ECLI:NL:RBMNE:2023:5424

Uitspraak

RECHTBANK Midden-Nederland

Civiel recht

Zittingsplaats Utrecht

Zaaknummer: C/16/549533 / HA ZA 22-652

Vonnis van 18 oktober 2023

in de zaak van

[eiseres] U.A.,

te [vestigingsplaats 1] ,

eisende partij,

advocaat: mr. M. Kremer te Groningen,

tegen

[gedaagde] B.V.h.o.d.n.
[handelsnaam],

te [vestigingsplaats 2] ,

gedaagde partij,

advocaat: mr. D. Liem te Waalre.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 13 december 2022,
de akte overlegging producties van [eiseres] , met producties,
de conclusie van antwoord, tevens voorwaardelijke vordering tot niet-ontvankelijkheid, met producties,
de conclusie van antwoord in het incident,
het vonnis in incident van 1 maart 2023,
de oproep voor de mondelinge behandeling, verzonden op 22 mei 2023,
de mondelinge behandeling van 17 juli 2023, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt.

1.2.

Ten slotte is bepaald dat een vonnis zal worden uitgesproken.

2.De beoordeling

Wat is de kern?

2.1.

[gedaagde] was pensioenadviseur van [eiseres] . [eiseres] had met haar directieleden een bijzondere pensioenregeling afgesproken, die afweek van de collectieve pensioenregeling. [eiseres] stelt dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de uitvoering van die bijzondere pensioenregeling. Zij verwijt [gedaagde] ten eerste dat [gedaagde] noodzakelijke (fictieve) salarisberekeningen vanaf 2013 niet meer heeft uitgevoerd, waardoor [eiseres] meerdere jaren te weinig pensioenpremie heeft betaald aan pensioenuitvoerder [pensioenuitvoerder] (hierna: [pensioenuitvoerder] ). Het tweede verwijt is dat [gedaagde] [pensioenuitvoerder] niet juist en volledig heeft geïnstrueerd over de betaling van een backservicekoopsom, de verwerking van die betaling niet heeft gecontroleerd en fouten niet heeft rechtgezet. [eiseres] stelt dat zij daardoor in totaal € 641.350,00 schade heeft geleden.

De rechtbank vindt het eerste verwijt terecht. [gedaagde] heeft haar zorgplicht geschonden door niet te verifiëren of de berekeningen inderdaad niet meer gemaakt hoefden te worden, maar daarbij is deels sprake van eigen schuld van [eiseres] . Het tweede verwijt is niet terecht. [gedaagde] moet per saldo € 148.897,50 aan [eiseres] betalen, vermeerderd met rente en kosten. Deze beslissing wordt hierna toegelicht.

De SLA is van toepassing

2.2.

[gedaagde] heeft in incident voorwaardelijk – voor zover de tussen partijen gesloten Service Level Agreement (‘SLA’) van toepassing is op het geschil – gevorderd [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren, omdat het geschil niet eerst is voorgelegd aan de Kerngroep, genoemd in artikel 6.2 SLA. In het vonnis in incident heeft de rechtbank geoordeeld dat zij geen oordeel kan geven over deze voorwaarde, omdat [gedaagde] daarmee in feite een definitieve inhoudelijke deelbeoordeling van het geschil in de hoofdzaak vraagt. Wel heeft de rechtbank in incident geoordeeld dat [eiseres] ontvankelijk is ook als wel voldaan zou zijn aan de gestelde voorwaarde. De Kerngroep heeft namelijk laten weten dat zij voor zichzelf geen rol ziet weggelegd in dit geschil.

2.3.

