Uitspraak
RECHTBANKMIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
Kantonrechter
Zittingsplaats Utrecht
Zaaknummer: 10799404 \ UC EXPL 23-7860
Vonnis van 17 juli 2024
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats] ,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
hierna te noemen: [eiseres] ,
gemachtigde: mr. H. Giard,
tegen
[gedaagde] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
hierna te noemen: [gedaagde] ,
gemachtigde: mr. S.N. Meijers.
1.De procedure
1.1.
[eiseres] heeft een dagvaarding met producties ingediend en [gedaagde] een conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie met producties.
1.2.
Op 11 juni 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij de zaak gevoegd is behandeld met de huurzaak tussen [gedaagde] en [eiseres] met zaaknummer 10845808 UC EXPL 23-8516. [eiseres] is verschenen met haar gemachtigde mr. H. Giard. Namens [gedaagde] zijn in deze zaak verschenen de heer [A] (hierna: [A] ), MT-lid van [gedaagde] , mevrouw [B] , HR-manager bij [gedaagde] , en mr. S.N. Meijers, gemachtigde van [gedaagde] . De heer [C] , werkzaam bij [onderneming] , was ook aanwezig. Partijen hebben hun standpunten toegelicht en hebben op elkaar kunnen reageren. Zij hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat is besproken. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter bepaald dat in deze zaak uitspraak wordt gedaan.
2.De voorgeschiedenis
2.1.
[eiseres] is per 23 januari 2017 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij het payrollbedrijf [onderneming] . Op de arbeidsovereenkomst is de Horeca-cao van toepassing. Het salaris van [eiseres] bedraagt € 12,50 bruto per uur exclusief emolumenten. [eiseres] was eerst als oproepkracht werkzaam en vanaf 30 december 2019 op basis van een vaste arbeidsomvang van 12 uur per week.
2.2.
[eiseres] is vanaf het begin tewerkgesteld bij [gedaagde] en vervulde daar laatstelijk de functie van front office medewerker. [gedaagde] exploiteert short stay-appartementen aan onder meer de [straat] [nummer] in [plaats] . [eiseres] woont sinds maart 2020 in een van deze appartementen en betaalt daarvoor een veel lagere huur dan bij [gedaagde] gebruikelijk is.
2.3.
In de exploitatievergunning die [gedaagde] op 22 maart 2021 van de gemeente [gemeente] heeft gekregen, staat als voorschrift vermeld dat er te allen tijde een leidinggevende aanwezig moet zijn. De gemeente [gemeente] is dit in 2022 gaan controleren. Daarbij bleek dat er op de locatie aan de [straat] niet altijd een leidinggevende aanwezig was. [gedaagde] heeft hierop maatregelen genomen om aan dit voorschrift te voldoen, waaronder ook noodmaatregelen. Een van deze noodmaatregelen was dat zij [eiseres] op de vergunning als leidinggevende heeft bijgeschreven. [gedaagde] heeft [eiseres] vervolgens in de periode van 15 augustus 2022 tot en met 17 september 2022 ’s avonds en ’s nachts ingeroosterd op aanwezigheidsdiensten op de locatie aan de [straat] , omdat zij daar toch al een appartement had en daar dus kon verblijven. Deze aanwezigheidsdiensten liepen in de periode van 15 tot en met 19 augustus 2022 van 18:00 tot 10:00 uur van 22 augustus 2022 tot en met 17 september 2022 van 22:00 tot 10:00 uur.
2.4.
[eiseres] heeft bij haar leidinggevende [A] op 18 of 19 augustus 2022 en ook daarna nog bezwaar gemaakt tegen de inroostering in de aanwezigheidsdiensten. [A] heeft de inroostering naar aanleiding hiervan niet gewijzigd en heeft [eiseres] te kennen gegeven dat zij alleen in haar appartement kon blijven wonen als zij de aanwezigheidsdiensten zou draaien. Hij heeft [eiseres] voor de aanwezigheidsdiensten gedurende de periode 22:00 tot 10:00 uur een vergoeding ter hoogte van 5 gewerkte uren per dienst toegekend.
2.5.
[eiseres] heeft de aanwezigheidsdiensten conform de inroostering op zich genomen. Zij heeft zich op 20 september 2022 ziekgemeld.
2.6.
[onderneming] heeft de arbeidsomvang van [eiseres] per 24 oktober 2022 gewijzigd naar 26 uur per week. Vanaf 14 april 2023 heeft [onderneming] het salaris van [eiseres] vanaf haar ziekmelding op basis van een urenomvang van 33 uur per week doorbetaald.
