ECLI:NL:RBMNE:2023:4187

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Toezicht

locatie Lelystad

zaaknummer / rekestnummer: FT RK 23/623

Vonnis op het verzoek tot homologatie van een akkoord ex artikel 383 lid 1 Faillissementswet (Fw) van 3 augustus 2023

in de zaak van:

de besloten vennootschap

[verzoekster] B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

verzoekster,

hierna te noemen: “ [verzoekster] ”,

advocaten: mrs. A.W. de Man en M. Anneveld te Amsterdam,

belanghebbende:

de besloten vennootschap

[belanghebbende] B.V

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

hierna te noemen: “ [belanghebbende] ”,

gemachtigde: mr. M. Aktas.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de beschikking van 10 maart 2023,
het stemverslag, gedeponeerd ter griffie op 25 juli 2023,
het verzoekschrift van 25 juli 2023,
de beschikking van 27 juli 2023,
de zienswijze van [belanghebbende] van 28 juli 2023,
het verweerschrift van [verzoekster] van 30 juli 2023,
de aanvullende zienswijze van [belanghebbende] van 1 augustus 2023.

1.2.

Het verzoek tot homologatie is op 31 juli 2023 via een videoverbinding behandeld in aanwezigheid van:

de heer [A] , bestuurder van [verzoekster] ,
de heer mr. A.W. de Man, advocaat van [verzoekster] ,
mevrouw mr. M. Anneveld, advocaat van [verzoekster] ,
de heer mr. J. Postma, advocaat van [verzoekster] ,
de heer [B] , adviseur bij [onderneming 1] B.V.,
de heer mr. M. Aktas, gemachtigde van [belanghebbende] .

1.3.

Gelet op de te nemen beslissing, heeft [verzoekster] geen gelegenheid meer gekregen om te reageren op de aanvullende zienswijze van [belanghebbende] .

2.Inleiding

2.1.

In deze uitspraak wordt een akkoord dat [verzoekster] aan haar schuldeisers heeft aangeboden, goedgekeurd (gehomologeerd). Voorafgaande aan de totstandkoming van dit akkoord werd een afkoelingsperiode gelast en een aspectenverzoek behandeld. In dat kader werd met name discussie gevoerd over de positie van het UWV. Het aangeboden akkoord wordt breed gedragen onder alle groepen van schuldeisers. Het akkoord heeft een financiële herstructurering tot gevolg die, in combinatie met een door [verzoekster] al doorgevoerde operationele herstructurering, tot gevolg heeft dat de onderneming kan voortbestaan. In het kader van de homologatie heeft vooral een geschil tussen [verzoekster] en [belanghebbende] gespeeld. Tussen hen is in geschil of uit het (gehomologeerd) akkoord voor [belanghebbende] een betalingsverplichting volgt. Op dat geschil kan in deze beschikking geen bindend oordeel worden gegeven, omdat de uitvoering van het akkoord onderwerp kan zijn van een civiele procedure tussen partijen. De bepalingen in het akkoord geven evenwel geen grond voor weigering van de homologatie, ook niet als daaruit een terugbetalingsverplichting voor [belanghebbende] zou volgen.

3.De feiten

3.1.

In de eerdere beschikkingen in deze zaak werden feiten vastgesteld. In deze uitspraak worden die feiten deels herhaald en aangevuld, voor zover dat van belang is voor de beslissing om het akkoord te homologeren.

De onderneming

3.2.

[verzoekster] is een onderneming die sinds 1974 actief is als [.] . [verzoekster] heeft zich bezig gehouden met [..] . De klanten van [verzoekster] bestaan uit enkele grote restaurant- en hotelketens. Daarnaast levert [verzoekster] aan een scala van kleinere hotels, restaurants en cafés. [verzoekster] levert ook voor banqueting, partycatering, bedrijfscatering, hotelontbijt, sport- en schoolkantines, kantoren en showrooms. Bij [verzoekster] zijn 320 werknemers in dienst. De onderneming is gevestigd in [plaats] .

3.3.

De bestuurder van [verzoekster] is de heer [A] . De aandelen van [verzoekster] worden gehouden door de besloten vennootschap [onderneming 2] B.V. De aandelen van [onderneming 2] worden op hun beurt gehouden door de besloten vennootschappen [onderneming 3] B.V. (85%) en [onderneming 4] B.V. (15%). [onderneming 3] is een vennootschap van de heer [A] . [onderneming 4] is een vennootschap van de heren [C] en [D] .

3.4.

De activiteiten van [verzoekster] worden gefinancierd door middel van aandeelhoudersleningen, een kredietovereenkomst met de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V. en verschillende leningen bij gelieerde partijen. Per 20 november 2022 stond bij ABN een saldo van € 2.795.380 uit, plus € 484.000 aan verplichtingen uit hoofde van bankgaranties. De bankgaranties waren ten tijde van de behandeling van het verzoek tot homologatie niet getrokken. ABN heeft een eerste pandrecht op de voorraden, inventaris, vorderingen en intellectuele eigendomsrechten van [verzoekster] .

3.5.

[onderneming 3] , [onderneming 5] , [onderneming 6] en [onderneming 4] hebben (via [onderneming 2] ) in totaal een bedrag van € 5,6 miljoen aan [verzoekster] geleend. Deze partijen hebben een pandrecht (tweede in rang) op de voorraden, inventaris, vorderingen en intellectuele eigendomsrechten.