De rechtbank oordeelt dat de SLA van toepassing is op de werkzaamheden van [gedaagde] met betrekking tot het pensioen van de directieleden van [eiseres] . In artikel 1.1 van de SLA is bepaald dat [gedaagde] diensten verricht die noodzakelijk zijn voor de begeleiding en advisering over de uitvoering van de met [pensioenuitvoerder] gesloten mantelovereenkomst en daarmee verband houdende overeenkomsten, waaronder berekeningen en bijzondere mutaties. [gedaagde] is weliswaar niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de bijzondere pensioenafspraken tussen [eiseres] en haar directieleden, maar zij heeft hierover wel overleg gevoerd met [eiseres] en meegedacht over verschillende varianten om deze pensioenregeling mogelijk te maken. Ook is zij de regeling (mede) gaan uitvoeren, bijvoorbeeld door berekeningen te maken en hierover te communiceren met [eiseres] . Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] op dat moment heeft aangegeven dat dit buiten het bereik van de SLA viel of dat hierover aanvullende afspraken moesten worden gemaakt. De SLA is dus van toepassing op dit geschil.

[gedaagde] is niet tekortgeschoten in haar instructies over de backservicekoopsom

2.4.

De rechtbank zal eerst ingaan op het als tweede genoemde verwijt dat [eiseres] [gedaagde] maakt. [eiseres] is op 1 januari 2013 gefuseerd met een andere organisatie, waarvan de heer [A] directielid was. Hij werd toegevoegd aan de directie van [eiseres] . Vervolgens is het salaris van de drie directieleden verhoogd. Daarom moest een backservicekoopsom voor de drie directieleden worden betaald. Voor [A] ging het om een bedrag van € 129.500,00. [eiseres] heeft dat bedrag aan [pensioenuitvoerder] betaald, maar [pensioenuitvoerder] heeft die betaling ten onrechte gekwalificeerd als reguliere premiebetaling voor de collectieve pensioenregeling van de overige personeelsleden van [eiseres] , zodat dat bedrag - anders dan waar het de betaling van backserviceverplichtingen voor de andere twee directieleden betreft - niet ten bate van de pensioenregeling van [A] heeft gestrekt.

2.5.

[eiseres] stelt dat [gedaagde] [pensioenuitvoerder] niet juist en volledig heeft geïnstrueerd over deze betaling, de verwerking van de betaling niet heeft gecontroleerd en de foutieve verwerking door [pensioenuitvoerder] vervolgens niet heeft rechtgezet. [eiseres] vordert op dit punt (na herstel ter zitting) € 196.449,00 schadevergoeding. Om de fout te herstellen was namelijk een aanvullende koopsom van € 322.949,00 nodig met bijkomende kosten van € 3.500,00, aldus [eiseres] , verminderd met de backservicekoopsom van € 129.500,00 die [eiseres] in 2013 had moeten betalen.

2.6.

Deze vordering zal worden afgewezen. [gedaagde] heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat de foutieve kwalificatie van de betaalde backservicekoopsom een fout van - louter - [pensioenuitvoerder] is. [gedaagde] heeft de backservicekoopsommen van alle drie directieleden berekend en aan [eiseres] doorgegeven, met een betaalinstructie waarin het bankrekeningnummer van [pensioenuitvoerder] en een betaalcode zijn opgenomen. Deze betaalinstructie was correct en was voor alle drie directieleden identiek. [eiseres] heeft vervolgens de betaling overgemaakt en daarbij de betaalinstructies gevolgd. Uit het schadeonderzoek dat is verricht op verzoek van de aansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde] volgt dan ook
‘het moet er [..] voor worden gehouden dat [pensioenuitvoerder] zelf een fout heeft gemaakt bij de verwerking van de betaling en daar dus ook verantwoordelijk voor is’(productie 10 bij dagvaarding).