2.7.
[eiseres] heeft [onderneming] bij e-mail van 1 februari 2023 meegedeeld dat de door [onderneming] vastgestelde arbeidsomvang van 33 uur niet correct is en 55,7 uur moet zijn omdat zij de 10 weken voorafgaand aan haar ziekmelding 227 uur extra heeft gewerkt in de aanwezigheidsdiensten. Zij heeft [onderneming] verzocht haar achterstallig salaris op basis van deze urenomvang uit te betalen. [onderneming] heeft [eiseres] doorverwezen naar [gedaagde] omdat zij zelf geen inzage heeft in de gewerkte uren en zij voor de betaling van het salaris afhankelijk is van de uren die [gedaagde] aan haar doorgeeft. [gedaagde] heeft echter geen aanleiding gezien de 227 uur als extra gewerkte uren aan [onderneming] door te geven, wat tot deze procedure heeft geleid.
2.8.
[gedaagde] heeft de huurovereenkomst bij brief van 20 juli 2023 per 1 oktober 2023 opgezegd. [eiseres] heeft deze opzegging niet geaccepteerd en dat heeft geleid tot de huurzaak die tegelijkertijd met deze zaak op 11 juni 2024 is behandeld en waarin [gedaagde] onder meer een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd en ontruiming van het gehuurde heeft gevorderd.
3.De vordering en het verweer
in conventie
de vorderingen van [eiseres]
3.1.
vordert:
1.
primair:[gedaagde] te veroordelen tot betaling van het (achterstallig) salaris van € 2.837,50 bruto exclusief emolumenten voor de periode 15 augustus 2022 tot en met 17 september 2022, vermeerderd met wettelijke rente;
primair:[gedaagde] te veroordelen tot betaling van het (achterstallig) salaris van € 2.837,50 bruto exclusief emolumenten voor de periode 15 augustus 2022 tot en met 17 september 2022, vermeerderd met wettelijke rente;
subsidiair:[gedaagde] te veroordelen de correcte uren voor de periode van 15 augustus 2022 tot en met 17 september 2022 aan [onderneming] door te geven, uitgaande van 227 uur;
2.
primair:[gedaagde] te veroordelen om vanaf 20 september 2022 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst op een rechtsgeldige wijze is beëindigd het correcte salaris te betalen uitgaande van 18,9 uur per week en een uurloon van € 12,50 exclusief emolumenten, vermeerderd met wettelijke rente;
primair:[gedaagde] te veroordelen om vanaf 20 september 2022 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst op een rechtsgeldige wijze is beëindigd het correcte salaris te betalen uitgaande van 18,9 uur per week en een uurloon van € 12,50 exclusief emolumenten, vermeerderd met wettelijke rente;
subsidiair:[gedaagde] te veroordelen de correcte uren voor de periode van 15 augustus 2022 tot en met 17 september 2022 aan [onderneming] door te geven, uitgaande van 227 uur, zodat vanaf genoemde datum een correcte betaling van het achterstallig salaris kan plaatsvinden door [onderneming] ;
3. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging van 50% over de onder 1 en 2 genoemde bedragen;
4. [gedaagde] te veroordelen om een deugdelijke bruto/netto specificatie te verstrekken van het uit te betalen achterstallig salaris en de wettelijke verhoging;
5. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
de onderbouwing van de vorderingen
3.2.
[eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [onderneming] haar salaris sinds haar ziekmelding op 20 september 2022 uitbetaalt op basis van een urenomvang van 33 uur per week, maar dat dit 51,9 uur per week moet zijn. Zij stelt dat zij in de periode van 15 augustus 2022 tot en met 17 september 2022 in verband met de aanwezigheidsdiensten 227 uur extra heeft gewerkt en dat [gedaagde] in gebreke is gebleven om deze uren aan [onderneming] door te geven. [gedaagde] heeft voor de aanwezigheidsdiensten namelijk maar 5 werkuren per nachtdienst (de dienst van 22:00 tot 10:00 uur) aan [onderneming] doorgegeven. Daarom heeft [onderneming] deze uren niet meegenomen in de berekening van het gemiddelde aantal uren voorafgaande aan de ziekmelding. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] niet alleen de uren tussen 22:00 en 3:00 uur als arbeidstijd had moeten opgeven en had moeten zorgen dat die werden uitbetaald, maar ook de uren tussen 3:00 en 10:00 uur. [eiseres] spreekt [gedaagde] in deze procedure aan op basis van artikel 7:616a van het Burgerlijk Wetboek (BW) en stelt dat [gedaagde] op grond van dit artikel naast [onderneming] hoofdelijk aansprakelijk is voor de voldoening van haar salaris.
het verweer
3.3.