3.6.

[verzoekster] houdt alle aandelen in de besloten vennootschap [onderneming 7] B.V. [onderneming 7] heeft zich gericht op de in- en verkoop van dranken onder andere via slijterijen. Binnen [onderneming 7] vinden beperkte operationele activiteiten plaats. De handelsschulden van [onderneming 7] kunnen uit de opbrengst van deze activiteiten worden voldaan. De voorraden van [onderneming 7] zijn verpand aan ABN.

Oorzaken en achtergronden

3.7.

Door veranderende marktomstandigheden zijn de activiteiten van de zelfbedieningsgroothandel van [verzoekster] verlieslatend geworden. De omzet van haar bezorgactiviteiten steeg echter. Medio 2018 is besloten de vestiging van de bezorggroothandel van [verzoekster] te verplaatsen van [vestigingsplaats 1] naar [plaats] om de bezorgactiviteiten beter te kunnen faciliteren. [verzoekster] heeft vervolgens geprobeerd de zelfbedieningsactiviteiten te verkopen. Naast het afbouwen van haar zelfbedieningsactiviteiten en het afvloeien van een substantieel deel van het personeel, is begin 2020 de zelfbedieningsgroothandel van [verzoekster] in [vestigingsplaats 1] gesloten.

3.8.

Als gevolg van de verhuizing in 2018 heeft [verzoekster] gedurende twee jaar dubbele huisvestings- en personeelskosten gemaakt. De ontstane verliezen moesten begin 2020 worden terugverdiend uit de verwachte winst. De winstverwachtingen kwamen niet uit doordat de horecasector in maart 2020 werd getroffen door de coronacrisis. Als gevolg van de coronacrisis daalde de omzet van [verzoekster] van € 74,4 miljoen in 2019 naar € 37,2 miljoen in 2020 en € 32,0 miljoen in 2021. Ondanks de verstrekte overheidssubsidies realiseerde [verzoekster] een negatief operationeel resultaat voor afschrijvingen (EBITDA) van € 5,6 miljoen in 2020 en € 0,5 miljoen in 2021. Vanaf februari 2022 heeft de omzet zich hersteld naar een bedrag van € 56,0 miljoen en werd een negatief EBITDA gerealiseerd van € 1,9 miljoen.

3.9.

De totale schuldenlast van [verzoekster] bedraagt eind 2022 ongeveer € 22,2 miljoen, bestaande uit € 5,6 miljoen aandeelhoudersleningen, € 2,6 miljoen van ABN, € 5,6 miljoen uitgestelde belastingschulden en ongeveer € 2,2 aan verplichtingen betreffende ontvangen coronasteun (NOW en TVL). [verzoekster] heeft op dat moment handelscrediteuren ten bedrage van ongeveer € 6,2 miljoen.

3.10.

De Belastingdienst heeft vanaf 1 oktober 2022 in termijnen terugbetaling verlangd van de opgebouwde belastingschulden. In mei 2022 heeft ABN aan [verzoekster] bericht dat zij het bedrag van het rekening-courantkrediet van [verzoekster] wenste terug te brengen. Dit bleek voor [verzoekster] niet mogelijk. De schuldenpositie van [verzoekster] was structureel te hoog voor de haar afloscapaciteit.

3.11.

Op 24 november 2022 heeft [verzoekster] een startverklaring gedeponeerd (artikel 370 lid 3 Fw). Als onderdeel van de voorbereiding van het akkoord heeft [verzoekster] overleg gepleegd met haar belangrijkste schuldeisers. Met name met de Belastingdienst, het UWV en ABN is gesproken over de totstandkoming van het akkoord. De vraag welke schuldeisers buiten het akkoord konden worden gehouden en wat per saldo de positie ten opzichte van het UWV zou zijn, is hierbij uitdrukkelijk aan de orde geweest. Ook de positie van de schuldeisers die wel of niet buiten het akkoord zouden worden gehouden, werd uitvoerig besproken.

3.12.

De reorganisatie die voor de coronacrisis werd doorgevoerd, heeft weliswaar een operationeel gezonde onderneming opgeleverd, maar zonder financiële herstructurering zal [verzoekster] niet in staat zijn haar schulden te voldoen en zal [verzoekster] failliet gaan. Naast de onderhavige financiële herstructurering heeft [verzoekster] de volgende operationele maatregelen doorgevoerd:

de verlieslatende zelfbedieningsgroothandel werd in januari 2020 gesloten;
de inefficiënties in de logistieke processen, die mede als gevolg van de verhuizing waren ontstaan, zijn aangepakt;
de personeelskosten zijn aantoonbaar gedaald doordat minder logistieke medewerkers nodig zijn;
de huisvestingskosten zijn gedaald als gevolg van de verhuizing;
[verzoekster] heeft een nieuwe webshop laten bouwen;
de nieuwe locatie biedt ruimte voor verdere groei van de omzet;
het nieuwe business model en de wijze van klantbediening en de commerciële doelen die hiermee samenhangen hebben geresulteerd in de werving van nieuwe klanten; en
de winstgevendheid is toegenomen als gevolg van behaalde schaalvoordelen en relatieve kostenbesparingen.

