ECLI:NL:RBMNE:2024:2806

Uitspraak

RECHTBANK Midden-Nederland

Civiel recht

Zittingsplaats Utrecht

Zaaknummer: C/16/562477 / HA ZA 23-578

Vonnis van 1 mei 2024

in de zaak van

[eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

hierna te noemen: [eiseres] ,

advocaten: mr. E.J. Bijleveld en mr. M.A. van den Hoeven te Utrecht,

tegen

DE VOLKSBANK N.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

hierna te noemen: de Volksbank,

advocaat: mr. M.H. Berrevoets te Utrecht.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding,
- de akte overlegging producties met producties 1 t/m 39 van [eiseres] ,
- de conclusie van antwoord,
- de akte aanvullende producties 40 t/m 43 van [eiseres] .

1.2.

De mondelinge behandeling heeft op 6 maart 2024 plaatsgevonden. De advocaten van [eiseres] en de Volksbank hebben spreekaantekeningen voorgedragen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat verder is besproken. Daarna is bepaald dat er een vonnis wordt uitgesproken.

2.De beoordeling

De kern van de zaak

2.1.

Op 26 september 2008 heeft [eiseres] een renteswap afgesloten met SNS (een rechtsvoorganger van de Volksbank). Zo’n renteswap is een rentederivatenovereenkomst. In het Uniform Herstelkader (hierna: het UHK) is bepaald dat deelnemende banken onder bepaalde voorwaarden compensatie moeten aanbieden aan mkb-klanten die een rentederivatenovereenkomst hebben gesloten. De Volksbank is van mening dat het UHK niet op [eiseres] van toepassing is. [eiseres] is het daarmee niet eens en vindt dat de Volksbank het UHK ten opzichte van haar moet nakomen. Zij vordert dat de rechtbank de Volksbank gebiedt om binnen vier maanden na de datum van dit vonnis [eiseres] een aanbod te doen onder het UHK, en wel na het juist en volledig doorlopen van de vier in het UHK genoemde stappen. [eiseres] en de Volksbank verschillen van mening over de volgende vragen: 1) of de rechtbank de naleving door de Volksbank van het UHK mag beoordelen en, als dat zo is, 2) of [eiseres] onder het toepassingsbereik van het UHK valt. De rechtbank beantwoordt beide vragen bevestigend. Daarom gebiedt de rechtbank de Volksbank om [eiseres] een aanbod te doen onder het UHK. Hieronder licht de rechtbank dit toe.

[eiseres] is ontvankelijk

Inleiding

2.2.

[eiseres] is een maatschap van vier maten. Haar activiteiten bestaan uit de aan- en verkoop en beheer van registergoederen als duurzame belegging. De renteswap die [eiseres] bij SNS had afgesloten (hierna: het rentederivaat) had een looptijd van tien jaar, namelijk van 1 oktober 2008 tot 1 oktober 2018.

2.3.

Op 19 december 2016 is de definitieve versie van het UHK gepubliceerd. Het UHK bestaat uit twee delen. Deel 1 bestaat uit het herstelkader zelf en deel 2 uit een toelichting hierop, die bestaat uit vragen en antwoorden (hierna: de toelichting op het UHK). SNS nam deel aan het UHK. Om verwarring te voorkomen zal SNS hierna ook de Volksbank worden genoemd.

2.4.

In een brief van 25 oktober 2017 heeft de Volksbank aan [eiseres] meegedeeld dat het UHK niet op [eiseres] van toepassing is, omdat [eiseres] deskundig is in de zin van artikel 3.1.12 van het UHK, en zij daarom niet in aanmerking komt voor een compensatie op grond van het UHK. Alle vier de maten van [eiseres] hebben bezwaar gemaakt tegen die beslissing van de Volksbank. [eiseres] heeft ook rentederivaten gehad bij ING en ABN Amro. Die banken hebben [eiseres] onder het UHK aanbiedingen tot compensatie gedaan. Die twee banken moeten dus hebben geconcludeerd dat het UHK op [eiseres] van toepassing is. Maar de Volksbank blijft bij haar standpunt dat dit niet zo is.

2.5.

De vraag of het UHK op een mkb-klant van een bank (die aan het UHK deelneemt) van toepassing is, is geregeld in artikel 3.1.1 van het UHK. Dat artikel luidt als volgt:

“Indien een klant een Rentederivaat met een Bank is aangegaan dat binnen het temporele bereik valt, en voorts als niet professioneel en niet-deskundig kwalificeert, is op die mkb-Klant het Herstelkader van toepassing.”

2.6.

[eiseres] en de Volksbank zijn het erover eens dat het rentederivaat van [eiseres] binnen het temporele bereik van het UHK valt, dat wil zeggen dat dit rentederivaat liep tussen

1 april 2011 en 1 april 2014 (zie artikel 3.1.4 van het UHK). Zij zijn het er ook over eens dat [eiseres] niet professioneel is omdat [eiseres] geen professionele belegger is zoals is bedoeld in artikel 1:1 Wft (zie de artikelen 3.1.6 - 3.1.11 van het UHK). Zij zijn het er níet over eens of [eiseres] deskundig was (zoals is bedoeld in artikel 3.1.12 van het UHK) op het moment van het afsluiten van het rentederivaat (26 september 2008; zie artikel 3.1.13 van het UHK). Volgens de Volksbank was [eiseres] toen deskundig. Volgens [eiseres] is dat onjuist. [eiseres] wil dat de rechtbank beoordeelt of haar standpunt klopt. Volgens de Volksbank mag de civiele rechter dat niet doen en is [eiseres] niet-ontvankelijk. De Volksbank neemt hierover de volgende standpunten in:

Het UHK kent een gesloten stelsel, waarbij het toezicht op de correcte uitvoering van het UHK uitsluitend plaatsvond door de AFM, de Derivatencommissie en de externe dossierbeoordelaars. [eiseres] had zich met een klacht over het standpunt van de Volksbank kunnen wenden tot de AFM of de Derivatencommissie, of had bij de rechtbank een procedure tegen de Volksbank kunnen starten met een vordering tot schadevergoeding, bijvoorbeeld vanwege een zorgplichtschending. Bij dit systeem past niet dat de rechtbank een oordeel mag geven over de toepasselijkheid van het UHK. Dat zou ook in strijd zijn met de strekking van het UHK, die erop neerkomt dat rentederivaatdiscussies op een vlotte, eenduidige en transparante manier en zonder langslepende juridische procedures worden beëindigd.