[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] .
[gedaagde] stelt dat de aanwezigheidsdiensten niet kunnen worden aangemerkt als arbeidstijd omdat [eiseres] in de regel tijdens deze diensten niets hoefde te doen. Het salaris van 5 werkuren dat zij per dienst ontving is volgens [gedaagde] een redelijke vergoeding voor deze diensten. [gedaagde] vordert dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van de kosten van deze procedure, waaronder de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten van € 7.063,98, vermeerderd met wettelijke rente.
in reconventie
3.4.
[gedaagde] vordert in reconventie:
1. te verklaren voor recht dat de periode van drie maanden voorafgaand aan de ziekmelding van [eiseres] op 20 september 2022 niet representatief is, maar uitgegaan dient te worden van de gemiddelde urenomvang in de periode van 12 maanden voorafgaand aan de eerste ziektedag;
2. te verklaren voor recht dat de gemiddelde arbeidsomvang over de periode van 12 maanden voorafgaand aan de ziekmelding van [eiseres] op 20 september 2022 resulteert in een urenomvang van 21 uur per week;
3. veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure, waaronder de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten van € 7.063,98, vermeerderd met wettelijke rente.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
De kantonrechter zal de vorderingen van [eiseres] afwijzen omdat niet is komen vast te staan dat zij uren voor [gedaagde] werkzaam is geweest die nog niet aan haar zijn uitbetaald. De kantonrechter zal hierna uitleggen hoe zij tot dit oordeel komt.
het toetsingskader
4.2.
De vraag die de kantonrechter moet beantwoorden is of de uren waarvoor [eiseres] tijdens aanwezigheidsdiensten na 15 augustus 2022 was ingeroosterd geheel of gedeeltelijk moeten worden beschouwd als arbeidstijd waarvoor het overeengekomen uurloon verschuldigd is.
4.3.
Op grond van artikel 2, aanhef en onder 1, van de Arbeidstijdenrichtlijn [1] moet onder arbeidstijd - kort samengevat - worden verstaan de tijd waarin de werknemer werkzaam is, ter beschikking van de werkgever staat en zijn werkzaamheden of functie uitoefent. Daarvan kan sprake zijn in geval van beschikbaarheids- en aanwezigheidsdiensten, ook als gedurende die diensten niet gedurende de volledige tijd het gebruikelijke werk wordt verricht. Volgens vaste rechtspraak van Het Hof van Justitie van de Europese Unie is voor de beoordeling of in die gevallen sprake is van arbeidstijd relevant of en in welke mate een werknemer tijdens dergelijke diensten de mogelijkheid heeft zijn/ haar tijd te beheren en zich met zijn/haar eigen interesses bezig te houden. [2]
Daarbij is geoordeeld dat de onvoorspelbaarheid van de oproepen een bijkomend beperkend effect kan hebben op de mogelijkheid waarover de werknemer beschikt om zijn tijd vrijelijk te beheren, omdat de uit die onvoorspelbaarheid voortvloeiende onzekerheid tot gevolg kan hebben dat de werknemer in een permanente staat van paraatheid verkeert. Dit kan een reden zijn om een beschikbaarheidsdienst als arbeidstijd aan te merken. [3]
de aanwezigheidsdiensten zijn niet volledig aan te merken als arbeidstijd
4.4.
De kantonrechter stelt vast dat het hier gaat om een bijzondere situatie, omdat [eiseres] vrijwel op haar werkplek in één van de appartementen aan de [straat] [nummer] woonde.
4.5.
Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat [eiseres] vóór 15 augustus 2022 ’s avonds en ’s nachts ook al bereikbaarheidsdiensten had en dat werken in de nachtelijke uren voor haar dus niet ongebruikelijk was. Zij werd toen alleen betaald voor de uren waarin zij daadwerkelijk werkzaamheden verrichtte. Alleen die uren werden kennelijk als arbeidstijd aangemerkt. Dit verliep tot 15 augustus 2022 tot ieders tevredenheid. De kantonrechter leidt hieruit af dat partijen het erover eens zijn dat de verplichtingen die [eiseres] bij de bereikbaarheidsdienst kreeg opgelegd haar de mogelijkheid hebben gelaten om zonder al te veel problemen haar tijd te beheren en zich met haar eigen interesses bezig te houden. Dus bestond ook volgens partijen in die periode alleen de tijd die verbonden was met de werkprestatie die tijdens een dergelijke dienst in voorkomend geval daadwerkelijk werd verricht, “arbeidstijd” voor de toepassing van richtlijn 2003/88.