Het akkoord

3.13.

[verzoekster] heeft een taxatie laten uitvoeren om de waarde van haar bezittingen vast te stellen. Op 7 december 2022 is een taxatie van de vorderingen op debiteuren uitgevoerd. Een taxatie van de roerende zaken is uitgevoerd op 24 januari 2023. De taxaties zijn uitgevoerd door het [onderneming 8] (“ [onderneming 8] ”). [onderneming 8] heeft de waarde van de verschillende activa van [verzoekster] vastgesteld op een bedrag van € 2.627.582. Bij bepaling van de liquidatiewaarde is de waarderingsdeskundige ( [onderneming 1] ) van [verzoekster] van het volgende insolventiescenario uitgegaan:

In casu wordt verondersteld dat een gedwongen verkoop op een going concern basis niet leidt tot een hogere opbrengst dan wanneer de individuele activa worden verkocht. De rationale voor deze aanname is gelegen in het feit dat bij het publiek worden van informatie over een (naderend of uitgesproken) faillissement van de Onderneming, de leveranciers en afnemers hun handelsrelaties met de Onderneming onmiddellijk en volledig zullen staken vanwege de aard van de activiteiten in de sector en hun handelsrelaties elders onder zullen brengen. Iedere vorm van goodwill die aanwezig is binnen de Onderneming wordt daarmee terstond vernietigd. Om deze reden is gebruik gemaakt van een piece meal benadering waarbij de individuele activa van de Onderneming onder tijdsdruk gedwongen worden verkocht (“value as a forced liquidation”) om zodoende de uitkering in een faillissementssituatie te benaderen.

3.14.

[onderneming 1] heeft de kosten van afwikkeling in faillissement begroot op een bedrag van € 1.639.000. Deze kosten zouden in een faillissement niet kunnen worden voldaan, gelet op de positie die ABN daarin zou innemen.

3.15.

[verzoekster] heeft laten vaststellen welke waarde als gevolg van de voorgenomen herstructurering kan worden behouden. Deze reorganisatiewaarde is (op basis van een DCF-benadering) bepaald op een bedrag van € 4.046.371. Niet alle schulden van [verzoekster] worden gesaneerd. Een bedrag van € 797.516 zal volledig worden voldaan. Daarnaast zullen als gevolg van de totstandkoming van het akkoord fiscale verplichtingen ontstaan en worden voldaan voor een totaalbedrag van € 988.334.

3.16.

[verzoekster] heeft ervoor gekozen om 20 november 2022 als datum in het akkoord te hanteren waarop haar schuldpositie wordt gefixeerd. De op die datum bestaande schulden worden meegenomen in het akkoord. [verzoekster] hanteert voor haar interne managementrapportages periodes van vier weken. Periode 10 eindigde op 20 november 2022 en was de meest recent afgesloten periode waarvoor een financieel en administratief dossier beschikbaar was.

3.17.

De schuldeisers en aandeelhouders zijn onder het akkoord ingedeeld in de volgende klassen:

Vorderingen (€)

Akkoord (€)

Faillissement (€)

I. Preferente schuldeisers (Belastingdienst)

5.675.001

1.185.607

21%

63.259

II. Zekerheidsgerechtigden (ABN)

2.795.380

1.419.138

51%

1.075.077

38%

III. Schuldeisers met een eigendomsvoorbehoud

1.328.371

727.136

55%

576.827

43%

IV. Concurrente schuldeisers

1.712.327

342.465

20%

V. Aandeelhoudersleningen

5.780.328

Totaal

17.291.407

3.674.346

1.715.163

3.18.

De Belastingdienst (klasse I) zou in een hypothetisch faillissement € 63.259 ontvangen. Dit bedrag wordt onder het akkoord volledig voldaan. Over het restant van zijn vordering ontvangt de Belastingdienst een uitkering van 20% (€ 1.122.348), te voldoen in 12 gelijke maandelijkse termijnen. Tot zekerheid voor de nakoming van deze uitgestelde betalingsverplichting ontvangt de Belastingdienst een eerste pandrecht op vorderingen van [verzoekster] .

3.19.

ABN (Klasse II) zou in faillissement op basis van haar zekerheidsrechten een bedrag ontvangen van € 1.075.077. Dit bedrag wordt onder het akkoord volledig voldaan. Over het resterende, niet door zekerheid gedekte deel van haar vordering (€ 1.720.303) ontvangt ABN een uitkering van 20%.

3.20.

Schuldeisers die zaken onder eigendomsvoorbehoud hebben geleverd (Klasse III), zouden in het geval van een faillissement gezamenlijk € 576.827 ontvangen. Dit bedrag wordt onder het akkoord volledig voldaan, waarbij rekening wordt gehouden met de waarde van het eigendomsvoorbehoud van iedere schuldeiser. Voor het gedeelte van hun vorderingen dat niet onder het eigendomsvoorbehoud kan worden verhaald, ontvangen deze schuldeisers een percentage van 20%.

3.21.

Concurrente schuldeisers (Klasse IV) zouden in faillissement geen uitkering ontvangen. Zij ontvangen onder het akkoord een uitkering van 20%.

3.22.

Aandeelhouders en gelieerde partijen ontvangen onder het akkoord geen uitkering.