Het UHK is een coulanceregeling. Zo’n regeling geeft geen recht op nakoming.

Het UHK is geen overeenkomst en bevat geen derdenbedingen. Ook daarom heeft [eiseres] geen recht op nakoming van het UHK.

Bij 2.6, a) De rechtbank mag beoordelen of het UHK van toepassing is op [eiseres]

Geen rechtsgang met voldoende waarborgen

2.7.

De civiele rechter mag de inhoud en uitvoering van het UHK toetsen als het UHK geen met voldoende waarborgen omklede rechtsgang biedt. Die situatie doet zich hier voor.

2.8.

Individuele klanten van banken konden met klachten/vragen over de interpretatie van een onderdeel van het UHK niet bij de AFM terecht. De rol van de AFM was erop toe te zien dat “
het systeem borgt dat mkb-klanten de compensatie krijgen waar zij recht op hebben onder het UHK”^[1]. Dat deed de AFM door toe te zien op de onafhankelijkheid van de externe dossierbeoordelaars en door het toetsen van deelwaarnemingen van de totale hoeveelheid dossiers^[2]. De AFM hield dus geen toezicht door vragen van individuele klanten van banken over de uitleg van onderdelen van het UHK in behandeling te nemen.

2.9.

Bindend advies van de Derivatencommissie was in dit geval niet mogelijk. Het UHK bepaalt voor een aantal limitatief omschreven gevallen dat de mkb-klant bindend advies kan vragen aan de Derivatencommissie. Die gevallen staan in de artikelen 3.3.4.c, 3.3.7 en 3.4.6, in combinatie met artikel 5.2 van het UHK. De uitleg van het deskundigheidsvereiste van artikel 3.1.12, en of [eiseres] dus onder het toepassingsgebied van het UHK valt, is niet zo’n limitatief omschreven geval. En in de toelichting op het UHK staat dat buiten die gevallen bindend advies niet mogelijk is en dat een klant in zo’n geval zijn verschil van inzicht met de bank moet afwikkelen^[3].

2.10.

Uit artikel 1.2.6 van het UHK blijkt dat aan de Derivatencommissie vragen konden worden gesteld over de interpretatie van onderdelen van het UHK. Maar als [eiseres] aan de Derivatencommissie had gevraagd of de uitkomst van de beoordeling door de Volksbank van de deskundigheid van [eiseres] juist is, zou de Derivatencommissie die vraag niet in behandeling hebben genomen. Dit volgt uit de tekst van de publicatie van de Derivatencommissie van 29 september 2017 over de rolverdeling in de uitvoeringsfase van het UHK^[4]. Daarin staat dat de Derivatencommissie alleen interpretatievragen in behandeling neemt die op een of andere manier een ‘getalsoverstijgende impact’ moeten hebben, en dat die vragen alleen konden worden gesteld door deelnemende banken, de AFM, externe dossierbeoordelaars en klantvertegenwoordigers/‘BO’s’ waarmee een geheimhoudingsovereenkomst is gesloten. Met deze laatste categorie moet zijn bedoeld de groep van tien belangenorganisaties waarmee de Derivatencommissie heeft gesproken voordat het UHK werd vastgesteld. In 2.2 van de publicatie van 29 september 2017 staat namelijk dat het UHK is vastgesteld na afstemming met banken en klantvertegenwoordigers, terwijl in artikel 1.3.1 van het UHK staat dat de Derivatencommissie, behalve met banken, ook heeft gesproken met tien belangenorganisaties die belangen van MKB klanten vertegenwoordigen. Die tien belangenorganisaties zijn genoemd in artikel 2.1.1 van het UHK (bij de gehanteerde definities). [eiseres] is niet zo’n belangenorganisatie en de Volksbank heeft ook niet gesteld dat de vraag of zij terecht oordeelt dat [eiseres] deskundig is regelmatig (en dus ook bij andere klanten) aan de orde is gekomen. Daarom gaat de rechtbank ervan uit dat die vraag geen getalsoverstijgende impact had. Dat blijkt ook uit de omstandigheid dat de Volksbank zelf niet aan de Derivatencommissie heeft gevraagd of haar standpunt hierover klopt.

2.11.