4.6.
Vanaf 15 augustus 2022 hebben zich, zo heeft de kantonrechter begrepen, geen veranderingen in deze bereikbaarheidsdiensten voorgedaan. Wat wel is veranderd, is dat [gedaagde] [eiseres] per 15 augustus 2022 naast bereikbaarheidsdiensten ook aanwezigheidsdiensten heeft opgedragen waardoor [eiseres] ’s avonds en ’s nachts op de locatie aan de [straat] aanwezig moest zijn. Zij kon tijdens de aanwezigheidsdiensten dus wel bezoek ontvangen en in haar eigen bed slapen, maar moest bereikbaar zijn voor oproepen en mocht de locatie aan de [straat] alleen verlaten als dat voor haar werk nodig was.
4.7.
[eiseres] heeft aangevoerd dat het inroosteren voor aanwezigheidsdiensten per 15 augustus 2022 als een enorme verzwaring van haar takenpakket moet worden beschouwd, omdat zij naast de uren die zij overdag werkte ook ’s nachts bereikbaar moest zijn. Daardoor stond zij constant aan en kon niet meer slapen. Bij de mondelinge behandeling heeft zij nader toegelicht dat zij met name constant aanstond omdat haar was verteld dat zij haar appartement zou kwijt raken als ze geen aanwezigheidsdienst zou draaien conform het rooster dat was opgesteld. Dat verzwaarde de druk die zij voelde in de beperking van haar vrijheid haar woning te verlaten tijdens de aanwezigheidsdiensten.
4.8.
De stress die [eiseres] beschrijft en die ze zegt te hebben ervaren gedurende de haar opgedragen aanwezigheidsdiensten is invoelbaar, maar uit de stellingen van partijen kan niet zonder meer worden opgemaakt dat daardoor alle uren van de aanwezigheidsdienst als arbeidstijd moeten worden aangemerkt. Niet gesteld of gebleken is namelijk dat gedurende die aanwezigheidsdiensten zoveel beroep op [eiseres] werd gedaan dat zij feitelijk voortdurend aan het werk was en dat zij gedurende die dienst geen passende vrije besteding van uren en/of voldoende slaaptijd had. Het gevoel van ‘aan staan’ dat [eiseres] vanaf 15 augustus 2022 had, lijkt daarmee niet zo zeer gerelateerd aan de werkzaamheden die van haar werden verwacht, maar de huurkwestie die in de voormelde huurprocedure speelt en waarover in die procedure een oordeel wordt gegeven. De kantonrechter vindt dus dat [eiseres] niet voldoende heeft onderbouwd dat de volledige aanwezigheidsdienst als arbeidstijd moet worden aangemerkt.
de vergoeding van 5 werkuren per dienst is niet onredelijk
4.9.
De kantonrechter begrijpt dat [gedaagde] [eiseres] vanaf 15 augustus 2022 niet de daadwerkelijk gemaakte uren tijdens de aanwezigheidsdiensten heeft uitbetaald, maar aan [eiseres] een standaardvergoeding van 5 werkuren per nachtdienst heeft toegekend. Dit is niet gebeurd op basis van een afspraak die partijen hierover hebben gemaakt, maar is eenzijdig door [gedaagde] besloten. [eiseres] heeft niet gesteld dat de werkzaamheden die zij vanaf 15 augustus 2022 tijdens de aanwezigheidsdiensten heeft verricht meer dan 5 uur per nacht in beslag namen. Zij heeft namelijk toegelicht dat zij in die periode 3 tot 5 keer per avond/nacht/ochtend werd gebeld, net als daarvoor kennelijk het geval was. [gedaagde] heeft betwist dat [eiseres] gedurende die aanwezigheidsdiensten zo vaak werd gebeld en heeft gesteld dat die diensten doorgaans rustig zijn. [gedaagde] heeft dit echter niet inzichtelijk gemaakt met uitdraaien van het geklokte aantal uren tijdens de bereikbaarheidsdiensten vóór 15 augustus 2022. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat [eiseres] gedurende de aanwezigheidsdiensten (van 22:00 tot 10:00 uur) drie tot vijf keer werd gebeld. [eiseres] heeft tijdens de mondelinge behandeling twee voorbeelden genoemd waarbij zij ’s nachts op pad moest. De kantonrechter gaat er bij gebrek aan meer voorbeelden van uit dat [eiseres] de telefonische oproepen voornamelijk telefonisch kon afdoen en dat de werkzaamheden die zij verrichtte veel minder dan 5 uur per dienst in beslag namen. [eiseres] had bovendien ervaring met bereikbaarheidsdiensten dus de kantonrechter gaat ervan uit dat zij hier qua slaapritme ook op was ingesteld. De vergoeding van 5 werkuren per aanwezigheidsdienst biedt naar het oordeel van de kantonrechter in dit licht voldoende compensatie voor het gebrek aan bewegingsvrijheid en/of de werkzaamheden van [eiseres] . Daarom kan niet worden gezegd dat de toegekende vergoeding onredelijk is.
conclusie: de vorderingen worden afgewezen
4.10.