3.23.

Een deel van de schuldeisers is niet bij het akkoord betrokken. Het betreft schuldeisers die voor de voortzetting van de onderneming essentieel zijn (dwangcrediteuren). Daarnaast is een groep schuldeisers met vorderingen van minder dan € 5.000, buiten het akkoord gehouden. Het UWV is buiten het akkoord gehouden met betrekking tot de NOW schulden en vorderingen. Tot slot is de verschuldigde omzetbelasting buiten het akkoord gehouden, omdat deze belastingschuld valt binnen een fiscale eenheid van de groep waartoe [verzoekster] behoort.

3.24.

Voor de herstructurering is financiering nodig ten bedrage van € 3.035.998. Dit bedrag bestaat uit:

- een bedrag van € 2.551.998 dat als gevolg van het akkoord in cash zal moeten worden voldaan. Een gedeelte van de onder het akkoord verschuldigde uitkering aan de Belastingdienst zal worden uitgesteld;

- een bedrag van € 484.000 voor de voldoening van de verplichtingen onder het akkoord én voor het stellen van een nieuwe verhuurdersgarantie en voor een inkooporganisatie.

3.25.

[verzoekster] heeft overeenstemming bereikt met [onderneming 4] om het voor het akkoord benodigde bedrag te verstrekken in de vorm van een geldlening. [onderneming 3] zal als onderdeel van deze nieuwe financiering een deel van haar aandelen in [onderneming 2] overdragen aan [onderneming 4] , die daardoor 25% van de aandelen van [verzoekster] zal gaan houden.

De stemming

3.26.

Op 5 juni 2023 hebben de schuldeisers een conceptakkoord ontvangen. Zij hebben tot 19 juni 2023 de gelegenheid gehad om hun zienswijze hierop kenbaar te maken. [verzoekster] heeft de definitieve versie van het akkoord ter stemming voorgelegd aan haar schuldeisers op 26 juni 2023. De schuldeisers hebben 14 dagen de tijd gehad om hun stem kenbaar te maken. De stemperiode liep af op 10 juli 2023. Van de stemming is op 17 juli 2023 een stemverslag gemaakt dat dezelfde dag is gedeeld met de schuldeisers. Alle schuldeisers hebben volgens het stemverslag voor het akkoord gestemd. Twee schuldeisers uit klasse IV hebben niet gestemd.

Ten aanzien van [belanghebbende]

3.27.

[belanghebbende] had op 20 november 2022 een vordering op [verzoekster] van € 17.821. [verzoekster] heeft deze vordering op 24 november 2022 aan [belanghebbende] voldaan door middel van een automatische incasso. [belanghebbende] werd ingedeeld in Klasse IV.

4.Het standpunt van [verzoekster]

4.1.

heeft verzocht om goedkeuring van het aangeboden akkoord en heeft dit als volgt toegelicht.

4.2.

Het akkoord is door [verzoekster] op redelijke wijze voorbereid en aan de betrokken belanghebbenden voorgelegd, zodanig dat geen van de in artikel 384 Fw genoemde omstandigheden aan het verzoek tot homologatie in de weg kan staan.

4.3.

[verzoekster] en de Belastingdienst hebben onder meer besprekingen gevoerd over het uitkeringspercentage, een uitgestelde betaling en het aanmerken van schuldeisers als dwangcrediteuren. Daarnaast is gediscussieerd over vier concurrente schuldeisers, die zeer kort na de fixatiedatum (20 november 2022) via automatische incasso volledig zijn voldaan. Deze betalingen via automatische incasso zijn een kennelijke vergissing, maar konden niet meer worden gestorneerd. De Belastingdienst heeft zich op het standpunt gesteld dat de volledige betaling van de vorderingen van de voornoemde vier concurrente schuldeisers nadelig was voor de Belastingdienst, omdat hem als preferente schuldeiser slechts een betaling van een deel van zijn vordering wordt aangeboden (hetzelfde percentage als de concurrente schuldeisers). Dat er ook concurrente schuldeisers een volledige betaling van hun vordering zouden ontvangen, is niet in overeenstemming is met artikel 73.3a.2., lid 1 en 2, van de Leidraad Invordering 2008, aldus de Belastingdienst. De Belastingdienst heeft in het kader van zijn medewerking aan de totstandkoming van het akkoord geëist dat de bedragen door deze schuldeisers werden terugbetaald. Bovendien levert de betaling ook een doorkruising van de paritas creditorum op. De betrokken schuldeisers zijn overeenkomstig aangeschreven. Twee van deze schuldeisers hebben geen stem uitgebracht, één heeft ingestemd en één is in overleg met de Belastingdienst aangemerkt als dwangschuldeiser.

4.4.

Het is onmogelijk om de Belastingdienst volledig te voldoen. De Belastingdienst heeft een vordering van € 5.675.001 die in het akkoord wordt betrokken, waarvan € 1.185.607 onder het akkoord wordt voldaan en de rest (€ 4.489.394) wordt kwijtgescholden.

4.5.