[eiseres] heeft er op gewezen dat [gedaagde] in haar Dienstverleningsdocument heeft opgenomen dat zij alle communicatie rondom de pensioenvoorziening die namens een verzekeraar uitgaat controleert, zodat administratieve fouten van verzekeraars worden voorkomen. Daarmee leest [eiseres] echter te veel in de tekst van dit Dienstverleningsdocument. Daarin staat vermeld:
‘(…) Ons team controleert alle communicatie rondom de pensioenvoorziening die namens een verzekeraar uitgaat. Dat kan zowel voor kleine contracten als voor omvangrijke contracten. Alle polissen worden op detail gecontroleerd voordat u en uw medewerkers ze ontvangen. Op deze manier worden administratieve fouten van verzekeraars voorkomen.’Deze passage ziet op een ander soort administratieve fouten en controle dan die hier aan de orde is en gaat niet zover dat [gedaagde] zich heeft verplicht elke mogelijke interne fout van de verzekeraar - in dit geval [pensioenuitvoerder] - te voorkomen dan wel op zich te nemen. De zorgplicht van [gedaagde] gaat niet zo ver dat zij van iedere correct aangeleverde betalingsopdracht moet controleren of [pensioenuitvoerder] deze wel conform instructie heeft verwerkt, nog daargelaten dat niet valt in te zien op welke wijze of op welke basis zij toegang tot de interne systemen van [pensioenuitvoerder] had moeten of kunnen hebben. Daaromtrent is ook niets gesteld. [gedaagde] heeft haar zorgplicht dus niet geschonden en is op dit punt niet tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen.

2.7.

[eiseres] kan [gedaagde] dus niet op grond van een tekortkoming in de nakoming of onrechtmatige daad (welk leerstuk door [eiseres] weliswaar even, ‘voor zover nodig’, wordt genoemd, maar verder op geen enkele manier invulling heeft gekregen) aanspreken voor deze schade. De gevorderde schadevergoeding voor het tweede verwijt zal worden afgewezen. [gedaagde] is ook niet hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die voortvloeit uit een interne fout van [pensioenuitvoerder] .

[gedaagde] moet € 148.897,50 betalen omdat zij is tekortgeschoten in haar zorgplicht

2.8.

Het andere verwijt van [eiseres] ziet op de berekeningen van de fictieve verhoging van het salaris van de directieleden. Aan directieleden [B] en [C] is in 2010 toegezegd dat zij vanaf 62-jarige leeftijd een pensioen zouden ontvangen gebaseerd op 70% van het vaste salaris vanaf 65 jaar. Om aan deze eindloonregeling te kunnen voldoen, moest het pensioengevend salaris jaarlijks fictief worden verhoogd. Tot 2013 heeft [gedaagde] de berekeningen van die verhoging gemaakt, daarna niet meer.

2.9.

[eiseres] stelt dat [gedaagde] is tekortgekomen in de nakoming van de SLA, omdat zij de berekeningen vanaf 2013 niet meer heeft gemaakt. Daardoor heeft [eiseres] meerdere jaren te weinig pensioenpremie aan [pensioenuitvoerder] betaald om aan de pensioentoezeggingen te kunnen voldoen. [eiseres] heeft aanvullende salarisbetalingen van in totaal € 875.674,00 aan de directieleden moeten doen, terwijl zij zonder de gestelde fout van [gedaagde] een additioneel pensioen voor haar directieleden had kunnen inkopen voor € 431.273,00. Zij vordert daarom een schadevergoeding van € 444.401,00. [gedaagde] betwist deze vordering. Zij voert onder meer aan dat zij uit de communicatie over en weer mocht afleiden dat het maken van berekeningen voor het fictief ophogen van het loon niet meer gewenst was. Ook stelt [gedaagde] dat de schade is vergroot door eigen schuld van [eiseres] (artikel 6:101 BW).

[gedaagde] had moeten informeren of [eiseres] de fictieve verhoging echt wilde stopzetten

2.10.

Partijen verschillen van mening over de betekenis van wat er is gecommuniceerd over het wel of niet (meer) uitvoeren van de berekeningen. Bij de vraag hoe de communicatie daarover tussen hen moet worden uitgelegd, mag niet alleen maar worden gekeken naar een zuiver taalkundige uitleg van de berichten over en weer. Het gaat om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de gebruikte bewoordingen mochten toekennen en op wat zij daaromtrent redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij die uitleg zijn alle omstandigheden van het geval van belang.

2.11.

Op 24 december 2013 schreef P&O-medewerkster [D] van [eiseres] het volgende aan [gedaagde] :

‘Pensioengevend salaris

De definitie voor het pensioengevend salaris voor de directieregeling is aangepast: was jaarloon, vakantiegeld winstuitkering en een fictief gedeelte.

