Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/546992 / KG ZA 22-527
Vonnis in kort geding van 12 januari 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARVOO IMAGING PRODUCTS B.V.,
gevestigd te Harmelen,
eiseres,
hierna te noemen: Arvoo,
advocaten mrs. I. Neddaoui-Docter en M. Jonkers te Arnhem,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UTRECHT,
zetelend te Utrecht,
gedaagde,
hierna te noemen: Gemeente Utrecht,
advocaten mrs. W.J.W. Engelhart en A.C.M. Kusters te Utrecht.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- de akte overlegging producties,
- de conclusie van antwoord met producties,
- de mondelinge behandeling,
- de pleitnota van Arvoo
- de pleitnota van Gemeente Utrecht.
1.2.
Aan het einde van de mondelinge behandeling is aan partijen meegedeeld dat er op 12 januari 2023 een vonnis zal komen.
2.Waar gaat dit kort geding over?
2.1.
Het gaat in dit kort geding om een door Gemeente Utrecht georganiseerde Europese openbare aanbestedingsprocedure. De opdracht ziet op het leveren van een toekomstbestendig handhavingssysteem (hardware en software) voor de brede handhaving en de parkeerhandhaving inclusief de scantechnologie.
2.2. Gemeente Utrecht heeft om de beoogde omvang (scope) van de opdracht te toetsen eerst een marktconsultatie gehouden en heeft op grond daarvan geconcludeerd dat zij de opdracht in de markt kon zetten.
2.3.
Er heeft één onderneming (Sigmax) een inschrijving ingediend. Gemeente Utrecht heeft met deze onderneming een overeenkomst gesloten en heeft de opdracht definitief aan Sigmax gegund.
2.4.
Arvoo stelt zich in dit kort geding op het standpunt dat de opdracht niet definitief aan Sigmax had mogen worden gegund, omdat:
1. de door Gemeente Utrecht gevoerde aanbestedingsprocedure in strijd is met het
samenvoegingsverbod, het splitsingsgebod en het verbod om een opdracht toe te
schrijven naar een bepaalde ondernemer,
2. Gemeente Utrecht Arvoo rechtsbescherming had moeten bieden voordat zij tot
definitieve gunning van de opdracht overging.
Volgens Arvoo maken deze twee gebreken ieder op zichzelf dat de tussen Gemeente Utrecht en Sigmax gesloten overeenkomst wegens strijd met de wet of de openbare orde nietig of vernietigbaar is.
1. de door Gemeente Utrecht gevoerde aanbestedingsprocedure in strijd is met het
samenvoegingsverbod, het splitsingsgebod en het verbod om een opdracht toe te
schrijven naar een bepaalde ondernemer,
2. Gemeente Utrecht Arvoo rechtsbescherming had moeten bieden voordat zij tot
definitieve gunning van de opdracht overging.
Volgens Arvoo maken deze twee gebreken ieder op zichzelf dat de tussen Gemeente Utrecht en Sigmax gesloten overeenkomst wegens strijd met de wet of de openbare orde nietig of vernietigbaar is.
2.5.
Arvoo vordert daarom in dit kort geding, kort gezegd, dat Gemeente Utrecht
1. a. wordt geboden om de door haar met de winnende inschrijver gesloten
overeenkomst terug te draaien, of
b. wordt verboden om uitvoering te geven aan die overeenkomst,
2. wordt geboden om een aanbestedingsprocedure te organiseren waarbij de
opdrachten niet worden samengevoegd (geclusterd) of waarbij de opdracht is
opgedeeld in percelen, tenminste als Gemeente Utrecht de aanbestede opdracht nog
in de markt wil zetten.
1. a. wordt geboden om de door haar met de winnende inschrijver gesloten
overeenkomst terug te draaien, of
b. wordt verboden om uitvoering te geven aan die overeenkomst,
2. wordt geboden om een aanbestedingsprocedure te organiseren waarbij de
opdrachten niet worden samengevoegd (geclusterd) of waarbij de opdracht is
opgedeeld in percelen, tenminste als Gemeente Utrecht de aanbestede opdracht nog
in de markt wil zetten.
2.6.
Gemeente Utrecht voert daartegen het volgende verweer:
1. Arvoo moet niet ontvankelijk in haar vorderingen worden verklaard, omdat sprake
is van een situatie zoals bedoeld in het Grossmann arrest [1] /rechtsverwerking.
2. De vorderingen moeten worden afgewezen, omdat:
a. ingrijpen in de gesloten overeenkomst op grond van het Xafax-arrest [2] niet
(meer) kan,
b. geen sprake is van strijd met strijd met het samenvoegingsverbod, het
splitsingsgebod en het verbod om een opdracht toe te schrijven naar een
bepaalde ondernemer,
c. Gemeente Utrecht Arvoo geen rechtsbescherming heeft onthouden.
1. Arvoo moet niet ontvankelijk in haar vorderingen worden verklaard, omdat sprake
is van een situatie zoals bedoeld in het Grossmann arrest [1] /rechtsverwerking.
2. De vorderingen moeten worden afgewezen, omdat:
a. ingrijpen in de gesloten overeenkomst op grond van het Xafax-arrest [2] niet
(meer) kan,
b. geen sprake is van strijd met strijd met het samenvoegingsverbod, het
splitsingsgebod en het verbod om een opdracht toe te schrijven naar een
bepaalde ondernemer,
c. Gemeente Utrecht Arvoo geen rechtsbescherming heeft onthouden.
3.De feiten
3.1.
Hierna worden eerst de feiten genoemd die voor de beoordeling van de vorderingen van Arvoo van belang zijn.