Het is niet in strijd met het doel en de strekking van het UHK dat de civiele rechter in dit geval beoordeelt of het UHK op [eiseres] van toepassing is. Het doel en de strekking van het UHK blijken uit artikel 1.2.1 van het UHK en uit de parlementaire toelichting^[5]. Daarin staat het volgende. De AFM heeft in het verleden geconstateerd dat banken in veel gevallen de wettelijke eisen bij de advisering over rentederivaten aan niet-professionele beleggers onvoldoende hebben nageleefd. Nadat banken zelf waren begonnen met het herbeoordelen van rentederivatendossiers, heeft de AFM geconstateerd dat er in die herbeoordelingen onjuistheden en onvolledigheden zaten, waarbij banken het belang van de klant niet voldoende vooropstelden. Om te voorkomen dat klanten ‘oplossingen’ zouden mislopen vond de AFM het noodzakelijk dat alle rentederivatendossiers opnieuw zouden worden getoetst aan een uniform en voorschrijvend herstelkader. Om die reden heeft de AFM de Minister van Financiën (hierna: de minister) geadviseerd om onafhankelijke deskundigen (de Derivatencommissie) aan te stellen die dit herstelkader met de banken moesten overeenkomen. Met dit herstelkader moest voor de herbeoordeling van de rentederivatendossiers een minimale lat worden gecreëerd waaraan de banken zich moesten houden. Om zoveel mogelijk te bereiken dat dit proces van herbeoordeling van individuele dossiers correct zou verlopen heeft de AFM de minister geadviseerd om externe dossierbeoordelaars in te zetten en heeft de AFM toegezegd dat zij een goede toepassing van het herstelkader ging controleren door middel van het toetsen van deelwaarnemingen van de totale hoeveelheid dossiers. De minister heeft deze adviezen opgevolgd en duidelijk gemaakt dat de door de AFM genoemde oplossingen moesten bestaan uit herstelacties van banken om opgelopen schade te compenseren en toekomstige schade te voorkomen.

2.12.

Uit randnummers 2.8 tot en met 2.11 volgt dat het UHK met waarborgen is omgeven om te bereiken dat op een zorgvuldige, uniforme en relatief snelle manier schade van een grote groep mkb-klanten wordt gecompenseerd door de banken, en dat toekomstige schade wordt voorkomen. Maar dat brengt niet mee dat de wetgever de weg naar de civiele rechter heeft afgesneden voor gevallen waarin een klant en een bank van mening verschillen over de uitleg (interpretatie) van een of meer voorschriften uit het UHK, als in zo’n geval:

bindend advies door de Derivatencommissie is uitgesloten, en
[eiseres] ook geen antwoord van de AFM of de Derivatencommissie zou hebben gekregen op de vraag of zij deskundig is in de zin van artikel 3.1.12 van het UHK.

Dat staat namelijk nergens en dat zou ook niet redelijk zijn.

2.13.

[eiseres] had bij de civiele rechter een procedure kunnen starten met een vordering tot schadevergoeding tegen de Volksbank op grond van bijvoorbeeld een zorgplichtschending voorafgaand aan het sluiten van de rentederivatenovereenkomst. Maar ook die omstandigheid brengt niet mee dat er voor de vraag of het UHK op [eiseres] van toepassing is een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang voor [eiseres] openstaat. Met een dergelijke procedure kan [eiseres] namelijk niet haar verschil van inzicht met de Volksbank over de beoordeling door de Volksbank van haar deskundigheid afwikkelen, hetgeen het UHK wel voorschrijft (zie randnummer 2.9).

2.14.

Tot slot heeft de Volksbank onvoldoende gesteld waarom de omstandigheden dat de AFM inmiddels geen toezicht meer op het UHK houdt, dat de Derivatencommissie is opgeheven en er geen externe dossierbeoordelaars zijn, zou betekenen dat de civiele rechter de naleving van het UHK niet mag beoordelen. Voor het geval de rechtbank oordeelt dat [eiseres] niet deskundig is en de Volksbank ten opzichte van [eiseres] alsnog alle stappen van het UHK moet volgen, is dit volgens de Volksbank namelijk wel mogelijk (zie hierover randnummers 2.16 en 2.46).

Geen rechtsverwerking

2.15.

Voor het geval [eiseres] haar verschil van mening met de Volksbank over de toepasselijkheid van het UHK in principe wel aan de civiele rechter mag voorleggen vindt de Volksbank dat [eiseres] haar recht daarop heeft verspeeld. De Volksbank betoogt hierover het volgende. [eiseres] wist al sinds 2018 dat de Volksbank vindt dat het UHK niet van toepassing is op [eiseres] . Toch heeft [eiseres] zich niet tot de Derivatencommissie of de AFM gewend met haar bezwaar tegen het standpunt van de Volksbank dat [eiseres] deskundig is (en het UHK dus niet op [eiseres] van toepassing is). [eiseres] had eerder actie kunnen en moeten nemen, en van de nalatige houding van [eiseres] ondervindt de Volksbank nadeel. De Volksbank heeft namelijk geen processen meer die erop zijn ingericht om een berekening te maken van een compensatiebedrag.

2.16.

Dit beroep op rechtsverwerking slaagt niet. De AFM en de Derivatencommissie zouden een klacht/vraag van [eiseres] over de interpretatie door de Volksbank van de deskundigheid van [eiseres] niet in behandeling hebben genomen (zie randnummers 2.8 - 2.10). De Volksbank wist dit, of zij had dit in ieder geval moeten begrijpen. Aan de omstandigheid dat [eiseres] zich niet heeft gewend tot de Derivatencommissie of de AFM heeft de Volksbank dus niet het gerechtvaardigde vertrouwen kunnen ontlenen dat [eiseres] haar niet zou dagvaarden met een vordering tot nakoming van het UHK. En de omstandigheid dat de Volksbank er niet meer op is ingericht om een berekening van de compensatie te maken leidt niet tot een zodanige benadeling van de Volksbank, dat [eiseres] daarmee haar rechten heeft verspeeld. De Volksbank voert namelijk zelf aan dat als de rechtbank de vordering van [eiseres] toewijst, zij vier maanden tijd nodig heeft om aan een gebod van de rechtbank te kunnen voldoen. Van een onredelijke benadeling is dus volgens de Volksbank zelf geen sprake als zij vier maanden de tijd krijgt.