Elke klasse heeft voor het akkoord gestemd. Niemand heeft zich tegen het akkoord uitgesproken. Twee schuldeisers hebben niet gestemd, zodat [verzoekster] belang heeft bij goedkeuring en verbindendverklaring van het akkoord. Dit zijn [belanghebbende] en Nationale Nederlanden Schadeverzekeringen N.V. (hierna: Nationale Nederlanden). Voorafgaand aan de stemming hebben zij kenbaar gemaakt dat, aangezien hun gehele vordering reeds is voldaan (zie hiervoor) en zij op dit moment niets te vorderen hebben van [verzoekster] , zij van mening zijn dat zij niet meegenomen hoeven te worden in het akkoord. Bij [belanghebbende] gaat het om een vordering van € 17.821 en bij Nationale Nederlanden om € 10.489. Volgens het akkoord ontvangen ze hiervan 20%, derhalve respectievelijk € 3.564 en € 2.097. De abusievelijk ontvangen bedragen zullen middels de uitvoering van het akkoord worden verrekend met toekomstige verplichtingen.

4.6.

Het akkoord wijkt af van de zogenaamde ‘absolute priority rule’. Immers, de Belastingdienst ontvangt onder het akkoord hetzelfde uitkeringspercentage als concurrente schuldeisers van Klasse IV. Bepaalde schuldeisers zijn daarnaast niet in het akkoord betrokken. Het gaat ten eerste om schuldeisers met een dwangpositie. Dit zijn schuldeisers die door grote klanten van [verzoekster] zijn aangesteld om producten en diensten te leveren, en waarvoor deze grote klanten geen alternatief aanvaarden. Indien de leveranciers niet zouden worden betaald, zou dit de bedrijfsactiviteiten ernstig verstoren. Daarnaast zijn enkele schuldeisers buiten het akkoord gelaten omdat (i) de rechten van het pensioenfonds niet mogen worden gewijzigd onder het akkoord, (ii) er zonder [onderneming 9] niet genoeg chauffeurs zouden zijn om de vrachtwagens met producten te vervoeren, waardoor de activiteiten van de onderneming zouden stilvallen en tot slot (iii) zonder juridische en financiële adviseurs de (voorbereiding van de) WHOA-procedure onmogelijk zou zijn geweest.

4.7.

Ten tweede zijn schuldeisers met vorderingen van minder dan € 5.000 buiten het akkoord gehouden. De omvang van deze vorderingen is immers zeer beperkt in vergelijking met de omvang van het akkoord als geheel, waardoor van belang is om deze groep niet op te nemen om redenen van snelheid van voltooiing en uitvoerbaarheid van het akkoord.

4.8.

Ten derde is het UWV met betrekking tot zijn vordering uit hoofde van Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (“NOW”) 1 en NOW 2 niet in het akkoord opgenomen. Op basis van de eindafrekening van NOW 1 en NOW 2 heeft het UWV een vordering van € 1,1 miljoen op [verzoekster] . Op basis van NOW 3 tot en met 8 heeft [verzoekster] een vordering van € 1,l miljoen op het UWV. Als gevolg van het beleid van UWV van 28 november 2022 dienen alle reeds door [verzoekster] ontvangen voorschotten, al dan niet terecht verstrekt, volledig te worden meegenomen in de vordering van UWV op [verzoekster] in geval van een WHOA-procedure. Daarnaast heeft het UWV geen bevoegdheid om een vordering en schuld uit hoofde van NOW-regelingen te verrekenen. Zou het UWV wel worden meegenomen voor de reeds vastgestelde NOW 1 en NOW 2 periodes, terwijl de door [verzoekster] te ontvangen nabetaling pas in een later stadium zal worden ontvangen, dan zou dit leiden tot een extra financieringsbehoefte voor [verzoekster] van ongeveer € 220.000.

4.9.

Tot slot is de Belastingdienst met betrekking tot de door [verzoekster] verschuldigde omzetbelasting niet betrokken bij het akkoord, aangezien deze belastingschuld valt binnen de fiscale eenheid van de groep waartoe [verzoekster] behoort en er sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid van de andere tot de fiscale eenheid behorende entiteiten.

5.Het standpunt van [belanghebbende]

5.1.

heeft naar voren gebracht dat de goedkeuring van het akkoord moet worden geweigerd om de volgende redenen.

5.2.

[belanghebbende] is van oordeel dat haar vorderingsrecht van € 17.821,87 niet had moeten worden meegenomen in het voorliggende akkoord. Deze vordering werd rechtsgeldig door [verzoekster] voldaan op 24 november 2022 middels een automatische incasso.

5.3.

De rechten van [belanghebbende] zouden geraakt worden als zij betrokken wordt in het akkoord. In het akkoord wordt immers haar recht op volledige betaling aangetast. De betaling kan niet meer worden teruggedraaid.

5.4.

[belanghebbende] kwalificeert niet al schuldeiser in de zin van de WHOA, omdat de vordering waarvoor zij in het akkoord is opgenomen niet meer bestaat. De situatie dat [belanghebbende] op onjuiste gronden als schuldeiser is meegenomen in het akkoord, is reden om het verzoek tot homologatie af te wijzen (artikel 384 lid 2 sub d Fw). Als de rechtbank van oordeel is dat [belanghebbende] als schuldeiser kwalificeert, dan vraagt [belanghebbende] om het verzoek tot homologatie af te wijzen op grond van artikel 384 lid 2 sub i Fw.

6.De beoordeling

6.1.