Marktconsultatie3.2. Zoals gezegd heeft Gemeente Utrecht voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure een marktconsultatie gehouden. In deze marktconsultatie heeft Gemeente Utrecht onder andere de volgende vragen gesteld:
“2. (a) Is het voor u mogelijk om op alle onderdelen (zoals vermeld) binnen deze Opdracht
in te schrijven? Al dan niet in samenwerking met onderaannemers?
(b) Zo ja, zou u dit ook adviseren?
(c) Zo niet, welke onderdelen zouden dan niet tot de scope moeten behoren en waarom
niet?
(d) Zo niet, kunt u dan een voorstel geven om de aanbesteding te verdelen in percelen?
3. Welke voordelen ziet u bij een integrale opdracht voor een handhavingssysteem?
4. Welke nadelen ziet u bij een integrale opdracht voor een handhavingssysteem? ”
in te schrijven? Al dan niet in samenwerking met onderaannemers?
(b) Zo ja, zou u dit ook adviseren?
(c) Zo niet, welke onderdelen zouden dan niet tot de scope moeten behoren en waarom
niet?
(d) Zo niet, kunt u dan een voorstel geven om de aanbesteding te verdelen in percelen?
3. Welke voordelen ziet u bij een integrale opdracht voor een handhavingssysteem?
4. Welke nadelen ziet u bij een integrale opdracht voor een handhavingssysteem? ”
Aankondiging aanbestedingsprocedure en publicatie van de aanbestedingsstukken3.3. Op 13 mei 2022 heeft Gemeente Utrecht de aanbestedingsprocedure op TenderNed aangekondigd. Ook zijn toen de aanbestedingsdocumenten gepubliceerd. Het gaat daarbij om de Offerteaanvraag met bijlagen. In deze documenten wordt de opdracht omschreven en worden de spelregels voor deze aanbesteding genoemd.
Nota’s van Inlichtingen3.4. Potentiële inschrijvers konden vragen over de aanbestedingsprocedure stellen.
Gemeente Utrecht heeft drie Nota’s van Inlichtingen [3] opgesteld waarin de gestelde vragen en de antwoorden van Gemeente Utrecht staan opgesomd. In deze Nota’s van Inlichtingen zijn geen vragen gesteld of bezwaren geuit over het samenvoegen (clusteren) van opdrachten of het niet opdelen van de opdracht in percelen.
Gemeente Utrecht heeft drie Nota’s van Inlichtingen [3] opgesteld waarin de gestelde vragen en de antwoorden van Gemeente Utrecht staan opgesomd. In deze Nota’s van Inlichtingen zijn geen vragen gesteld of bezwaren geuit over het samenvoegen (clusteren) van opdrachten of het niet opdelen van de opdracht in percelen.
Vertrouwelijke vragen aan Gemeente Utrecht3.5. Verschillende ondernemingen, onder wie Arvoo, hebben vertrouwelijke vragen aan Gemeente Utrecht gesteld. Daarbij is de vraag gesteld of het gelet op de inrichting van de opdracht nog wel voor meerdere partijen mogelijk zou zijn om in te schrijven op de opdracht. [4]
3.6.
Arvoo heeft op 24 juni 2022 de volgende vertrouwelijke vraag aan Gemeente Utrecht gesteld:
“ (…) De Offerteaanvraag omvat een handhaafsysteem ten behoeve van de handhaving in de
openbare ruimte (schoon, heel, veilig) en op parkeren. In het geval van een rijdend scanvoertuig
worden de waarnemingen gedaan ten behoeve van fiscale parkeercontrole, controle op
foutparkeren, controle op naleving Milieuzone, signalering van kentekens en metingen van parkeer-
druk.
openbare ruimte (schoon, heel, veilig) en op parkeren. In het geval van een rijdend scanvoertuig
worden de waarnemingen gedaan ten behoeve van fiscale parkeercontrole, controle op
foutparkeren, controle op naleving Milieuzone, signalering van kentekens en metingen van parkeer-
druk.
Hiermee geeft de aanbestedende dienst zelf al de splitsing aan tussen brede handhaving en
parkeren/kentekengerelateerde feiten.
parkeren/kentekengerelateerde feiten.
In de marktconsultatie is bij vraag 2-4 gevraagd wat de markt vindt van de integraliteit van de
opdracht. Hierop heeft Arvoo geantwoord:
Arvoo adviseert om de opdracht in 2 percelen te verdelen (met per perceel de benodigde
koppelingen en rapportages):
Perceel 1: Parkeerhandhaving (inclusief, automatische routeplanning, scanauto, deskcontrole
(opleggen NHA’s op afstand);- (deskcontrole) geslotenverklaring, (deskcontrole) milieuzone,
inclusief Scantechnologie voor digitale parkeerhandhaving en ANPR camera’s t.b.v. handhaving
geslotenverklaringen en milieuzone
Perceel 2: Brede handhaving; fietshandhandhaving inclusief systeem fietsdepots, bestuurlijke
handhaving en toezicht, inclusief PDA’s of aanverwante hardware voor toezicht en handhaving;
opdracht. Hierop heeft Arvoo geantwoord:
Arvoo adviseert om de opdracht in 2 percelen te verdelen (met per perceel de benodigde
koppelingen en rapportages):
Perceel 1: Parkeerhandhaving (inclusief, automatische routeplanning, scanauto, deskcontrole
(opleggen NHA’s op afstand);- (deskcontrole) geslotenverklaring, (deskcontrole) milieuzone,
inclusief Scantechnologie voor digitale parkeerhandhaving en ANPR camera’s t.b.v. handhaving
geslotenverklaringen en milieuzone
Perceel 2: Brede handhaving; fietshandhandhaving inclusief systeem fietsdepots, bestuurlijke
handhaving en toezicht, inclusief PDA’s of aanverwante hardware voor toezicht en handhaving;
Bij de keuze voor slechts 1 leverancier beperkt de Gemeente haar keuzevrijheid in de verschillende
leveranciers voor de diverse onderdelen. Bij het opdelen in percelen selecteert de Gemeente per
perceel de beste leverancier. Gemeente Utrecht maakt gebruik van een eigen datawarehouse,
waarbij de verschillende leveranciers de data aanleveren en Gemeente zelf geoptimaliseerde
rapportages heeft.