Bij 2.6, b) Het coulancekarakter van het UHK blokkeert niet de weg naar de civiele rechter

2.17.

Met verwijzing naar het woord ‘coulancevergoeding’ in artikel 1.1.2 van het UHK voert de Volksbank aan dat het UHK een coulancekarakter heeft en dat naleving van het UHK daarom niet door een mkb-klant bij de civiele rechter kan worden afgedwongen. Dat standpunt slaagt in dit geval niet.

2.18.

Het coulancekarakter van het UHK ziet op de omstandigheden dat banken niet verplicht waren om aan het UHK deel te nemen, dat de dwingend voorgeschreven, uniforme manier van het bepalen van compensatie van de schade van de klant afwijkt van de regels van het civiele recht, en dat de uitvoering van het UHK geen aanvaarding van aansprakelijkheid inhoudt. Dat laatste volgt uit artikel 2.1.3. van het UHK^[6]. Maar dit coulancekarakter betekent niet dat als een bank zich aan het UHK gebonden heeft, een MKB-klant nooit het recht heeft om een verschil van mening met haar bank over de vraag of het UHK op haar van toepassing is, inhoudelijk door de civiele rechter te laten beoordelen. Zoals de rechtbank hierboven al heeft vastgesteld was het voor [eiseres] niet mogelijk om de vraag of het UHK op haar van toepassing is inhoudelijk te laten beoordelen door de AFM of de Derivatencommissie. Ervan uitgaande dat, zoals de Volksbank zegt, de externe dossierbeoordelaar het standpunt van de Volksbank dat [eiseres] deskundig is in de zin van artikel 3.1.12 van het UHK heeft goedgekeurd, blokkeert ook dit niet de weg naar de civiele rechter. Ook hier is namelijk van belang dat [eiseres] op grond van de toelichting op het UHK deze kwestie zelf met de Volksbank moet afwikkelen (zie 2.9). In het verlengde daarvan is in artikel 3.1.12 van het UHK bepaald dat de bank moet aantonen dat de klant deskundig is.

Bij 2.6, c) Het UHK is een overeenkomst tussen de Derivatencommissie en de deelnemende banken en bevat derdenbedingen

Het UHK is een overeenkomst

2.19.

De vraag of het UHK een overeenkomst is tussen de Derivatencommissie en de deelnemende banken (waaronder de Volksbank) moet worden beantwoord aan de hand van de artikelen 6:213 BW, 3:33 BW en artikel 6:217 lid 1 BW. Een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan (artikel 6:213 BW). Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard (artikel 3:33 BW). En een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (artikel 6:217 lid 1 BW). Aan deze voorwaarden is voldaan, zodat het UHK een overeenkomst is tussen de Derivatencommissie en de deelnemende banken.

2.20.

De met het UHK beoogde rechtsgevolgen blijken uit de artikelen 1.1.2, 1.2.1, 3.6.8 en 3.6.9 van het UHK. Een belangrijk doel van het UHK is dat iedere deelnemende bank in zoveel mogelijk gevallen aan elke klant, op wie het UHK van toepassing is, een aan de hand van het UHK vast te stellen bedrag aanbiedt als compensatie voor de schade die deze klant heeft geleden door een rentederivaat, en dat elke klant die zo’n aanbod aanvaardt finale kwijting verleent aan die bank. Doordat een klant het aanbod van de bank aanvaardt, komt tussen de bank en die klant dus een overeenkomst tot stand, op grond waarvan de bank tegen finale kwijting het overeengekomen bedrag aan die klant moet uitkeren.

2.21.

De op deze rechtsgevolgen gerichte wil heeft zich geopenbaard door de publicatie van het UHK. De bij deze rechtshandeling betrokken partijen zijn de Derivatencommissie en de banken die aan het UHK deelnemen.

2.22.

Om te bereiken dat de deelnemende banken met zoveel mogelijk klanten individuele overeenkomsten zouden sluiten tot compensatie tegen finale kwijting, hebben de banken door middel van het UHK de volgende verbintenissen op zich genomen:

Voor elke klant met een rentederivaat moet de bank beoordelen of het UHK op die klant van toepassing is (paragraaf 3.1 van het UHK).

Als het UHK op die klant van toepassing is, moet de bank vier stappen doorlopen om de compensatie vast te stellen (paragrafen 3.2 tot en met 3.5 van het UHK).

Daarna moet de bank aan die klant een aanbod tot compensatie doen dat volgt uit die vier stappen (artikel 1.1.2 van het UHK).

Voor zover de aangeboden de compensatie (mede) bestaat uit een bedrag, moet de bank na aanvaarding van het aanbod door de klant het overeengekomen bedrag aan die klant betalen. Dit staat niet letterlijk in het UHK, maar dit is het logische gevolg ervan.

2.23.

Dat sprake is van een civielrechtelijke overeenkomst (een meerzijdige rechtshandeling) tussen de Derivatencommissie en de deelnemende banken, waaronder de Volksbank, blijkt ook uit de volgende citaten:

- “
Het past niet bij de rol van de toezichthouder om hiermee partij te worden in civielrechtelijke aangelegenheden. Ik zal daarom gevolg geven aan het advies van de AFM door onafhankelijke deskundigen aan te stellen om dit herstelkader met de banken overeen te komen.”^[7]

- “
De Minister heeft opdracht gegeven aan de Derivatencommissie om tegen medio 2016 een uniform herstelkader vast te stellen en – indien mogelijk – met de Banken overeen te komen.”^[8]

- “
ABN AMRO, Rabobank, ING, SNS[de Volksbank]
en Van Lanschot hebben zich gecommitteerd aan een traject waarin een uniform herstelkader wordt overeengekomen.”^[9]

- “
Het Herstelkader is door alle Banken aanvaard.”^[10]

2.24.