De rechtbank heeft op 9 december 2022 haar rechtsmacht vastgesteld en zich relatief bevoegd verklaard, zodat de rechtbank op grond van artikel 369 lid 8 Fw ook bevoegd is om kennis te nemen van voorliggend verzoekschrift. Er is sprake van een besloten procedure.

6.2.

Een voorwaarde om een verzoek tot goedkeuring van een akkoord te kunnen doen, is dat ten minste één klasse van aandeelhouders of schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd (artikel 383 lid 1 Fw). Dit dient een klasse te zijn die in het geval van een faillissement van [verzoekster] naar verwachting een uitkering tegemoet kan zien. Ziet een akkoord uitsluitend op schuldeisers die bij een faillissement geen uitkering te verwachten hebben, dan geldt deze laatste eis niet. In dit geval hebben alle klassen met het akkoord ingestemd, zodat aan deze voorwaarde is voldaan.

6.3.

Een akkoord wordt goedgekeurd als er geen afwijzingsgronden zijn. In dit geval zal het akkoord op inhoud en wijze van totstandkoming worden getoetst aan de algemene afwijzingsgronden uit artikel 384 lid 2 Fw.

6.4.

Twee schuldeisers, waaronder [belanghebbende] , hebben niet gestemd, omdat zij volledig werden voldaan. [belanghebbende] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij geen schuldeiser meer is en daarom ten onrechte is meegenomen in en uitgenodigd mee te stemmen op het akkoord. [belanghebbende] heeft op 1 augustus 2023 aan de rechtbank bericht dat zij geen afwijzingsverzoek wil doen en geen beroep doet op artikel 384 lid 3 of lid 4 Fw. Dit betekent dat de beoordeling van hetgeen [belanghebbende] in haar zienswijze naar voren heeft gebracht, zal plaatsvinden aan de hand van artikel 384 lid 2 Fw.

6.5.

In artikel 384 lid 2 sub d Fw is bepaald dat een verzoek tot homologatie wordt afgewezen, als een schuldeiser voor een ander bedrag tot de stemming over het akkoord had moeten worden toegelaten,
tenzijdie beslissing niet tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden. [verzoekster] heeft grote vrijheid om te bepalen volgens welke procedure schulden kunnen worden aangemeld en wie mag deelnemen aan een stemming. [verzoekster] heeft als uitgangspunt onder het akkoord genomen dat iedereen die op 20 november 2022 (de fixatiedatum) een vordering op haar heeft, als stemgerechtigde schuldeiser wordt aangemerkt. Deze fixatiedatum heeft [verzoekster] gekozen omdat op 20 november 2022 een boekhoudkundige periode werd afgesloten. [belanghebbende] heeft, net als andere schuldeisers, geen bezwaren aangevoerd tegen de door [verzoekster] gekozen fixatiedatum. [belanghebbende] had op 20 november 2022 een vordering op [verzoekster] , zodat goed te volgen is dat zij door [verzoekster] is aangemerkt als stemgerechtigde schuldeiser onder het akkoord. Daar komt bij dat het antwoord op de vraag of [belanghebbende] wel of niet tot de stemming had moeten worden toegelaten, nooit een andere uitkomst van de stemming tot gevolg zou hebben gehad. [belanghebbende] heeft in dit geval niet gestemd, maar ook als zij tegen had gestemd, zou dit de stemuitslag in klasse IV niet hebben gewijzigd en zou het akkoord hebben kunnen rekenen op een voldoende meerderheid. Dit laatste geldt ook voor Nationale Nederlanden. De weigeringsgrond van artikel 384 lid 2 sub d Fw doet zich dus hoe dan ook niet voor.

6.6.

In artikel 384 lid 2 onder c Fw is bepaald dat een homologatieverzoek moet worden afgewezen indien het akkoord of de daaraan gehecht bescheiden niet alle in artikel 375 Fw voorgeschreven informatie bevat, tenzij zodanig gebrek redelijkerwijs niet tot een andere stemuitslag had geleid. Het akkoord dient op de voet van artikel 375 Fw alle informatie te bevatten die de stemgerechtigden nodig hebben om zich een geïnformeerd oordeel te vormen over het akkoord, waaronder de sub a. tot en met f. genoemde informatie. Vastgesteld wordt dat in het akkoord niets is opgenomen over de in 4.3 en 4.5 bedoelde abusievelijke betalingen na de fixatiedatum aan enkele schuldeisers, en in het bijzonder over de betalingen aan Nationale Nederlanden en [belanghebbende] . Het had voor de hand gelegen deze informatie wel met alle schuldeisers, en niet alleen met de Belastingdienst, zoals kennelijk is gebeurd, te delen. Dat [verzoekster] heeft verzuimd deze informatie met de schuldeisers te delen, levert echter geen grond op om homologatie te weigeren. [verzoekster] heeft, onder meer in het verzoekschrift, openheid van zaken gegeven over deze kwestie. Daarbij heeft zij ook duidelijk gemaakt dat de betaling aan deze twee schuldeisers per abuis zijn verricht, door middel van een B2B automatische incasso die niet meer kon worden teruggedraaid. Ook heeft zij duidelijk gemaakt dat zij deze schuldeisers heeft aangeschreven en aangespoord het meerdere boven 20% terug te betalen, en ook na homologatie zal trachten terugbetaling te verkrijgen. Het is niet aannemelijk geworden dat schuldeisers - en vooral de schuldeisers in klasse IV die dit betreft - indien zij eerder met deze omstandigheden bekend waren geworden, in die mate anders hadden gestemd op het akkoord dat dit tot een andere stemuitslag had geleid.