leveranciers voor de diverse onderdelen. Bij het opdelen in percelen selecteert de Gemeente per
perceel de beste leverancier. Gemeente Utrecht maakt gebruik van een eigen datawarehouse,
waarbij de verschillende leveranciers de data aanleveren en Gemeente zelf geoptimaliseerde
rapportages heeft.
Daarbij zijn de uitvoering van de processen voor Parkeerhandhaving, geslotenverklaring en
milieuzone anders dan voor de overige brede handhaafprocessen, omdat het merendeel van de
handhaving via Deskcontrole verloopt. Het is ook mogelijk om voor Fiscale parkeerhandhaving
andere medewerkers in te zetten, waarbij BOA’s brede handhaving moeten uitvoeren.
milieuzone anders dan voor de overige brede handhaafprocessen, omdat het merendeel van de
handhaving via Deskcontrole verloopt. Het is ook mogelijk om voor Fiscale parkeerhandhaving
andere medewerkers in te zetten, waarbij BOA’s brede handhaving moeten uitvoeren.
Gezien aanbestedende dienst er in deze Offerteaanvraag voor heeft gekozen om de Opdracht
integraal uit te vragen, heeft Arvoo in de markt getracht met meerdere partijen een aanbieding te
kunnen doen. Gebleken is door de integraliteit van de Opdracht het ernaar uitziet dat alleen de
leverancier van het huidige handhaafsysteem CityControl een inschrijving kan en zal doen. Dit
druist in tegen het idee van Europese Aanbestedingen, dat meerdere partijen kunnen aanbieden en
de aanbestedende dienst de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) kan selecteren.
integraal uit te vragen, heeft Arvoo in de markt getracht met meerdere partijen een aanbieding te
kunnen doen. Gebleken is door de integraliteit van de Opdracht het ernaar uitziet dat alleen de
leverancier van het huidige handhaafsysteem CityControl een inschrijving kan en zal doen. Dit
druist in tegen het idee van Europese Aanbestedingen, dat meerdere partijen kunnen aanbieden en
de aanbestedende dienst de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) kan selecteren.
Wij verzoeken de aanbestedende dienst derhalve om de huidige aanbesteding in te trekken en om de
huidige Opdracht in de genoemde twee percelen weer in de markt te zetten. Wij verwachten dat dit
zal leiden tot competitieve aanbiedingen van meerdere partijen, waardoor aanbestedende dienst de
beste en EMVI kan selecteren. “
huidige Opdracht in de genoemde twee percelen weer in de markt te zetten. Wij verwachten dat dit
zal leiden tot competitieve aanbiedingen van meerdere partijen, waardoor aanbestedende dienst de
beste en EMVI kan selecteren. “
3.7.
Gemeente Utrecht heeft deze “vertrouwelijke” vraag van Arvoo op 4 juli 2022 als volgt aan Arvoo beantwoord:
“ Aanbestedende dienst heeft kennis genomen van uw verzoek. Na zorgvuldige afweging heeft
Aanbestedende Dienst besloten uw verzoek niet in te willigen en de aanbesteding in zijn huidige
vorm ongewijzigd voort te zetten. Voor een toelichting op de wijze waarop de scope van de
Opdracht is vormgegeven en de redenen daartoe verwijst Aanbestedende Dienst naar de algemene
mededeling in de Nota van Inlichtingen 2 (Algemene mededelingen 2019-VTH-014, Ea
Handhaafsysteem).”
Aanbestedende Dienst besloten uw verzoek niet in te willigen en de aanbesteding in zijn huidige
vorm ongewijzigd voort te zetten. Voor een toelichting op de wijze waarop de scope van de
Opdracht is vormgegeven en de redenen daartoe verwijst Aanbestedende Dienst naar de algemene
mededeling in de Nota van Inlichtingen 2 (Algemene mededelingen 2019-VTH-014, Ea
Handhaafsysteem).”
Algemene Mededelingen van 4 juli 20223.8. Gemeente Utrecht heeft de Algemene Mededelingen van 4 juli 2022, waarnaar zij in haar antwoord op de “vertrouwelijke” vraag van Arvoo verwijst, op TenderNed gepubliceerd.
Daarna gevoerde correspondentie tussen Arvoo en Gemeente Utrecht3.9. Arvoo heeft Gemeente Utrecht in een brief van 7 juli 2022 nogmaals erop gewezen dat door de huidige uitvraag alleen de leverancier van het huidige handhaafsysteem
(CityControl) een inschrijving kan en zal doen.
Verder heeft Arvoo aan Gemeente Utrecht gevraagd of Gemeente Utrecht bereid is om de aanbestedingsprocedure alsnog in te trekken en een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren als zich maar één inschrijver aandient.
(CityControl) een inschrijving kan en zal doen.
Verder heeft Arvoo aan Gemeente Utrecht gevraagd of Gemeente Utrecht bereid is om de aanbestedingsprocedure alsnog in te trekken en een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren als zich maar één inschrijver aandient.
3.10.