De Volksbank heeft ook specifiek aan [eiseres] kenbaar gemaakt dat zij met de Derivatencommissie afspraken heeft gemaakt en dat zij daarbij verplichtingen (verbintenissen) ten opzichte van haar klanten, onder wie [eiseres] , op zich heeft genomen. Dat blijkt uit de brief van de Volksbank aan [eiseres] van 21 februari 2017. Daarin staat het volgende:

“Waarom beoordelen we uw dossier opnieuw?

De Minister van Financiën wil dat alle banken op dezelfde manier omgaan met de rentederivatencontracten. Daarom heeft hij een onafhankelijke commissie aangesteld die samen met de banken en belangenorganisaties tot uniforme afspraken is gekomen. Deze Derivatencommissie heeft inmiddels een Uniform Herstelkader Rentederivaten mkb (UHK) opgesteld. Dit document is op 19 december 2016 gepubliceerd. In het UHK staan criteria waarmee banken kunnen beoordelen welke klanten in aanmerking komen voor compensatie en welke herstelacties de banken moeten uitvoeren.”

Het UHK bevat derdenbedingen

2.25.

Het UHK, waarvan [eiseres] nakoming vordert, bevat derdenbedingen. Hieronder licht de rechtbank dit oordeel toe.

2.26.

Een derdenbeding is een tekst in een overeenkomst tussen partijen die de strekking heeft dat een derde het recht heeft om van een van die partijen een prestatie te vorderen, of op een andere wijze tegenover een van die partijen een beroep te doen op die overeenkomst (zie artikel 6:253 BW).

2.27.

Wanneer de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd, hangt het antwoord op de vraag of die overeenkomst een derdenbeding bevat of niet, in principe af van de zin die de partijen (in dit geval de Derivatencommissie en de deelnemende banken) in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dat geschrift mochten toekennen en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.^[11]Het gaat dan om de subjectieve bedoeling van de contractspartijen. Maar een geschrift dat een overeenkomst bevat moet vooral naar objectieve maatstaven worden uitgelegd als^[12]:

die overeenkomst naar haar aard is bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift, en de toelichting daarop niet kunnen kennen, en
het voor de opstellers van de overeenkomst voorzienbare aantal van die derden groter is, en
het geschrift tot doel heeft hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen.

2.28.

Zo’n situatie doet zich hier voor. Daarbij gaat het om de rechtspositie van vele duizenden mkb-klanten van banken^[13]. Bij gebrek aan andere stukken waaruit de bedoeling van de Derivatencommissie en de deelnemende banken blijkt, zal de rechtbank het UHK uitleggen aan de hand van de tekst van het UHK en de daarbij horende toelichting (de geobjectiveerde Haviltexnorm).

2.29.

De bepalingen in het UHK die gaan over het toepassingsbereik van het UHK en, als het UHK van toepassing is, over de vraag hoe moet worden vastgesteld voor welk bedrag de mkb-klant recht heeft op een compensatie van de deelnemende bank, zijn derdenbedingen als bedoeld in artikel 6:253 BW. Dit baseert de rechtbank op de volgende teksten:

a. Artikel 1.2.1 van het UHK, waarin is geciteerd uit de brief van de minister van

1 maart 2016 aan de Tweede Kamer:
“[…] Om te voorkomen dat klanten oplossingen mislopen door onjuiste herbeoordelingen door banken acht ik het, in lijn met het advies van de AFM, noodzakelijk dat alle dossiers opnieuw worden getoetst aan een ‘uniform herstelkader’. Dit uniform herstelkader - voor zowel beoordelingen als oplossingen - zal voorschrijven hoe de herbeoordelingen moeten worden uitgevoerd en welke herstelacties banken in specifieke situaties moeten uitvoeren om opgelopen schade te compenseren en toekomstige schade te voorkomen. […]”

Artikel 3.1.1 van het UHK:
“Indien een klant een Rentederivaat met een Bank is aangegaan dat binnen het temporele bereik valt, en voorts als niet-professioneel en niet-deskundig kwalificeert, is op die mkb-klant het Herstelkader van toepassing.”

Toelichting op het UHK, I.97:
“Bindend Advies staat open voor een aantal limitatief in het Herstelkader omschreven gevallen. Indien buiten deze punten een verschil van inzicht ontstaat, dient dit door de MKB-Klant met de betreffende Bank te worden afgewikkeld en is er geen mogelijkheid tot Bindend Advies.”

Artikel 3.1.12 (aanhef) van het UHK:
“Een klant is deskundig als de Bank aantoont dat hij ten minste aan één van onderstaande criteria voldoet:”

Artikel 1.1.2 van het UHK:
“Deelnemende Banken bieden een coulancevergoeding aan mkb-klanten aan die binnen het bereik van het Herstelkader vallen. […] Daarnaast zullen de deelnemende banken de rentederivaten op technische punten herstellen.”

2.30.