Per 1-1-2013 is dit het jaarloon en vakantiegeld.

jaarloon 185.185,19

vakantiegeld 14.814,81

totaal 200.000,00

Het mutatieformulier heb ik afgelopen vrijdag al naar je gemaild.’

2.12.

Uit deze e-mail kon [gedaagde] opmaken dat het fictief ophogen van het loon niet meer de bedoeling was. [eiseres] schrijft daadwerkelijk dat de definitie van het ‘pensioengevend salaris’ is aangepast. Tot 2013 behoorde het fictief gedeelte tot het pensioengevend salaris, vanaf 1 januari 2013 niet meer. Als [eiseres] had bedoeld dat alleen het salaris moest worden verhoogd en daarnaast nog steeds het fictieve gedeelte berekend moest worden, had een andere tekst voor de hand gelegen, namelijk (uitsluitend) de mededeling dat zij het aangepaste jaarsalaris en vakantiegeld wilde doorgeven. Bovendien schrijft [eiseres] in deze mail dat zij het mutatieformulier
‘afgelopen vrijdag al [had] gemaild’,zodat het er zelfs naar uitziet dat de hoogte van het salaris en vakantiegeld al waren doorgegeven. De e-mail van 24 december 2013 omvatte meer. [eiseres] heeft ter zitting bevestigd dat [D] vaker namens [eiseres] met [gedaagde] communiceerde en mocht communiceren. Zij kon geen beslissingen nemen, maar kon wel gegevens doorgeven. [gedaagde] mocht er dus in beginsel op vertrouwen dat de wijzigingen die [D] doorgaf, juist waren en opgevolgd moesten worden.

2.13.

Op de e-mail van 24 december 2013 volgt echter verdere correspondentie. [gedaagde] schrijft op 27 december 2013 in een e-mail aan [pensioenuitvoerder] onder meer:

‘Met terugwerkende kracht tot 01-01-2013 wordt er een derde directielid toegevoegd aan de directieregeling van [eiseres] [.] [....] .

(..)

Als gevolg van de formalisering van de fusie tot [eiseres] [......] [....] gaan de 3 directieleden met ingang van 02-01-2013 allemaal € 200.000,00 verdienen.’

Hieruit volgt dat [gedaagde] wist dat de salarissen werden verhoogd als gevolg van de fusie, terwijl er geen enkel verband wordt gelegd met (een wijziging van) het pensioen van de directieleden. Het is dus de vraag of [gedaagde] uit de enkele e-mail van 24 december 2013 wel mocht begrijpen dat het pensioen moest worden aangepast in die zin dat de fictieve verhogingen van het salaris niet meer nodig waren.

2.14.

[gedaagde] heeft vervolgens de berekeningen uitgevoerd. Zij laat op 30 december 2013 weten:

‘Uit de salarisverhoging naar € 200.000 volgt een backservice koopsom van afgerond € 134.400,00

De aanvullende premie voor 2013 bedraagt afgerond € 9.211 inclusief extra

Arbeidsongeschiktheidspensioenen

NB:

Bij deze berekening is nog geen rekening gehouden met de oorspronkelijke berekening waarbij de toezegging 70% van het toetsinkomen was.’

[gedaagde] heeft een berekening gemaakt zonder rekening te houden met de fictieve verhoging van de salarissen. Uit het woordje ‘nog’ kan echter worden begrepen dat de fictieve verhogingen in de toekomst alsnog berekend zouden moeten worden. [gedaagde] voert weliswaar aan dat zij slechts voor de zekerheid heeft bericht dat geen rekening was gehouden met de fictieve verhoging bij het doorgeven van gegevens aan [pensioenuitvoerder] , maar als dat inderdaad het geval was, had zij dat anders moeten verwoorden. Niet onbegrijpelijk is dat [eiseres] op basis van deze tekst dacht dat er ‘nog’ een berekening zou volgen.

2.15.