Gemeente Utrecht heeft daarop in een e-mail van 14 juli 2022 geantwoord dat zij:
• van mening is dat het mogelijk is om samenwerking (al dan niet in combinatie)
te vinden, die inschrijving mogelijk maken,
• de vraag van Arvoo of zij bereid is om de aanbesteding alsnog in te trekken als
zich maar één inschrijver aandient te prematuur vindt om daarop een antwoord te
geven.
• van mening is dat het mogelijk is om samenwerking (al dan niet in combinatie)
te vinden, die inschrijving mogelijk maken,
• de vraag van Arvoo of zij bereid is om de aanbesteding alsnog in te trekken als
zich maar één inschrijver aandient te prematuur vindt om daarop een antwoord te
geven.
Verlenging oorspronkelijke inschrijvingsdatum3.11. De oorspronkelijke inschrijvingsdatum is door Gemeente Utrecht verschoven naar uiteindelijk 3 augustus 2022 om 11.00 uur. Gemeente Utrecht heeft dat gedaan om potentiële inschrijvers (nog) meer gelegenheid te bieden om samenwerkingsverbanden te vormen.
Eén inschrijving3.12. Er is op deze inschrijvingsdatum één inschrijving ingediend en dat was niet door Arvoo.
Contacten tussen partijen ná de inschrijvingsdatum3.13. Op 19 september 2022 heeft Arvoo Gemeente Utrecht gevraagd wat de status is van de aanbestedingsprocedure. Er is toen door Gemeente Utrecht geantwoord dat er nog niet voorlopig was gegund.
3.14.
Dan blijft het stil totdat de advocaat van Arvoo op 14 oktober 2022 een brief stuurt aan Gemeente Utrecht waarin zij Gemeente Utrecht verzoekt om uiterlijk op
17 oktober 2022 om 15.00 uur te bevestigen dat dat de aanbesteding wordt ingetrokken, bij gebreke waarvan een kort geding zal worden gestart.
17 oktober 2022 om 15.00 uur te bevestigen dat dat de aanbesteding wordt ingetrokken, bij gebreke waarvan een kort geding zal worden gestart.
In een brief met als datum 19 oktober 2022 (Arvoo stelt die brief op 21 oktober 2022 te hebben ontvangen) laat Gemeente Utrecht aan de advocaat van Arvoo weten dat zij de aanbestedingsprocedure niet intrekt.
Aankondiging definitieve gunning van de opdracht op 21 oktober 20223.15. Op 21 oktober 2022 is op TenderNed aangekondigd dat de opdracht definitief is gegund. In deze aankondiging is vermeld dat de overeenkomst op 17 oktober 2022 is gesloten. [5]
4.De beoordeling
Het oordeel4.1. De vorderingen van Arvoo worden afgewezen, omdat de daaraan door Arvoo ten grondslag gelegde gebreken (zie 2.4. onder 1 en 2) onvoldoende aannemelijk zijn geworden.
4.2.
Hierna wordt uitgelegd hoe de voorzieningenrechter tot dit oordeel is gekomen.
Onvoldoende aannemelijk dat aanbestedingsprocedure gebrekkig was4.3. Hierna wordt eerst uitgelegd waarom het onvoldoende aannemelijk is geworden dat de aanbestedingsprocedure in strijd is met het samenvoegingsverbod, het splitsingsgebod en het verbod om een opdracht toe te schrijven naar een bepaalde ondernemer.
Uitgangspunt en toetsingskader4.4. Partijen zijn het erover eens dat in de aanbestedingsprocedure opdrachten zijn samengevoegd tot één opdracht en dat de opdracht niet in percelen is opgedeeld. Dit is een bewuste keuze van Gemeente Utrecht geweest.
4.5.
Als uitgangspunt geldt dat Gemeente Utrecht de vrijheid heeft om een opdracht in de markt te zetten die is afgestemd op haar eigen vraagbehoefte.
4.6.
Dit uitgangspunt wordt onder andere beperkt door het samenvoegingsverbod, het splitsingsgebod en het verbod om een opdracht toe te schrijven naar een bepaalde ondernemer, zoals is vastgelegd in de artikelen 5.1., 10.1, en 10a Aanbestedingswet 2012.
4.7. In deze artikelen is in de kern genomen het volgende bepaald.
4.7.1.
Opdrachten mogen niet onnodig worden samengevoegd. De aanbestedende dienst
moet bij haar beslissing om dat toch te doen in ieder geval rekening houden met:
a. de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de
samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit
het midden- en kleinbedrijf (mbk),
b. de organisatorische gevolgen en risico's van de samenvoeging van de
opdrachten voor haarzelf (de aanbestedende dienst) en de ondernemer,
c. de mate van samenhang van de opdrachten.
(1.5 lid 1 Aanbestedingswet 2012)
moet bij haar beslissing om dat toch te doen in ieder geval rekening houden met:
a. de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de
samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit
het midden- en kleinbedrijf (mbk),
b. de organisatorische gevolgen en risico's van de samenvoeging van de
opdrachten voor haarzelf (de aanbestedende dienst) en de ondernemer,
c. de mate van samenhang van de opdrachten.
(1.5 lid 1 Aanbestedingswet 2012)
4.7.2.
De samenvoeging van opdrachten moet proportioneel zijn, wat onder andere
meebrengt dat het aantal potentiële inschrijvers dusdanig moet zijn dat de
mededinging gewaarborgd blijft en de concurrentie niet merkbaar wordt beperkt.
(artikel 1.10 Aanbestedingswet 2012)
meebrengt dat het aantal potentiële inschrijvers dusdanig moet zijn dat de
mededinging gewaarborgd blijft en de concurrentie niet merkbaar wordt beperkt.
(artikel 1.10 Aanbestedingswet 2012)
4.7.3.