Samengevat houden deze citaten het volgende in. De bank moet beoordelen of het UHK op zijn klanten (met een rentederivaat) van toepassing is. Als de bank van mening is dat een klant deskundig is en de klant is het daarmee niet eens, dan moet de bank aantonen dat die klant deskundig is. Dat wil zeggen dat de bank op een voldoende overtuigende manier moet toelichten waarom zij vindt dat de klant deskundig is. Als een klant niet deskundig is, moet de bank aan de hand van de door haar met de klant gesloten rentederivatenovereenkomst het UHK uitvoeren en aan die klant compensatie aanbieden. De rechtbank legt dit zo uit, dat klanten van banken recht hebben op prestaties van die banken, namelijk de op die banken rustende verbintenissen die zijn genoemd in randnummer 2.22. Steun voor deze uitleg geeft ook artikel 2.1.3 van het UHK (voor zover hier relevant): “[…] MKB
-Klanten die geen Herstel uit hoofde van het Herstelkader accepteren en partijen die niet onder het bereik van het Herstelkader vallen, kunnen aan het Herstelkader geen rechten ontlenen.” Uit deze bepaling volgt dat een mkb-klant die
welonder het bereik van het UHK valt, aan het UHK rechten kan ontlenen. Als dat hiermee niet is bedoeld, zou het namelijk zinloos zijn om in het UHK op te nemen dat een klant die
nietonder het bereik van het UHK valt, aan het UHK
geenrechten kan ontlenen. Voor de uitleg van het woord ‘coulancevergoeding’ in artikel 1.1.2 van het UHK verwijst de rechtbank naar randnummer 2.18.

2.31.

Omdat het UHK derdenbedingen bevat en die derdenbedingen door [eiseres] zijn aanvaard, kan [eiseres] nakoming van de Volksbank vorderen van alle in randnummer 2.22 opgesomde verbintenissen, op voorwaarde dat het UHK op haar van toepassing is. De rechtbank oordeelt hieronder dat dit zo is.

Tussenconclusie (1)

2.32.

[eiseres] is ontvankelijk.

Het UHK is van toepassing op [eiseres]

[eiseres] is niet deskundig

2.33.

Het UHK is op een klant van toepassing, op voorwaarde dat die klant niet deskundig is, zoals is bedoeld in artikel 3.1.12 van het UHK. [eiseres] is niet deskundig en daarom is het UHK op haar van toepassing.

2.34.

In de dagvaarding heeft [eiseres] uitgebreid betoogd dat het UHK op haar van toepassing is omdat zij niet deskundig is in de zin van artikel 3.1.12 van het UHK. In haar conclusie van antwoord heeft de Volksbank dit betwist. Dit heeft zij uitsluitend gedaan door te verwijzen naar de inhoud van brieven die zij voorafgaand aan deze procedure naar [eiseres] heeft gestuurd. Op nieuwe argumenten van [eiseres] , en op uitgebreidere toelichtingen van [eiseres] op eerder door haar ingenomen standpunten, is de Volksbank in haar conclusie van antwoord niet ingegaan. Tijdens de zitting heeft de Volksbank de rechtbank verzocht om haar standpunt, dat [eiseres] deskundig is, nader toe te lichten in een akte. De rechtbank wijst dit verzoek af. De Volksbank heeft namelijk voldoende gelegenheid gehad om haar standpunt nader toe te lichten. De Volksbank had op grond van artikel 128 lid 3 Rv in haar conclusie van antwoord kunnen en moeten ingaan op de stelling van [eiseres] dat zij niet deskundig is, en op de onderbouwing daarvan. Tijdens de zitting heeft de Volksbank ook de gelegenheid gehad om haar standpunt over de deskundigheid van [eiseres] nader toe te lichten. Zowel aan het begin van de zitting, toen zij haar spreekaantekeningen heeft voorgedragen, als in antwoord op vragen van de rechter. Dat de Volksbank ervoor heeft gekozen om dat niet te doen, komt voor haar risico.

2.35.

Artikel 3.1.12 van het UHK luidt, voor zover in deze zaak relevant, als volgt:

“Indien een klant als niet-professioneel wordt aangemerkt, moet voor toepassing van het Herstelkader ook worden vastgesteld of de klant niet-deskundig is. Een klant is deskundig als de Bank aantoont dat hij ten minste aan één van onderstaande criteria voldoet:(…)b. op het moment van het afsluiten van het Rentederivaat de actiefzijde van de balans van de klant voor ten minste EUR 10 miljoen bestaat uit:(i) vastgoed (bestaand en/of in ontwikkeling);(ii) financiële activa gerelateerd aan vastgoed; en/of(iii) effecten;welk criterium geen toepassing vindt in het geval de klant het vastgoed uitsluitend voor eigen bedrijfsmatig gebruik en/of eigen bewoning houdt (waarbij onder 'eigen gebruik' ook verstaan wordt gebruik in groepsverband);(…)g. de klant is een samenwerkingsverband van rechtspersonen en/of natuurlijke personen, d.w.z. dat (i) de samenwerkende partijen gezamenlijk partij zijn bij het Rentederivaat of (ii) de samenwerkende partijen gezamenlijk alle aandelen houden in een projectvennootschap die partij is bij het Rentederivaat. Wanneer in de hierboven bedoelde situatie (i) één of meer van de samenwerkende partijen 'professionele belegger' is (zijn) in de zin van paragraaf 3.1.6 of deskundig is (zijn) in de zin van paragraaf 3.1.12, en deze partij(en) in overwegende mate zeggenschap of economisch belang 17 heeft (hebben), dient de betreffende klant in zijn geheel als professioneel of deskundig te worden aangemerkt. Wanneer in de hierboven bedoelde situatie (ii) één of meer bestuurders of aandeelhouders die in overwegende mate zeggenschap of economisch belang heeft (hebben) in de projectvennootschap 'professionele belegger' is (zijn) in de zin van paragraaf 3.1.6 of deskundig is (zijn) in de zin van paragraaf 3.1.12, dient de betreffende projectvennootschap eveneens als professioneel of deskundig te worden aangemerkt.

2.36.

De Volksbank meent dat [eiseres] deskundig is in de zin van artikel 3.1.12. onder b en g van het UHK omdat twee van de vier maten van [eiseres] op het moment van het aangaan van de derivatenovereenkomst (26 september 2008) ieder meer dan € 10 miljoen aan vastgoed, financiële activa gerelateerd aan vastgoed en effecten hadden en zij samen 50% van de zeggenschap en/of het economisch belang in de [eiseres] hadden. De rechtbank denkt daar anders over en licht dit hieronder toe.