De e-mail van 24 december 2013 kan dus niet als losstaand worden beoordeeld maar moet allereerst in de context worden gezien van de e-mails van 27 en 30 december 2013. Voor zover [gedaagde] heeft willen betogen dat er gebeurtenissen en omstandigheden rond 24 december 2013 waren die maakten dat zij blind mocht vertrouwen op de inhoud van die e-mail, heeft zij dat onvoldoende toegelicht. Dat er vanwege de precaire aard van het onderwerp daarover weinig schriftelijk werd gecommuniceerd tussen partijen, is daarvoor onvoldoende. De e-mails van 27 en 30 december 2013 wijzen erop dat [gedaagde] niet zonder meer ervan uit ging of kon gaan dat de fictieve verhoging van de salarissen achterwege moest blijven en daarover ook onduidelijkheid heeft gecreëerd richting [eiseres] .

Op grond van haar zorgplicht als pensioenadviseur had het op de weg van [gedaagde] gelegen om bij [eiseres] na te gaan wat precies de bedoeling was van de e-mail van 24 december 2013 en ook overigens had zij als goed pensioenadviseur moeten monitoren hoe de pensioentoezegging voor de directieleden was gewaarborgd. Dat heeft zij beide niet gedaan. De rechtbank komt tot de slotsom dat [gedaagde] is tekortgekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht tussen partijen waaronder een tekortkoming in de zorgplicht.

2.16.

Terzijde nog het volgende. Ter zitting heeft [eiseres] uiteengezet dat de wijziging van het salaris een andere achtergrond had dan zij in de dagvaarding had vermeld. In de dagvaarding schreef zij dat door aankomende wetswijzigingen de fictieve verhoging van het salaris in de toekomst niet kon worden voortgezet. Ter zitting stelde [eiseres] dat het salaris werd verhoogd omdat [eiseres] was gefuseerd met een andere organisatie. [gedaagde] heeft daar tegenover geplaatst dat de wijziging volgens haar wel voortkwam uit een noodzakelijke reparatie, althans dat zij het zo heeft begrepen. Wat daar verder ook van zij, ook in dat geval had [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank bij [eiseres] moeten informeren of [eiseres] eind 2013 inderdaad bedoelde het pensioengevend salaris (met terugwerkende kracht tot 1 januari 2013) aan te passen. De wetswijziging zou ook volgens [gedaagde] eerst per 1 januari 2015 van kracht worden. Het had ook als er samenhang was met deze komende wetswijziging op haar weg gelegen om te verifiëren wat [eiseres] wilde, of [eiseres] de datum van ingang van de wetswijziging goed had begrepen en of zij [eiseres] goed begreep in die zin dat deze het salaris daadwerkelijk met terugwerkende kracht per 1 januari 2013 wilde wijzigen, in plaats van een jaar later. [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat [eiseres] de wijziging wilde doorvoeren nadat zij een onderzoek had laten doen door een ander pensioenbureau dan [gedaagde] , maar dat is niet vast komen te staan. [eiseres] heeft betwist dat van een dergelijk onderzoek sprake was en [gedaagde] heeft dit niet (voldoende) onderbouwd. [gedaagde] mocht dus ook niet om die reden afzien van het stellen van verdere vragen.

2.17.

[gedaagde] is dus tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst. Dat betekent dat zij de schade die daaruit voortvloeit in principe moet vergoeden. [gedaagde] heeft de hoogte van de gestelde schadevergoeding echter betwist, en doet een beroep op eigen schuld van [eiseres] .

De schade bedraagt € 297.795,00

2.18.