De opdracht mag niet zo worden ontworpen dat de mededinging hierdoor op
kunstmatige wijze wordt beperkt, wat het geval is als de opdracht is ontworpen
met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of benadelen.
(artikel 1.10a Aanbestedingswet 2012)
kunstmatige wijze wordt beperkt, wat het geval is als de opdracht is ontworpen
met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of benadelen.
(artikel 1.10a Aanbestedingswet 2012)
4.7.4.
De opdracht moet worden opgedeeld in percelen, tenzij de aanbestedende dienst
dat niet passend vindt.
(artikel 1.5 lid 3 Aanbestedingswet 2012)
dat niet passend vindt.
(artikel 1.5 lid 3 Aanbestedingswet 2012)
4.7.5.
De aanbestedende dienst moet in de aanbestedingsstukken motiveren waarom hij
opdrachten samenvoegt/een opdracht niet in percelen opdeelt.
(artikel 1.5 lid 2 en 3 Aanbestedingswet 2012)
opdrachten samenvoegt/een opdracht niet in percelen opdeelt.
(artikel 1.5 lid 2 en 3 Aanbestedingswet 2012)
Onvoldoende aannemelijk dat door de omvang van de opdracht maar één inschrijver kon meedoen4.8. Volgens Arvoo was de aanbestedingsprocedure in strijd met de in 4.7.1. tot en met 4.7.4. genoemde wetsartikelen, omdat er door het samenvoegen van de opdrachten en het niet opdelen in percelen (hierna kortheidshalve aan te duiden als: de omvang van de opdracht) maar één inschrijver aan de opdracht kon meedoen, waardoor er geen sprake is geweest van mededinging (en toegang van het mkb tot de opdracht).
4.9.
Arvoo heeft echter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er door de omvang van de opdracht maar één inschrijver aan de opdracht kon meedoen.
4.10.
Het is in de eerste plaats onvoldoende aannemelijk dat er, zoals Arvoo aanvoert, door de samenstelling van de relevante markt maar door één inschrijver op de (samengevoegde en niet in percelen opgedeelde) opdracht kon worden ingeschreven.
Dit wordt als volgt gemotiveerd.
4.10.1.
Vooropgesteld wordt dat partijen het erover eens zijn dat het op grond van de aanbestedingsprocedure mogelijk was om in combinatie en/of in samenwerking met onderaannemers in te schrijven. Daarbij mocht een marktpartij slechts één keer als inschrijver (al dan niet in combinatie met andere marktpartijen) meedoen. Wel mocht een marktpartij meerdere keren als onderaannemer meedoen.
4.10.2.
Partijen verschillen van mening over de samenstelling van de relevante markt. Volgens Gemeente Utrecht bestaat de relevante markt uit meer marktpartijen dan Arvoo betoogt en zijn er daardoor meer samenwerkingsverbanden mogelijk dan Arvoo meent.
Het is in dit kort geding onvoldoende duidelijk geworden welke partij gelijk heeft over de samenstelling van de relevante markt.
Er is daarom een nader onderzoek naar de samenstelling van de relevante markt en mogelijk zelfs bewijslevering nodig om vast te stellen wie (Arvoo of Gemeente Utrecht) gelijk heeft. Gelet op het karakter van een kort gedingprocedure is daarvoor in het kader van dit kort geding geen plaats. Het valt daarom op dit moment niet te zeggen of er, zoals Arvoo stelt, maar één inschrijver op de opdracht kon inschrijven of dat er, zoals Gemeente Utrecht aanvoert, meerdere inschrijvers op de opdracht konden inschrijven.
Het is in dit kort geding onvoldoende duidelijk geworden welke partij gelijk heeft over de samenstelling van de relevante markt.
Er is daarom een nader onderzoek naar de samenstelling van de relevante markt en mogelijk zelfs bewijslevering nodig om vast te stellen wie (Arvoo of Gemeente Utrecht) gelijk heeft. Gelet op het karakter van een kort gedingprocedure is daarvoor in het kader van dit kort geding geen plaats. Het valt daarom op dit moment niet te zeggen of er, zoals Arvoo stelt, maar één inschrijver op de opdracht kon inschrijven of dat er, zoals Gemeente Utrecht aanvoert, meerdere inschrijvers op de opdracht konden inschrijven.
4.10.3.
Arvoo heeft nog aangevoerd dat ook al wordt er uitgegaan van de door Gemeente Utrecht gestelde samenstelling van de relevante markt, ook dan geldt dat er maar één inschrijver kon inschrijven. Dit standpunt is echter ook onvoldoende aannemelijk.
Gemeente Utrecht heeft dit gemotiveerd betwist. Zij heeft aangevoerd dat uit de marktconsultatie, waaraan mkb ondernemingen zoals Arvoo hebben meegedaan, is gebleken
dat meer dan één inschrijver op de opdracht zou kunnen inschrijven. Gemeente Utrecht heeft tijdens de mondelinge behandeling geciteerd uit het rapport van de marktconsultatie. De strekking van deze citaten was dat er meerdere marktpartijen hebben verklaard dat het mogelijk was om (in samenwerkingsverband) op de opdracht in te schrijven.
Gemeente Utrecht heeft dit gemotiveerd betwist. Zij heeft aangevoerd dat uit de marktconsultatie, waaraan mkb ondernemingen zoals Arvoo hebben meegedaan, is gebleken
dat meer dan één inschrijver op de opdracht zou kunnen inschrijven. Gemeente Utrecht heeft tijdens de mondelinge behandeling geciteerd uit het rapport van de marktconsultatie. De strekking van deze citaten was dat er meerdere marktpartijen hebben verklaard dat het mogelijk was om (in samenwerkingsverband) op de opdracht in te schrijven.