Niet gebleken is dat [gedaagde] over de periode vanaf 15 augustus 2022 tot en met 17 september 2022 te weinig gewerkte uren aan [onderneming] heeft doorgegeven en dat [onderneming] haar over die periode te weinig salaris heeft betaald. De primaire en subsidiaire vorderingen onder 1 worden daarom afgewezen.
4.11.
Dat betekent dat evenmin is gebleken dat bij het bepalen van de arbeidsomvang als basis voor de ziektewetuitkering ex artikel 7.3 van de Horeca-cao, van het verkeerde aantal uren is uitgegaan en dat er nog betalingen moeten worden gedaan. Wat [gedaagde] voor deze betalingen verantwoordelijk zou maken is overigens niet onderbouwd (zie daarvoor wat hierna in reconventie wordt overwogen). De vorderingen onder 2 worden daarom ook afgewezen.
4.12.
Omdat de vorderingen onder 1 en 2 worden afgewezen, is er geen grondslag voor toewijzing van de resterende vorderingen. Ook deze vorderingen worden daarom afgewezen.
kosten
4.13.
[eiseres] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De kantonrechter ziet geen aanleiding om [eiseres] in de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten te veroordelen. Vergoeding van volledig gemaakte proceskosten is volgens vaste jurisprudentie alleen mogelijk in buitengewone omstandigheden waarbij moet worden gedacht aan misbruik van procesrecht of onrechtmatige daad. Daarvan is bij [eiseres] echter geen sprake geweest. Voor zover [gedaagde] stelt dat de gemaakte advocaatkosten zijn aan te merken als buitengerechtelijke kosten, geldt dat geen sprake is van een situatie waarin [gedaagde] buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken om een vordering op [eiseres] toegewezen te krijgen. Er is alleen daarom al geen aanleiding om [eiseres] tot vergoeding van deze kosten te veroordelen.
4.14.
De proceskosten van [gedaagde] worden daarom met toepassing van het liquidatietarief in conventie begroot op:
- salaris gemachtigde
€
542,00
(2 punten × € 271,00)
- nakosten
€
135,00
(plus de kosten van betekening zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
677,00
4.15.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. De kostenveroordeling zal overeenkomstig het verzoek van [gedaagde] uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Dat betekent dat [eiseres] deze kosten moet betalen, ook als een van partijen hoger beroep instelt tegen deze beslissing. De beslissing van de kantonrechter geldt in dat geval totdat het gerechtshof een andere beslissing neemt.
in reconventie
4.16.
De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] haar belang bij toewijzing van deze vorderingen onvoldoende heeft onderbouwd. Niet [gedaagde] maar [onderneming] is de werkgever van [eiseres] . [onderneming] heeft het salaris van [eiseres] uitbetaald op basis van de urenstaten die [gedaagde] zelf heeft verstrekt. De kantonrechter neemt aan dat [onderneming] [gedaagde] op basis daarvan heeft gefactureerd en dat die facturen zijn betaald. Dat maakt dat [gedaagde] geen belang heeft bij de afwikkeling van de verplichtingen die [onderneming] jegens [eiseres] heeft op basis van de arbeidsovereenkomst die [onderneming] met [eiseres] heeft gesloten. Wat de grondslag is van deze vordering had dus moeten worden onderbouwd, maar dat is niet gebeurd.
4.17.
[gedaagde] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten betalen. De proceskosten van [eiseres] worden op nihil gesteld, omdat niet is gebleken dat [eiseres] naar aanleiding van de vordering in reconventie extra kosten heeft moeten maken.
5.De beslissing
De kantonrechter
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen van [eiseres] af;
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van € 677,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de kosten van betekening als [eiseres] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend;
5.3.
veroordeelt [eiseres] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald;
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
5.5.
wijst de vorderingen van [gedaagde] af;
5.6.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van [eiseres] , die worden gesteld op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.C.P.M. Straver en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2024.