[gedaagde] betwist de door [eiseres] gestelde schade van € 444.401,00, allereerst bij gebrek aan wetenschap. [gedaagde] voert aan dat [eiseres] het pensioen niet alsnog heeft ingekocht bij een pensioenverzekeraar, maar ervoor heeft gekozen om het gemiste bedrag als regulier salaris uit te betalen aan haar drie directieleden. Het is voor [gedaagde] dus niet te verifiëren of de aanvullende salarisbetaling van in totaal € 875.674,00 ook daadwerkelijk betaald had moeten worden als het pensioen bij een verzekeraar was ingekocht. De rechtbank deelt dit standpunt niet. [eiseres] heeft dit bedrag gebaseerd op een opgave van [pensioenuitvoerder] . Weliswaar is die opgave niet overgelegd, deze blijkt wel uit een memo van [adviesbureau] , welk bureau door [eiseres] is ingeschakeld om een en ander uit te zoeken. Bovendien staat vast dat [eiseres] dit bedrag daadwerkelijk heeft uitbetaald aan haar directieleden. Daarmee heeft [eiseres] de gestelde schade voldoende onderbouwd.

2.19.

Ten tweede noemt [gedaagde] dat de vermeende schade voor [A] buiten beschouwing moet blijven. Dit argument slaagt. Op het moment dat de bijzondere pensioenafspraak voor [B] en [C] in 2010 werd gemaakt, was [A] nog niet werkzaam bij [eiseres] . Eerst bij de fusie in 2013 ging hij deel uitmaken van de directie. [gedaagde] heeft terecht aangevoerd dat nooit aan haar is medegedeeld dat de bijzondere pensioenafspraak ook voor [A] ging gelden. Vast staat wel dat [A] ook € 200.000,00 ging verdienen (zie 2.13), maar [eiseres] heeft niet nader onderbouwd dat [gedaagde] ervan op de hoogte was dat de pensioenafspraken ook voor [A] golden. Ook heeft zij de pensioenovereenkomst en het pensioenreglement van [A] niet in het geding gebracht, terwijl die documenten er voor [B] en [C] wel waren (en door [gedaagde] zijn overgelegd). Weliswaar heeft [gedaagde] op 27 december 2013 zelf geschreven dat er een derde directielid wordt toegevoegd aan de ‘directieregeling’ van [eiseres] (zie 2.13), maar daaruit kan niet worden afgeleid dat die directieregeling ook ziet op de fictieve verhogingen van het salaris. Het kan ook alleen de salarisverhoging naar € 200.000,00 betreffen. Het had op de weg van [eiseres] gelegen om dit nader te onderbouwen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Bovendien heeft [gedaagde] de e-mails van 30 december 2013, waarin zij schrijft dat nog geen rekening is gehouden met de fictieve verhoging, alleen verstuurd voor [B] en [C] (productie 14 bij dagvaarding en 21 bij conclusie van antwoord), zodat ook daaruit niet kan worden afgeleid dat de pensioenafspraken over de fictieve verhogingen ook voor [A] golden. Er kan dus niet worden vastgesteld dat de bijzondere pensioenafspraak ook voor [A] ging gelden, zodat de voor [A] gestelde schade van € 146.606,00 niet voor vergoeding in aanmerking komt.

2.20.

[gedaagde] voert verder nog aan dat [eiseres] een financierings- of beleggingsvoordeel heeft behaald, omdat zij het bedrag dat zij in 2013 had moeten afstorten tot 2017 heeft kunnen beleggen. Dat zou blijken uit de jaarcijfers van 2014-2017. [eiseres] heeft echter aangevoerd dat zij niet belegt en geen beleggingswinst heeft gemaakt. Zonder nadere onderbouwing van [gedaagde] , die ontbreekt, zal de rechtbank aan dit argument voorbijgaan. Ook aan het standpunt van [gedaagde] dat niet duidelijk is waarop de Belastingdienst haar goedkeuring heeft gegeven gaat de rechtbank voorbij. Dit blijkt uit de correspondentie die [gedaagde] zelf heeft overgelegd als productie 27 bij conclusie van antwoord en de goedkeuring en de brief van de Belastingdienst die is overgelegd als productie 6 bij dagvaarding. Bovendien heeft [eiseres] ter zitting de volledige brieven aan [gedaagde] overhandigd. [gedaagde] heeft hier ter zitting niet verder op gereageerd en niet onderbouwd op welke manier dit de hoogte van de schade zou beïnvloeden.