Arvoo heeft geen concrete aanknopingspunten naar voren gebracht, waaruit kan worden opgemaakt dat dit niet waar is.
4.11.
Arvoo voert ter onderbouwing van haar stelling dat maar één inschrijver op de opdracht kon inschrijven nog aan dat dit ook wel blijkt uit het feit dat er ook maar één inschrijver heeft ingeschreven.
Arvoo kan hierin niet worden gevolgd, omdat het feit dat er maar één inschrijver heeft ingeschreven, nog niet betekent dat daarmee vaststaat dat er door de omvang van de opdracht maar één inschrijver aan de opdracht kon meedoen. Een marktpartij kan immers ook om een andere reden hebben besloten om niet op de opdracht in te schrijven. Dat is ook gebleken. Tussen partijen staat vast dat er een marktpartij is geweest die niet heeft ingeschreven omdat zij te weinig tijd had om dat voor elkaar te krijgen. Dit is een andere reden dan dat er niet is ingeschreven vanwege de omvang van de opdracht.
Arvoo kan hierin niet worden gevolgd, omdat het feit dat er maar één inschrijver heeft ingeschreven, nog niet betekent dat daarmee vaststaat dat er door de omvang van de opdracht maar één inschrijver aan de opdracht kon meedoen. Een marktpartij kan immers ook om een andere reden hebben besloten om niet op de opdracht in te schrijven. Dat is ook gebleken. Tussen partijen staat vast dat er een marktpartij is geweest die niet heeft ingeschreven omdat zij te weinig tijd had om dat voor elkaar te krijgen. Dit is een andere reden dan dat er niet is ingeschreven vanwege de omvang van de opdracht.
Voldoende aannemelijk dat voldaan is aan motiveringsplicht met betrekking tot samenvoeging opdrachten en niet opdelen in percelen4.12. Arvoo voert verder nog aan dat Gemeente Utrecht niet aan haar motiveringsplicht zoals bedoeld in artikel 1.5 lid 2 en 3 Aanbestedingswet 2012 heeft voldaan en dat ook dat maakt dat door Gemeente Utrecht in strijd is gehandeld met het samenvoegingsverbod en splitsingsgebod.
4.13.
Het is voldoende aannemelijk dat Gemeente Utrecht aan haar motiveringsplicht heeft voldaan.
4.13.1.
Gemeente Utrecht heeft die motivering gegeven in 2.1. van de Offerteaanvraag en in de Algemene Mededelingen van 4 juli 2022. Deze stukken maken onderdeel uit van de aanbestedingsstukken.
4.13.2.
In 2.1. van de Offerteaanvraag is het volgende vermeld:
“ De opdracht wordt in één perceel uitgevraagd. Hiermee stimuleert opdrachtgever de markt om met
een zo goed mogelijke integrale oplossing te komen voor de gevraagde functionele wensen. Dit om
o.a. te voorkomen dat in geval van storingen tussen hardware (scanapparatuur) en software door
verschillende opdrachtnemers naar elkaar wordt gewezen.”
“ De opdracht wordt in één perceel uitgevraagd. Hiermee stimuleert opdrachtgever de markt om met
een zo goed mogelijke integrale oplossing te komen voor de gevraagde functionele wensen. Dit om
o.a. te voorkomen dat in geval van storingen tussen hardware (scanapparatuur) en software door
verschillende opdrachtnemers naar elkaar wordt gewezen.”
Hieruit valt op te maken dat Gemeente Utrecht de ervaring heeft opgedaan dat in geval van storingen tussen hardware (scanapparatuur) en software door verschillende opdrachtnemers naar elkaar wordt gewezen, en dat Gemeente Utrecht deze voor haar onwenselijke situatie wil voorkomen door de opdrachten samen te voegen en de opdracht niet op te delen in percelen.
4.13.3. In de Algemene Mededelingen van 4 juli 2022 is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“ (…) In de huidige uitvoeringspraktijk vergt de aansturing van de partijen de Gemeente Utrecht veel
inspanning en kennis over de werking van de verschillende systemen en koppelingen. Bovendien
zijn handhavers genoodzaakt met verschillende systemen te werken en moet de data voor
rapportages vanuit verschillende bronnen worden gehaald (met dubbelingen en in van geval van
discrepanties zoekwerk tot gevolg).
Vanwege deze risico’s en organisatorische gevolgen is naar het oordeel van de gemeente geen
sprake van onnodige samenvoeging opdrachten en is het voor de gemeente niet passend de
onderhavige opdracht op te delen in percelen.
Ook de belangen van de markt zijn daarin zorgvuldig meegewogen want de gemeente Utrecht heeft
middels een marktconsultatie zorgvuldig getoetst of de markt een dergelijke integrale opdracht kan
invullen om te voorkomen dat de toegang tot de opdracht disproportioneel wordt beperkt.
“ (…) In de huidige uitvoeringspraktijk vergt de aansturing van de partijen de Gemeente Utrecht veel
inspanning en kennis over de werking van de verschillende systemen en koppelingen. Bovendien
zijn handhavers genoodzaakt met verschillende systemen te werken en moet de data voor
rapportages vanuit verschillende bronnen worden gehaald (met dubbelingen en in van geval van
discrepanties zoekwerk tot gevolg).
Vanwege deze risico’s en organisatorische gevolgen is naar het oordeel van de gemeente geen
sprake van onnodige samenvoeging opdrachten en is het voor de gemeente niet passend de
onderhavige opdracht op te delen in percelen.
Ook de belangen van de markt zijn daarin zorgvuldig meegewogen want de gemeente Utrecht heeft
middels een marktconsultatie zorgvuldig getoetst of de markt een dergelijke integrale opdracht kan
invullen om te voorkomen dat de toegang tot de opdracht disproportioneel wordt beperkt.
