluit, nu dat na bezwaar is gehandhaafd en inmiddels onherroepelijk is geworden. Gelet op de grote hoeveelheden softdrugs en contant geld die zijn aangetroffen bij de controle op 22 juni 2023, is de voorzieningenrechter met de gemeente van oordeel dat dit sluitingsbesluit kan worden toegerekend aan [eisende partij] op grond van schuld dan wel op grond van de verkeersopvattingen.
3.7.
Wat wel overmacht oplevert is dat de coffeeshop na afloop van de gedwongen sluiting, omstreeks 15 januari 2024 in zodanig slechte staat was dat de exploitatie niet kon worden hervat. Bij dit oordeel is van belang dat tussen partijen niet in geschil is:
- dat de gemeente bij aanvang van de sluiting de sloten heeft vervangen en [eisende partij] pas na afloop van de sluiting weer de beschikking over de sleutels kreeg;
- dat tijdens de sluiting meerdere keren is ingebroken in de coffeeshop;
- dat de dieven de coffeeshop volledig hebben gestript, door niet alleen het merendeel van de inrichting mee te nemen, maar ook het leidingwerk en de meterkasten, waardoor de stroomvoorziening was onderbroken;
- dat de gemeente na de inbraken nieuwe sloten heeft aangebracht en het pand heeft laten dichttimmeren, maar de inbraken niet aan [eisende partij] en de verhuurder heeft gemeld;
- dat netbeheerder Liander pas omstreeks 23 april 2024 nieuwe elektriciteitsmeters heeft geïnstalleerd, terwijl (de verhuurder van) [eisende partij] daar vanaf omstreeks 23 januari 2024 op heeft aangedrongen;
- dat de stroomvoorziening dus maanden onderbroken is geweest, zodat de automatische pomp waarmee de coffeeshop (die zich in een kelder bevindt) normaal gesproken werd drooggehouden, niet meer werkte;
- dat de kelder volledig is ondergelopen en de resterende inventaris zodanig is aangetast door vocht en schimmel dat deze onbruikbaar is geworden.
3.8.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de diefstal, vernieling en waterschade overmacht opleveren. In januari 2024 was de staat van de coffeeshop zodanig dat exploitatie onmogelijk was en pas weer kon worden hervat na omvangrijke herstelwerkzaamheden. De overmacht heeft dan ook voortgeduurd gedurende de tijd die redelijkerwijs nodig is geweest voor die herstelwerkzaamheden.
3.9.
De voorzieningenrechter gaat dus niet mee in het betoog van de gemeente dat uit de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 21 november 2012, volgt dat een verbouwing geen overmacht oplevert (als bedoeld in artikel 33 onder b van de Drank- en Horecawet). De afdeling overweegt weliswaar: “Die verbouwing is geen abnormale en onvoorziene omstandigheid, onafhankelijk van de wil van de betrokkene, waarvan de gevolgen, ondanks alle voorzorgsmaatregelen, niet konden worden vermeden” (ECLI:NL:RVS:2012:BY3730 onder 5.1), maar in die zaak ging het om een horeca-inrichting die – tot de aanvang van de verbouwing – geschikt was voor exploitatie. Met die verbouwing, die 16 maanden heeft geduurd, werd beoogd om geluidsoverlast van omwonenden van de horeca-inrichting te verminderen. Het oordeel dat een dergelijke verbouwing, die tot op zekere hoogte te plannen is, niet kan worden beschouwd als een abnormale en onvoorziene omstandigheid, onafhankelijk van de wil van de betrokkene, is in dit licht goed te volgen. In dit kort geding echter was de coffeeshop bij aanvang van de werkzaamheden juist niet geschikt voor exploitatie en was de verbouwing noodzakelijk om die exploitatie weer mogelijk te maken. Dat kwam door de diefstal, vernieling en waterschade, die wel moeten worden beschouwd als abnormale en onvoorziene omstandigheden, onafhankelijk van de wil van [eisende partij] , waarvan de gevolgen ondanks alle voorzorgsmaatregelen niet konden worden vermeden.
3.10.
In een civielrechtelijke context zouden de diefstal, vernieling en waterschade eveneens voldoende zijn voor overmacht, in de zin van niet-toerekenbare tekortkoming als bedoeld in artikel 6:75 BW. De voorzieningenrechter gaat niet mee in het betoog van de gemeente dat de diefstal, vernieling en waterschade aan [eisende partij] moeten worden toegerekend omdat zij verband houden met de sluiting van de coffeeshop, die de voorzieningenrechter al aan [eisende partij] heeft toegerekend (zie: 3.6). Kort gezegd: de misstanden die bij de controle in juni 2023 zijn aangetroffen, brengen weliswaar mee dat [eisende partij] rekening moest houden met een sluiting, maar niet met de diefstal, vernieling en waterschade die zich daarna hebben voorgedaan. Voor een dergelijke toerekening is het verband tussen de sluiting enerzijds en de diefstal, vernieling en waterschade anderzijds, te ver verwijderd.
Voldoende aannemelijk dat de overmacht ten minste enkele maanden heeft geduurd
3.11.
Zoals al overwogen onder 3.8 is ook sprake van overmacht geweest gedurende de tijd die redelijkerwijs nodig was voor de noodzakelijke herstelwerkzaamheden. Volgens [eisende partij] was het redelijkerwijs niet mogelijk om de noodzakelijke werkzaamheden eerder af te ronden dan medio juli 2024. In dit verband wijst heeft zij onder meer onderbouwd gesteld dat de elektriciteitslevering niet eerder dan eind april 2024 is hervat, en dat dit te wijten was aan een tekort aan personeel en materialen bij netbeheerder Liander en uitvoerder Alliander en heeft [eisende partij] gesteld dat het een feit van algemene bekendheid is dat geschikte aannemers tegenwoordig zeer moeilijk te vinden zijn. Ook heeft zij erop gewezen dat omvangrijke werkzaamheden nodig waren gelet op de ravage die in het pand was aangericht.