6.7.

Hetgeen [belanghebbende] verder heeft aangevoerd, geeft onvoldoende aanleiding om tot het oordeel te komen dat er andere redenen zijn voor afwijzing van het verzoek (artikel 384 lid 2 sub i Fw). Daartoe wordt het volgende overwogen.

6.8.

De eerste vraag is of nog voordat het akkoord wordt gehomologeerd, voor [belanghebbende] een verplichting is ontstaan tot terugbetaling. De verbintenis op basis waarvan [belanghebbende] een vordering had op [verzoekster] , is op 24 november 2022 teniet gegaan door de betaling die [verzoekster] abusievelijk heeft gedaan. Anders dan [verzoekster] heeft aangevoerd, bestaat er geen verplichting voor [belanghebbende] om tot terugbetaling over te gaan, omdat de akkoordprocedure werd gestart waarbij een fixatiedatum werd gehanteerd. De wettelijke regeling voor de aanbieding van een onderhands akkoord voorziet niet in een datum waarop schulden worden gefixeerd. Bij een herstructurering geldt niet de regel dat, zoals bij het intreden van het faillissement, de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt. Een WHOA-herstructurering behoeft ook niet het gehele vermogen van [verzoekster] te bevatten. Op welke rechtsgrond moet worden aangenomen dat [belanghebbende] , en overigens ook Nationale Nederlanden, moet terugbetalen, heeft [verzoekster] niet duidelijk gemaakt.

6.9.

Vervolgens is de vraag of een verplichting tot terugbetaling zal ontstaan dóór de homologatie van het akkoord. Dat is wel de kennelijke bedoeling van [verzoekster] met het akkoord. Alle schuldeisers in klasse IV, waaronder [belanghebbende] , krijgen op basis van het akkoord een gedeelte van 20% voldaan op hun op 20 november 2022 bestaande vorderingsrechten. Blijkens de toelichting van [verzoekster] in het verzoekschrift is dit het gevolg van de gekozen fixatiedatum (20 november 2022) en het beleid van de Belastingdienst (artikel 73.3a.2a Leidraad Invordering 2008). [verzoekster] heeft toegelicht dat de Belastingdienst heeft verlangd dat de schuldeisers die kort na de fixatiedatum volledige betaling hebben ontvangen, het meerdere boven de 20% zouden terugbetalen. [verzoekster] heeft dit voorafgaand aan de stemming aan deze schuldeisers gecommuniceerd. [verzoekster] heeft op 20 april 2023 aan [belanghebbende] bericht dat het volgens het akkoord door [belanghebbende] teveel ontvangen bedrag zou worden ingehouden op (verrekend met) toekomstige verplichtingen, waartegen [belanghebbende] zich op haar beurt heeft verzet. In het akkoord is, als overwogen, over de bijzondere positie van [belanghebbende] en Nationale Nederlanden geen uitdrukkelijke informatie opgenomen; slechts is vermeld dat [belanghebbende] behoort tot de schuldeisers in Klasse IV, die 20% ontvangen en die voor het restant van hun vordering kwijting verlenen. Zonder nadere toelichting valt niet goed in te zien dat op basis van deze vermelding kan worden aangenomen dat het akkoord een terugbetalingsverplichting creëert voor [belanghebbende] en Nationale Nederlanden. Daarbij is van belang dat een schuldeisersakkoord, en een verzoek tot homologatie daarvan, naar zijn aard en strekking over het algemeen betrekking heeft op het herstructureren van
schuldenen niet zal inhouden dat aan (gewezen) schuldeisers een nieuwe financiële verplichting wordt opgelegd. De uitvoering van een akkoord zal – en dit mag bij de Belastingdienst bekend worden verondersteld – uiteindelijk onderwerp kunnen zijn van een civiele procedure tussen [verzoekster] en [belanghebbende] . Het is dus niet de WHOA-rechter die over dit geschil het laatste oordeel heeft.

6.10.

Indien en voor zover zou moeten worden aangenomen dat het akkoord weldegelijk een verplichting tot terugbetaling voor [belanghebbende] en Nationale Nederlanden inhoudt, komt de rechtbank – mede op grond van een belangenafweging – tot de slotsom dat dit evenmin reden is om de homologatie te weigeren op grond van artikel 384 lid 2 sub i Fw.

6.11.