Meerdere partijen hebben aangegeven deze opdracht al dan niet in combinatie en/of met
onderaannemers in te kunnen vullen. Op basis van die uitkomst verwacht de gemeente de beste
oplossing voor Utrecht te kunnen vinden, zonder de markt disproportioneel te beperken in de wijze
waarop de vraag wordt ingevuld. (…)”.
onderaannemers in te kunnen vullen. Op basis van die uitkomst verwacht de gemeente de beste
oplossing voor Utrecht te kunnen vinden, zonder de markt disproportioneel te beperken in de wijze
waarop de vraag wordt ingevuld. (…)”.
Uit deze tekst valt op te maken dat Gemeente Utrecht heeft ervaren dat:
- de aansturing van de partijen veel inspanning en kennis over de werking van de
verschillende systemen en koppelingen vergt,
- handhavers genoodzaakt zijn om met verschillende systemen te werken,
- de gegevens (de data) voor rapportages uit verschillende bronnen moeten worden
gehaald, wat tot extra zoekwerk kan leiden.
- de aansturing van de partijen veel inspanning en kennis over de werking van de
verschillende systemen en koppelingen vergt,
- handhavers genoodzaakt zijn om met verschillende systemen te werken,
- de gegevens (de data) voor rapportages uit verschillende bronnen moeten worden
gehaald, wat tot extra zoekwerk kan leiden.
4.13.4.
Uit de hiervoor geciteerde teksten in de Offerteaanvraag en de Algemene Mededelingen volgt dat Gemeente Utrecht vooral op grond van organisatorische redenen en doelmatigheid de opdrachten heeft willen samenvoegen en niet heeft willen opdelen in percelen.
Anders dan Arvoo meent, heeft Gemeente Utrecht daarbij ook oog gehad voor de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor de ondernemer. Zij heeft immers eerst door middel van een marktconsultatie getoetst of de markt de door haar gewenste integrale opdracht al dan niet in combinatie en/of met samenwerking van onderaannemers kan invullen, en uit die marktconsultatie is gekomen dat dit mogelijk was.
Anders dan Arvoo meent, heeft Gemeente Utrecht daarbij ook oog gehad voor de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor de ondernemer. Zij heeft immers eerst door middel van een marktconsultatie getoetst of de markt de door haar gewenste integrale opdracht al dan niet in combinatie en/of met samenwerking van onderaannemers kan invullen, en uit die marktconsultatie is gekomen dat dit mogelijk was.
4.13.5.
Gemeente Utrecht heeft hiermee voldoende uitgelegd (gemotiveerd) waarom zij de verschillende opdrachten heeft samengevoegd tot één opdracht en waarom zij de opdracht niet heeft opgedeeld in percelen. Die motivering is ook redelijk.
Conclusie4.14. Het voorgaande leidt ertoe dat het onvoldoende aannemelijk is dat de aanbestedingsprocedure in strijd is met het samenvoegingsverbod, het splitsingsgebod en het verbod om de mededinging kunstmatig te beperken.
Geen strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur door opdrachten samen te voegen en niet in percelen op te delen4.15. Arvoo heeft nog aangevoerd dat Gemeente Utrecht in strijd heeft gehandeld met een aantal algemene beginselen van behoorlijk bestuur, doordat Gemeente Utrecht de opdrachten heeft samengevoegd tot één opdracht en de opdracht niet in percelen heeft opgedeeld. Dat standpunt gaat gezien het voorgaande niet op.
Geen rechtsbescherming onthouden4.16. Arvoo verwijt Gemeente Utrecht verder nog dat zij haar geen rechtsbescherming heeft geboden voordat zij tot definitieve gunning van de opdracht overging, terwijl zij dat wel had moeten doen. Volgens Arvoo had Gemeente Utrecht deze rechtsbescherming moeten bieden, omdat Gemeente Utrecht wist dat Arvoo van mening was dat de aanbestedingsprocedure in strijd was met het samenvoegingsverbod, het splitsingsgebod en het verbod om de mededinging kunstmatig te beperken en dat Arvoo hierdoor geen inschrijving kon indienen. Door geen rechtsbescherming te bieden heeft Gemeente Utrecht in strijd gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en meer in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.
4.17.
Arvoo wordt hierin niet gevolgd. Arvoo heeft niet meegedaan aan de aanbestedingsprocedure en geniet daarom geen aanbestedingsrechtelijke rechtsbescherming.
Daarbij komt dat Gemeente Utrecht op grond van artikel 2.127 lid 4 Aanbestedingswet 2012 in dit geval ook geen rechtsbescherming hoefde te bieden. Het is bovendien niet zo dat Arvoo geen rechtsbescherming had, want Arvoo had zelf naar de rechter kunnen stappen en de aanbestedingsprocedure door de rechter kunnen laten toetsen.
Daarbij komt dat Gemeente Utrecht op grond van artikel 2.127 lid 4 Aanbestedingswet 2012 in dit geval ook geen rechtsbescherming hoefde te bieden. Het is bovendien niet zo dat Arvoo geen rechtsbescherming had, want Arvoo had zelf naar de rechter kunnen stappen en de aanbestedingsprocedure door de rechter kunnen laten toetsen.
4.18.
Arvoo voert verder nog aan dat Gemeente Utrecht haar heeft toegezegd/het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt om:
- na de sluiting van de inschrijvingstermijn terug te komen op de vraag van Arvoo
- niet tot definitieve gunning over te gaan zonder Arvoo daarvan voorafgaand in
kennis te stellen en een redelijke termijn te bieden om rechtsmaatregelen te treffen.