3.12.
De voorzieningenrechter gaat niet mee in het betoog van de gemeente dat het veel sneller had gekund. Zij heeft in dit verband onder meer aangevoerd dat [eisende partij] niet had moeten wachten met het laten leegpompen van de kelder en met de overige herstelwerkzaamheden tot de elektriciteit was aangesloten. [eisende partij] heeft echter voldoende onderbouwd dat zij de kelder al eerder heeft laten leegpompen met behulp van een aggregaat. Dat daarna niet direct kon worden begonnen met de werkzaamheden was omdat eerst de wanden moesten worden geïmpregneerd. Kort daarna is de elektriciteitsvoorziening hersteld. Het is dan ook voldoende aannemelijk dat de noodzakelijke werkzaamheden ten minste enkele maanden zouden duren.
Conclusie
3.13.
De slotsom is dat het voldoende aannemelijk is dat er sprake is geweest van overmacht en dat die ten minste enkele maanden heeft geduurd. Zoals al is overwogen onder 3.5 is daarmee ook voldoende aannemelijk dat [eisende partij] terecht een beroep doet op de uitzondering voor overmacht, zodat haar exploitatievergunning niet is vervallen. De gemeente zal dan ook moet dulden dat [eisende partij] de coffeeshop exploiteert, zolang zij binnen de gebruikelijke kaders blijft zoals vermeld in de exploitatievergunning en bijbehorende gedoogverklaring.
3.14.
Omdat het gaat om een voorlopige voorziening, eindigt deze van rechtswege wanneer in een bodemprocedure wordt vastgesteld dat de exploitatievergunning wel is vervallen ingevolge artikel 2:29 APV onder c, zodat de gemeente op die grond mag handhaven. Gelet op het bestuursrechtelijke karakter van de zaak en de mate waarin het verbod ingrijpt in de bevoegdheden van de gemeente zal de voorzieningenrechter bepalen dat de voorziening ook zal eindigen als een oordeel van die strekking wordt uitgesproken in een bestuursrechtelijke voorlopige voorziening. Op dit moment is een dergelijke bestuursrechtelijke beslissing niet mogelijk omdat er nog geen appellabel besluit is. De gemeente zal, als zij haar voornemen om op deze grond te handhaven door wil zetten, dan ook een handhavingsbesluit moeten nemen en zal daarin een zodanige begunstigingstermijn moeten opnemen dat het voor [eisende partij] redelijkerwijs mogelijk is om vóór de afloop van die termijn een bestuursrechtelijke voorlopige voorziening tegen dat besluit te verkrijgen. Met een dergelijk besluit handelt de gemeente niet in strijd met de in dit vonnis uitgesproken veroordeling om de exploitatie te dulden.
3.15.
Het is wel aan [eisende partij] om tijdig een procedure over die bestuursrechtelijke voorlopige voorziening te beginnen en waarin de bestuursrechter zich dient uit te spreken over de vraag of de exploitatievergunning is vervallen ingevolge artikel 2:29 APV onder c. Doet zij dit niet, dan vervalt de voorziening als de begunstigingstermijn afloopt. Hetzelfde geldt als [eisende partij] anderszins frustreert dat de bestuursrechter zich daarover uitspreekt, bijvoorbeeld doordat zij de procedure intrekt of haar vorderingen wijzigt.
3.16.
Gelet op het voorgaande komt de voorzieningenrechter niet toe aan de subsidiaire vordering, waarbij is gevraagd om de duur van de voorziening af te laten hangen van het moment dat de gemeente op de aanvraag voor de nieuwe vergunning heeft beslist. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat dit niet juist zou zijn, gelet op het voorshands oordeel dat de vergunning niet is vervallen.
3.17.
De gemeente heeft bij de mondelinge behandeling toegezegd dat zij een eventuele veroordeling door de voorzieningenrechter zal naleven, ook als daar geen dwangsommen aan worden verbonden. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om te vrezen dat de gemeente die toezegging niet zal nakomen en wijst de gevorderde dwangsommen dan ook af wegens gebrek aan belang.
De gemeente moet een proceskostenveroordeling aan [eisende partij] betalen
3.18.
De gemeente is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eisende partij] worden begroot op:
- kosten van de dagvaarding
€
115,22
- griffierecht
€
320,00
- salaris advocaat
€
1.107,00
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
1.720,22
3.19.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1.
veroordeelt de gemeente om te dulden dat [eisende partij] de coffeeshop exploiteert binnen de gebruikelijke kaders zoals vermeld in de exploitatievergunning en bijbehorende gedoogverklaring, totdat de bestuursrechter in een voorlopige voorziening heeft beslist dat de gemeente terecht tot handhaving is overgegaan op de grond dat de exploitatievergunning is vervallen ingevolge art. 2:29 APV onder c, of, in de onder 3.15 genoemde gevallen, totdat de begunstigingstermijn is verstreken,
4.2.
veroordeelt de gemeente in de proceskosten van € 1.720,22, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de gemeente niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
4.3.
veroordeelt de gemeente tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
4.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
4.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2024 door mr. J.R. Hurenkamp.
JO/4972