2.37.

Of [eiseres] deskundig is in de zin van artikel 3.1.12. van het UHK of niet, zal de rechtbank beantwoorden aan de hand van de geobjectiveerde Haviltex-norm (zie randnummer 2.27).

2.38.

Bezien in samenhang met I.25 en III.3 van de toelichting op het UHK (bladzijde 14 van die toelichting) stelt artikel 3.1.12. onder b en g voor zover relevant, samengevat, twee voorwaarden voor deskundigheid, namelijk:

1. Een klant (rechtspersoon of natuurlijke persoon) is deskundig als hij op het moment van het afsluiten van het rentederivaat een vermogen heeft van ten minste

€ 10 miljoen, bestaande uit a) de waarde van vastgoed (bestaand en/of in ontwikkeling) dat voor commerciële doeleinden wordt gebruikt, en/of b) financiële activa gerelateerd aan vastgoed en/of c) effecten (voorwaarde onder b).

2. Als de klant een samenwerkingsverband van natuurlijke personen is (zoals bij [eiseres] ) en één of meer van de samenwerkende partijen (maten) deskundig is in de zin van artikel 3.1.12 onder b, én deze deskundige partij(en) in overwegende mate zeggenschap of economisch belang hebben in dat samenwerkingsverband, wordt de klant in zijn geheel als deskundig aangemerkt (voorwaarde onder g). Een deskundige partij heeft (eventueel samen met een of meer andere deskundige(n)) in overwegende mate zeggenschap of economisch belang als hij ten minste 50% van de stemrechten heeft in het samenwerkingsverband of als hij tenminste een kapitaalbelang van tenminste 50% heeft in het samenwerkingsverband. Dit laatste blijkt uit noot 17 op bladzijde 25 van het UHK.

2.39.

Het UHK en de toelichting daarop bevatten geen definitie van ‘financiële activa gerelateerd aan vastgoed’. De rechtbank gaat ervan uit dat onder dit begrip in ieder geval moet worden begrepen de situatie waarin iemand (direct of indirect) aandelen heeft in een vennootschap die vastgoed (bestaand en/of in ontwikkeling) heeft voor commerciële doeleinden.

2.40.

De twee maten van [eiseres] om wie het bij deze discussie gaat zijn [A] en [B] (hierna: de heren [achternaam van A en B] ). Op 26 september 2008 had [A] € 3.068.521,- aan vastgoed en € 306.550,- aan effecten. In totaal is dat

€ 3.375.070,-. [B] had op dezelfde datum € 3.093.521,- aan vastgoed en

€ 114.543,- aan effecten. In totaal is dat € 3.208.064,-. Voor het berekenen van de in artikel 3.1.12. onder b gestelde ondergrens van € 10 miljoen moet [A] op

26 september 2008 dus in totaal ten minste € 6.624.930,- aan financiële activa gerelateerd aan vastgoed hebben gehad. Voor [B] is dat tenminste € 6.791.936,-. Die grens is bij hen allebei niet bereikt. De waarde van de financiële activa gerelateerd aan vastgoed was op 26 september 2008 namelijk € 5.647.104,- voor [A] en

€ 5.653.737,- voor [B] . Hieronder wordt toegelicht hoe de rechtbank aan deze bedragen is gekomen.

2.41.

De heren [achternaam van A en B] hadden op 26 september 2008 ieder een persoonlijke holding. [A] had 100% van de aandelen in [onderneming 1] B.V. (hierna: [onderneming 1] ). [B] had 100% van de aandelen in [onderneming 2] B.V. (hierna: [onderneming 2] ). Op 26 september 2008 bedroeg het eigen vermogen van [onderneming 1] € 8.890.596,- en dat van [onderneming 2] bedroeg € 8.897.229,-. [eiseres] en de Volksbank zijn het erover eens dat het enige activum (van betekenis) van elk van die twee vennootschappen bestond uit 50% van de aandelen in [onderneming 3] B.V. Die holding had aandelen in een paar vennootschappen die in vastgoed belegden. Maar het geconsolideerde eigen vermogen van [onderneming 3] B.V. bestond voor het grootste deel uit het eigen vermogen van

[onderneming 4] B.V. Dat is een bouwbedrijf en volgens [eiseres] is die vennootschap niet gerelateerd aan vastgoed. De rechtbank neemt dit standpunt over. De Volksbank heeft namelijk niet betwist dat de aandelen van [onderneming 3] B.V. in [onderneming 4] B.V. niet gerelateerd zijn aan vastgoed. Dat die aandelen niet gerelateerd zijn aan vastgoed blijkt ook uit de omstandigheid dat niet is gebleken dat

[onderneming 4] B.V. vennootschap vastgoed (bestaand en/of in ontwikkeling) had van enige omvang, en ook niet dat zij deelnemingen had in vennootschappen met vastgoed (bestaand en/of in ontwikkeling). Uit de balans van [onderneming 4] B.V. per 31 december 2008 blijkt namelijk het volgende. De totale waarde van de activa was € 14.671.005,-. Dat bedrag bestond uit € 303.059,- aan materiële vaste activa en

€ 14.367.946,- aan vlottende activa: € 6.963.424,- (voorraden en onderhanden werk),

€ 6.476.029,- (vorderingen) en € 928.493,- (liquide middelen).

2.42.