Deze toezegging/gerechtvaardigd vertrouwen ontleent Arvoo aan het antwoord dat Gemeente Utrecht heeft gegeven op haar vraag of Gemeente Utrecht bereid is om de aanbestedingsprocedure in te trekken als er maar één inschrijver zou inschrijven.
- na de sluiting van de inschrijvingstermijn terug te komen op de vraag van Arvoo
- niet tot definitieve gunning over te gaan zonder Arvoo daarvan voorafgaand in
kennis te stellen en een redelijke termijn te bieden om rechtsmaatregelen te treffen.
Deze toezegging/gerechtvaardigd vertrouwen ontleent Arvoo aan het antwoord dat Gemeente Utrecht heeft gegeven op haar vraag of Gemeente Utrecht bereid is om de aanbestedingsprocedure in te trekken als er maar één inschrijver zou inschrijven.
4.19.
Dit standpunt van Arvoo gaat niet op.
4.19.1.
Het antwoord dat Gemeente Utrecht in haar e-mail van 14 juli 2022 heeft gegeven luidt als volgt:
“ In de eerste plaats is Aanbestedende dienst van opvatting dat, (…) het mogelijk is om
samenwerking (als dan niet in combinatie)) te vinden, voor zover er al geen
samenwerking(en) is(/zijn) gevormd, die inschrijving mogelijk maken. (…)
Ten aanzien van uw vraag of Aanbestedende dienst bereid is om de huidige aanbesteding
alsnog in te trekken en om de huidige Opdracht in de twee percelen voor
Parkeerhandhaving en Brede handhaving weer in de markt te zetten en hiermee de
mededinging te herstellen geldt dat wij uw vraag te prematuur vinden om deze, mede in
het licht van het bovenstaande, te beantwoorden.”
“ In de eerste plaats is Aanbestedende dienst van opvatting dat, (…) het mogelijk is om
samenwerking (als dan niet in combinatie)) te vinden, voor zover er al geen
samenwerking(en) is(/zijn) gevormd, die inschrijving mogelijk maken. (…)
Ten aanzien van uw vraag of Aanbestedende dienst bereid is om de huidige aanbesteding
alsnog in te trekken en om de huidige Opdracht in de twee percelen voor
Parkeerhandhaving en Brede handhaving weer in de markt te zetten en hiermee de
mededinging te herstellen geldt dat wij uw vraag te prematuur vinden om deze, mede in
het licht van het bovenstaande, te beantwoorden.”
4.19.2.
Uit dit antwoord kan niet de door Arvoo gestelde toezegging/gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend.
Er wordt immers in de e-mail niet gezegd dat Gemeente Utrecht:
- na de sluiting van de inschrijvingstermijn op de vraag van Arvoo zal
terugkomen,
- niet tot definitieve gunning zal overgaan zonder Arvoo daarvan voorafgaand in
kennis te stellen en een redelijke termijn te bieden om rechtsmaatregelen te treffen.
Arvoo mocht er gelet op de tekst van het hiervoor geciteerde antwoord ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat Gemeente Utrecht dat zou doen.
Er wordt immers in de e-mail niet gezegd dat Gemeente Utrecht:
- na de sluiting van de inschrijvingstermijn op de vraag van Arvoo zal
terugkomen,
- niet tot definitieve gunning zal overgaan zonder Arvoo daarvan voorafgaand in
kennis te stellen en een redelijke termijn te bieden om rechtsmaatregelen te treffen.
Arvoo mocht er gelet op de tekst van het hiervoor geciteerde antwoord ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat Gemeente Utrecht dat zou doen.
Dit vertrouwen valt niet te ontlenen aan het feit dat Gemeente Utrecht in haar antwoord zegt dat zij de vraag van Arvoo “
te prematuur” vindt om te beantwoorden. Daarmee wordt slechts de reden voor het niet beantwoorden van de vraag tot uitdrukking gebracht.
te prematuur” vindt om te beantwoorden. Daarmee wordt slechts de reden voor het niet beantwoorden van de vraag tot uitdrukking gebracht.
Slotsom4.20. Het is niet aannemelijk dat er sprake is van de door Arvoo aan haar vorderingen ten grondslag gelegde gebreken. Dit maakt al dat de tussen Gemeente Utrecht en Sigmax gesloten overeenkomst niet kan worden aangetast.
Of de overeenkomst, zoals Gemeente Utrecht heeft betoogd, ook niet aantastbaar zou zijn als er wel geoordeeld zou worden dat er sprake is van één van de door Arvoo gestelde gebreken kan daarom in het midden blijven.
Of de overeenkomst, zoals Gemeente Utrecht heeft betoogd, ook niet aantastbaar zou zijn als er wel geoordeeld zou worden dat er sprake is van één van de door Arvoo gestelde gebreken kan daarom in het midden blijven.
Ook het rechtsverwerkingsverweer van Gemeente Utrecht kan onbesproken blijven.
Proceskostenveroordeling
4.21.
Arvoo zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Gemeente Utrecht worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op:
- griffierecht € 676,00
- salaris advocaat
1.016,00
1.016,00
Totaal € 1.692,00
4.22.
Ook zal Arvoo worden veroordeeld tot betaling van nakosten. Deze kosten worden begroot op de in de beslissing te noemen manier.
4.23.
De door Gemeente Utrecht over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente wordt op de in de beslissing te noemen manier toegewezen.
4.24.
De proceskosten- en nakostenveroordeling zullen zoals gevorderd door Gemeente Utrecht en gebruikelijk is in kort geding uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Arvoo in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Utrecht tot op heden begroot op € 1.692,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Arvoo in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Arvoo niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de 5.2. en 5.3. uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Praamstra en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2023. [6]