2.21.

Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] de door [eiseres] geleden schade van € 297.795,00 (€ 444.401,00 – het bedrag van € 146.606,00 voor [A] ) in principe moet vergoeden. Dat wordt alleen nog anders voor zover als het beroep van [gedaagde] op eigen schuld slaagt. Dat is ten dele het geval.

[gedaagde] moet 50% van de schade vergoeden

2.22.

[gedaagde] wijst op de eigen verantwoordelijkheid van [eiseres] . Zij doet daarmee een beroep op eigen schuld van [eiseres] in de zin van artikel 6:101 BW. Dat beroep slaagt deels.

2.23.

[eiseres] heeft ter zitting erkend dat de e-mail van 24 december 2013, waarin [eiseres] schreef dat de definitie van het pensioengevend salaris werd aangepast, multi-interpretabel is. Het is dus goed voorstelbaar dat [gedaagde] door deze e-mail op het verkeerde been is gezet (zie 2.10 en 2.12). Vervolgens heeft [eiseres] nooit meer verzocht om instructies om de fictieve verhoging van het salaris – die volgens haar bleef bestaan – door te voeren in de salarisadministratie, terwijl dat in eerdere jaren wel werd gedaan. Ook gezien de manier waarop [eiseres] het woord ‘nog’ in de e-mail van 27 december 2013 heeft opgevat, mocht verwacht worden dat zij zou informeren naar de berekeningen die in haar beleving nog zouden moeten volgen (zie 2.14).

Vast staat ook dat directielid [B] zelf nauw betrokken was bij de gemaakte afspraken: hij voerde de onderhandelingen met [eiseres] over de bijzondere pensioenafspraak voor de directieleden en [gedaagde] heeft haar e-mail van 30 december 2013 waarin staat dat ‘nog geen rekening’ is gehouden met de fictieve verhoging ook aan hem toegestuurd. Bovendien konden [B] en [C] op hun loonstrook zien dat de fictieve verhoging niet was doorgevoerd (deze fictieve verhoging bedroeg in december 2012 (dus per maand) ruim € 15.000,00 voor [B] en ruim € 20.000,00 voor [C] ). Dat de fictieve verhoging niet daadwerkelijk zou worden uitbetaald doet daaraan niet af, verwacht mocht worden dat de directieleden hun loonstrook bekeken en dat dit (zeer) grote verschil hen zou opvallen. Dat de fictieve verhoging niet was doorgevoerd was ook zichtbaar in de salarisverwerking van [eiseres] . Daarnaast heeft [eiseres] jaarlijks een jaarafsluiting opgesteld. Als het de bedoeling van [eiseres] was om pensioen te betalen, had moeten blijken dat betalingen die voorheen werden gedaan in de vorm van de fictieve verhoging, achterwege waren gebleven. Dat geldt temeer omdat [eiseres] per 31 december 2014 is overgestapt naar zowel een andere pensioenadviseur als een andere pensioenuitvoerder; zelfs bij deze overstap is kennelijk niet opgevallen dat geen fictieve verhogingen meer werden betaald. Vast staat dat [eiseres] , [B] en [C] jarenlang op geen enkel moment bij [gedaagde] aan de bel hebben getrokken over het ontbreken van de fictieve verhogingen. [eiseres] heeft er dus niet alleen zelf aan bijgedragen dat [gedaagde] dacht dat de fictieve verhogingen werden beëindigd, zij heeft er ook aan bijgedragen dat [gedaagde] jarenlang dacht dat het in orde was, met ook alle negatieve gevolgen van het tijdsverloop als gevolg.

2.24.