Bij de vaststelling van de waarde van de financiële activa gerelateerd aan vastgoed van de heren [achternaam van A en B] moet volgens [eiseres] het eigen vermogen van [onderneming 4] B.V. in mindering worden gebracht op de waarde van de aandelen van de heren [achternaam van A en B] in respectievelijk [onderneming 1] en [onderneming 2] . De Volksbank heeft dat niet betwist en de rechtbank volgt daarom dit standpunt van [eiseres] . Het eigen vermogen van [onderneming 4] B.V. bedroeg op 31 december 2008 € 6.486.984,-. Het is aannemelijk dat dit op 26 september 2008 een vergelijkbaar bedrag is geweest. Omdat [onderneming 1] en [onderneming 2] ieder indirect 50% van de aandelen in [onderneming 4] B.V. hadden, moet de helft van dat bedrag in mindering worden gebracht op de waarde van [onderneming 1] respectievelijk [onderneming 2] . Dat is € 3.243.492,-. Na aftrek van dit bedrag bedraagt de waarde van de financiële activa gerelateerd aan vastgoed van [A] € 5.647.104,- (8.890.596 -/- 3.243.492) en van [B] € 5.653.737,- (8.897.229 -/- 3.243.492).

2.43.

Kortom, de in artikel 3.1.12. onder b gestelde grens van € 10 miljoen is door de heren [achternaam van A en B] niet bereikt. Het vermogen (‘de actiefzijde van de balans’) van

[A] bedroeg op 26 september 2008 namelijk € 9.022.174,-, bestaand uit vastgoed (€ 3.068.521,-), effecten (€ 306.550,-) en financiële activa gerelateerd aan vastgoed (€ 5.647.104,-). Het vermogen van [B] bedroeg op die datum

€ 8.861.801,-, bestaand uit vastgoed (€ 3.093.521,-), effecten (€ 114.543,-) en financiële activa gerelateerd aan vastgoed (€ 5.653.737,-). De heren [achternaam van A en B] waren op

26 september 2008 dus niet deskundig in de zin van artikel 3.1.12 van het UHK.

Tussenconclusie (2)

2.44.

Omdat de heren [achternaam van A en B] op 26 september 2008 niet deskundig waren (in de zin van artikel 3.1.12 van het UHK), was [eiseres] dat op die datum ook niet. Daarom luidt de conclusie dat het UHK van toepassing is op [eiseres] .

Gebod om de vier stappen van het UHK te doorlopen

2.45.

Dat [eiseres] onder het toepassingsbereik van het UHK valt, brengt mee dat de Volksbank de vier stappen van het UHK moet doorlopen om een aanbod aan [eiseres] tot compensatie vast te stellen. Het door [eiseres] gevorderde gebod tot het doen van een aanbod onder het UHK na het juist en volledig doorlopen van de vier in het UHK genoemde stappen, zal daarom worden toegewezen.

2.46.

De Volksbank heeft aangevoerd dat zij minimaal vier maanden nodig heeft om aan het gebod te voldoen, omdat het opnieuw opzetten van het proces onder het UHK en het uitvoeren van een berekening de nodige tijd kost. De rechtbank heeft geen reden om hieraan te twijfelen. Daarom krijgt de Volksbank vier maanden na de datum van dit vonnis de tijd om aan [eiseres] een aanbod te doen.

2.47.

[eiseres] vordert dat de rechtbank aan het niet uitvoeren van het gebod door de Volksbank een dwangsom verbindt. Dat zal de rechtbank doen. Aan de Volksbank zal een dwangsom worden opgelegd van € 5.000,- per dag, met een maximum van € 500.000,-. Weliswaar staat in de conclusie van antwoord dat de Volksbank het vonnis vrijwillig zal uitvoeren (kennelijk als dat een voor haar nadelig vonnis is), maar die mededeling geeft onvoldoende zekerheid dat dit ook zal gebeuren.

Geen verklaring voor recht

2.48.

[eiseres] vordert ook dat de rechtbank voor recht verklaart dat [eiseres] onder het toepassingsbereik van het UHK valt en de Volksbank verplicht is om het derivaat af te wikkelen en [eiseres] compensatie aan te bieden met toepassing van het UHK na het doorlopen van de vier in het UHK genoemde stappen. Deze vordering wordt afgewezen. [eiseres] heeft namelijk niet gesteld welk belang zij bij deze verklaring voor recht heeft als haar vordering tot nakoming - zoals nu het geval is - wordt toegewezen.

Uitvoerbaar bij voorraad

2.49.

Uitgangspunt is dat een vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Dat wil zeggen dat de veroordelingen in een vonnis moet worden uitgevoerd, ook als de termijn voor hoger beroep nog niet voorbij is en, wanneer hoger beroep is ingesteld, als het hoger beroep nog loopt. Maar volgens de Volksbank loopt zij een restitutierisico bij de veroordeling en moet daarom het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Het restitutierisico wordt door [eiseres] betwist en de Volksbank onderbouwt het restitutierisico niet. Daarom zal dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Proceskosten

2.50.

De Volksbank wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiseres] worden begroot op:

- kosten van de dagvaarding

€

109,44

- griffierecht

€

676,00

- salaris advocaat

€

1.228,00

(2 punten × € 614,00)

- nakosten

€

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

2.191,44

2.51.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

gebiedt de Volksbank om binnen vier maanden na de datum van dit vonnis [eiseres] een aanbod te doen onder het UHK, en wel na het juist en volledig doorlopen van de vier in het UHK genoemde stappen,

3.2.

veroordeelt de Volksbank om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de hoofdveroordeling (3.1) voldoet, tot een maximum van € 500.000,- is bereikt,

3.3.

veroordeelt de Volksbank in de proceskosten van € 2.191,44, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,- plus de kosten van betekening als de Volksbank niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

3.4.

veroordeelt de Volksbank tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

3.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op

1 mei 2024.

MvD 5633