Het akkoord zou in dat geval mogelijk onredelijke gevolgen hebben ten opzichte van Nationale Nederlanden en [belanghebbende] . Aan hen werd immers een opeisbare verplichting voldaan, zonder dat zij op dat moment lijken te hebben geweten dat [verzoekster] bezig was met de voorbereiding van een akkoord. Daarnaast hebben Nationale Nederlanden en [belanghebbende] op dit moment meer ontvangen dan zij onder het akkoord krijgen toebedeeld. Er zijn desondanks verschillende redenen om het akkoord wel te homologeren. In de eerste plaats omdat de voorwaarde tot terugbetaling het resultaat is van onderhandelingen met de Belastingdienst. Het is een eis geweest van de Belastingdienst dat de op 20 november 2022 bestaande vordering van [belanghebbende] in het akkoord werd betrokken en nadien betaalde bedragen werden teruggevorderd. De Belastingdienst heeft er niet mee ingestemd dat [belanghebbende] als dwangcrediteur zou worden aangemerkt. Het is niet onbegrijpelijk dat [verzoekster] aan deze eis van de Belastingdienst gevolg heeft willen geven door [belanghebbende] en Nationale Nederlanden in het akkoord te betrekken. De Belastingdienst heeft in ruil hiervoor namelijk ingestemd met een afwijking van de wettelijke rangorde door genoegen te nemen met hetzelfde percentage als de concurrente schuldeisers. Hierdoor is een aanzienlijk bedrag beschikbaar gekomen en werd een uitdeling aan de concurrente schuldeisers mogelijk. Zonder de instemming van de Belastingdienst, zou een akkoord waarschijnlijk niet tot stand zijn gekomen; in ieder geval niet met deze meerderheid. In de tweede plaats geldt dat het akkoord wordt gesteund door een zeer grote meerderheid van de schuldeisers. Slechts twee schuldeisers, met relatief kleine vorderingen, hebben niet voor het akkoord gestemd. Tot slot is van belang dat in het akkoord een totale schuldenlast wordt gesaneerd van ruim € 17 miljoen en de werkgelegenheid van ongeveer 320 personeelsleden wordt veiliggesteld. Daarnaast heeft [verzoekster] na de fixatiedatum nog betalingen aan [belanghebbende] gedaan op lopende verplichtingen van ruim € 500.000. [belanghebbende] en andere leveranciers hebben daarom belang bij voortzetting van de commerciële band met [verzoekster] .

6.12.

Het belang van [verzoekster] en haar gezamenlijke schuldeisers bij de homologatie van het akkoord weegt op grond van het voorgaande zwaarder dan het belang van [belanghebbende] bij weigering van de homologatie van het akkoord. De akkoord bepalingen zijn niet zodanig onredelijk dat de homologatie moet worden geweigerd. Het is uiteindelijk aan de civiele rechter om te beoordelen of [belanghebbende] op basis van het akkoord tot terugbetaling kan worden gedwongen.

6.13.

Er zijn ook overigens geen algemene afwijzingsgronden aanwezig. [verzoekster] verkeert in een toestand als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw op de in de beschikking van 9 december 2022 vastgestelde gronden. Er is sprake van een akkoord met bijlagen dat de in de wet voorgeschreven informatie bevat. Het akkoord en de toelichting op het akkoord bevatten de informatie die de schuldeisers nodig hebben om zich daarover een oordeel te kunnen vormen. De schuldeisers zijn in de gelegenheid gesteld om nadere informatie te verkrijgen. De schuldeisers zijn op de juiste wijze in kennis zijn gesteld van het akkoord en de oproepingsbeschikking. De schuldeisers hebben voldoende bedenktijd gehad alvorens hun stem te kunnen uitbrengen. De in het akkoord gehanteerde klassenindeling voldoet aan de vereisten van artikel 374 Fw. De schuldeisers zijn voor het juiste bedrag toegelaten tot de stemming. De nakoming van het akkoord is voldoende gewaarborgd. De nieuwe financiering die [verzoekster] ontvangt in het kader van de totstandkoming van het akkoord is niet benadelend voor schuldeisers. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat het akkoord door bedrog, door begunstiging van één of meer stemgerechtigde schuldeisers of met behulp van andere oneerlijke middelen tot stand is gekomen. Tot slot zijn er ook geen andere redenen die zich tegen de goedkeuring van het akkoord verzetten.

6.14.

Ten aanzien van de klassenindeling wordt opgemerkt dat artikel 374 lid 3 Fw als uitgangspunt neemt dat ABN enkel voor het deel van haar vordering waarvoor voorrang geldt in een klasse van schuldeisers met een dergelijk voorrang mag worden ingedeeld. Op dit uitgangspunt geldt een uitzondering wanneer hierdoor geen verandering ontstaat in de verdeling van de waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd. Dat is hier het geval, omdat [verzoekster] onder het akkoord aan ABN een bedrag van € 1.075.077 betaalt voor het gedeelte van haar vordering dat door zekerheden wordt gedekt. Dit bedrag correspondeert met de waarde die naar verwachting in een faillissement volgens de wettelijke rangorde door ABN op basis van haar pandrechten verkregen zou zijn. Over het resterende (concurrente) deel van de vordering van ABN betaalt [verzoekster] hetzelfde uitkeringspercentage dat de concurrente schuldeisers (klasse IV) ontvangen, zo is ook in het akkoord voldoende toegelicht. Daar komt bij dat niet aannemelijk is dat een andere klassenindeling tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden.

6.15.

Nu geen van de afwijzingsgronden zich voordoen, zal het akkoord worden gehomologeerd.

7.De beslissing

De rechtbank:

7.1.

homologeert het door [verzoekster] aangeboden akkoord.

Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Neijt, mr. K.M. van Hassel en mr. C.A.M. de Bruijn in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier W. Mulder op 3 augustus 2023.