Ter zitting heeft [eiseres] nog aangevoerd dat [A] in 2014 wel heeft geïnformeerd bij [pensioenuitvoerder] . [pensioenuitvoerder] zou hebben aangegeven dat er structureel achterstanden waren, zodat [eiseres] in de veronderstelling was dat de fictieve verhoging nog verwerkt moest worden. Dit punt is niet van belang in de verhouding tussen partijen. Ook als juist is dat [A] contact met [pensioenuitvoerder] heeft opgenomen, blijkt nergens uit dat dit [gedaagde] ooit heeft bereikt. Ook is nergens uit gebleken dat dit voor [A] , [B] , [C] of wie dan ook bij [eiseres] aanleiding is geweest hierover contact met [gedaagde] op te nemen. Dat hadden zij wel moeten doen. Ook als [eiseres] in de veronderstelling was dat de fictieve verhogingen nog door [pensioenuitvoerder] verwerkt moesten worden, had zij een en ander moeten constateren in de jaarafsluiting, zoals hiervoor genoemd.

2.25.

Het aan [eiseres] toe te rekenen aandeel in de schade wordt op basis van alle voornoemde omstandigheden van het geval gesteld op 50%. De billijkheid geeft geen aanleiding tot een andere verdeling. Dat betekent dat [gedaagde] 50% van de schade moet vergoeden. Dat is een bedrag van € 148.897,50 (€ 297.795,00 / 2).

Conclusie

2.26.

Het voorgaande leidt ertoe dat [gedaagde] zal worden veroordeeld een bedrag van € 148.897,50 te betalen aan [eiseres] .

[gedaagde] moet de wettelijke rente betalen

2.27.

[eiseres] maakt aanspraak op de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 juli 2017, de dag waarop zij een aansprakelijkstelling heeft verstuurd aan [gedaagde] . [gedaagde] heeft dit niet betwist, zodat de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf die datum zal worden toegewezen.

2.28.

[gedaagde] heeft wel een beroep gedaan op matiging van de wettelijke rente, omdat [eiseres] meermaals langere periodes heeft ‘stilgezeten’. Het is onder die omstandigheden niet correct of redelijk om het belopen van de wettelijke rente uitsluitend voor rekening van [gedaagde] te laten komen, zo stelt zij. Dit beroep slaagt niet. De rechtbank kan de wettelijke rente matigen als toekenning ervan in de gegeven omstandigheden – waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en de draagkracht van beide partijen – tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden (art. 6:109 lid 1 BW). Daarbij moet de rechtbank ook rekening houden met de aard van deze rente; het is een door de wet gefixeerde schadevergoeding. De rechtbank moet dus terughoudend van deze matigingsbevoegdheid gebruikmaken. [gedaagde] heeft niet voldoende gemotiveerd waarom de toekenning van de wettelijke rente voor haar tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leidt. De enkele stelling dat [eiseres] ‘meermaals gedurende langere periodes’ heeft ‘stil gezeten’ is hiervoor reeds meegewogen in het onderdeel eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW. Het is niet juist dit hier nog een keer mee te wegen.

[gedaagde] moet buitengerechtelijke kosten betalen

2.29.

[eiseres] maakt aanspraak op € 6.775,00 aan buitengerechtelijke kosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is, omdat het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. [eiseres] heeft (ter zitting) voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is echter hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. Op basis van het toe te wijzen bedrag van € 148.897,50 zal een bedrag van € 2.263,98 aan buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen.

2.30.

De gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:119 BW is toewijsbaar vanaf de dag van de dagvaarding (13 december 2022), zoals gevorderd. De rechtbank zal deze wettelijke rente toewijzen.

[gedaagde] moet de proceskosten betalen

2.31.

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [eiseres] op basis van het toegewezen bedrag begroot op:

dagvaarding € 125,03
informatiekosten KVK € 6,15
griffierecht € 5.737,00
salaris advocaat

Totaal € 9.628,18

2.32.

De nakosten en de wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen ook worden toegewezen, zoals hierna in de beslissing genoemd.

3.De beslissing

De rechtbank:

3.1.

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 148.897,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 juli 2017 tot de dag van betaling,

3.2.

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen de buitengerechtelijke kosten van € 2.263,98, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 13 december 2022 tot de dag van betaling,

3.3.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot dit vonnis vastgesteld op € 9.628,18, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van betaling,

3.4.

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten vanaf de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van betaling,

3.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.R. Creutzberg en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2023.

5403