Uitspraak
RECHTBANK Midden-Nederland
Civiel recht
Zittingsplaats Utrecht
Zaaknummer: C/16/559179 / KG ZA 23-354
Vonnis in kort geding van 27 juli 2023
in de zaak van
[eiseres],
te [woonplaats] ,
eisende partij in conventie,
gedaagde partij in reconventie,
hierna te noemen: [eiseres] ,
advocaat: mr. M.N. van Dam te Amsterdam,
tegen
[gedaagde],
te [woonplaats] ,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
hierna te noemen: [gedaagde] ,
advocaat: mr. V.M. Besters te Amsterdam.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 t/m 47,
- de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie met producties 1 t/m 12,
- de mondelinge behandeling van 13 juli 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt,
- de pleitnota van [eiseres] ,
- de pleitnota van [gedaagde] .
- de mondelinge behandeling van 13 juli 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt,
- de pleitnota van [eiseres] ,
- de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
Op 13 juli 2023 heeft mr. A.A.T. van Rens, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G. Delissen, griffier, een mondelinge behandeling gehouden. Daarbij was aanwezig [eiseres] , bijgestaan door advocaat mr. M.N. van Dam. Verder was aanwezig [gedaagde] , bijgestaan door mr. V.M. Besters. Daarnaast waren aanwezig mr. W. de Pree, kantoorgenoot van mr. Van Dam en mr. B. Vloeijberghs, kantoorgenoot van mr. Besters.
1.3.
Hierna is besloten dat vandaag uitspraak in deze zaak wordt gedaan.
2.Waar gaat de zaak over
2.1.
[eiseres] en [gedaagde] zijn getrouwd. Daarnaast zijn zij bestuurder en ieder voor 50% aandeelhouder van [vennootschap 1] BV (hierna [vennootschap 1] ). [vennootschap 1] is de holding van een onderneming die zich bezig houdt met de aan-en verkoop, het beheer en de ontwikkeling van vastgoed en de levering van energie aan een appartementencomplex. In dit kort geding gaat het om de vennootschappen [vennootschap 1] BV en [vennootschap 2] BV (hierna [vennootschap 2] ). Van deze laatstgenoemde vennootschap zijn partijen ook gezamenlijk bestuurder. Deze vennootschappen zullen gezamenlijk [vennootschappen] genoemd worden.
2.2.
Sinds enkele jaren zijn er huwelijksproblemen en inmiddels zijn partijen in een echtscheidingsprocedure verwikkeld. Dat heeft ertoe geleid dat zij niet alleen privé maar ook op zakelijk vlak niet meer kunnen samenwerken en dat zij het niet eens kunnen worden over beslissingen die [vennootschappen] aangaan. Volgens [eiseres] voert [gedaagde] zijn bestuurstaken niet behoorlijk uit en komt daardoor de bedrijfscontinuïteit in gevaar. Met name de weigering van [gedaagde] om voor [vennootschappen] een advocaat in te schakelen in verband met de opeising van een lening van 1,5 miljoen, schaadt volgens haar de belangen van [vennootschappen] . In het belang van [vennootschappen] vordert [eiseres] schorsing van [gedaagde] als bestuurder.
2.3.
Daarnaast vordert [eiseres] dat [gedaagde] geen bedrijfsgegevens meer mag delen met [adviesbureau 1] . [gedaagde] heeft dit bureau ingeschakeld om hem financieel te adviseren. [eiseres] vreest belangenverstrengeling omdat dit bureau ook [adviesbureau 2] BV (hierna: [adviesbureau 2] ) adviseert en dat is de belangrijkste schuldeiser van [vennootschappen] en tevens de vennootschap van de moeder van [gedaagde] .
2.4.
[gedaagde] heeft op zijn beurt tegenvorderingen ingesteld. Zo wil hij dat [eiseres] als bestuurder wordt geschorst omdat volgens hem juist zij niet in het belang van de vennootschap handelt. Subsidiair vordert hij dat de voorzieningenrechter een onafhankelijke accountant aanstelt die toegang krijgt tot alle boeken en bescheiden van [vennootschappen] . Meer subsidiair vordert hij dat de voorzieningenrechter voor onbepaalde tijd een derde-bestuurder aanstelt.
3.De beoordeling in conventie en reconventie
Toetsingskader
3.1.
De voorzieningenrechter kan een voorlopige voorziening geven als er een spoedeisend belang is en de belangen van partijen dat vragen [1] . [eiseres] en [gedaagde] moeten zich tegenover elkaar en tegenover [vennootschappen] gedragen naar wat de redelijkheid en billijkheid vraagt [2] . Verder moeten zowel [eiseres] als [gedaagde] hun taak ‘behoorlijk’ vervullen [3] . De Ondernemingskamer kan een bestuurder schorsen of ontslaan als er sprake is wanbeleid van de vennootschap en die bestuurder daarvoor (voldoende) verantwoordelijk is [4] . In dit geval zijn beide partijen niet voornemens om een procedure bij de Ondernemingskamer te starten. Het criterium van de Ondernemingskamer voor het schorsen van een bestuurder is wel een belangrijk ijkpunt in deze procedure.
Spoedeisend belang
3.2.
Er is een spoedeisend belang, zowel in conventie als in reconventie. De vennootschap heeft in 2021 een verlies geleden van ruim vijf ton en er wordt op korte termijn terugbetaling geëist van een lening van 1,5 miljoen euro. Het staat vast dat de verhouding tussen partijen ernstig is verstoord is. Er is nu een patstelling. Daardoor worden er geen beslissingen genomen. Zo lukt het partijen niet om een algemene vergadering van aandeelhouders (ava) te houden en de jaarstukken vast te stellen. Ook over het inschakelen van een advocaat om de belangen van [vennootschappen] te vertegenwoordigen bij de opeising van de lening, is geen overeenstemming.
3.3.
Voor zover het ontbreken van spoedeisend belang al tot niet-ontvankelijkheid zou moeten leiden, is dat hier dus niet aan de orde. De vordering van [gedaagde] in reconventie om [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren wordt dan ook afgewezen.
[gedaagde] zal worden geschorst als bestuurder
3.4.
Partijen vorderen over en weer dat de ander als bestuurder wordt geschorst. Beiden voeren aan dat de ander de taak als bestuurder niet goed uitvoert en daarmee het belang van de vennootschap schaadt.
3.5.
Zoals hiervoor is overwogen kunnen partijen niet meer gezamenlijk beslissingen nemen. Dat is slecht voor de bedrijfsvoering van de vennootschappen, die in zwaar weer zitten gezien het verlies over 2021 en de opeising van de lening van 1,5 miljoen euro. Om uit deze patstelling te raken en ervoor te zorgen dat er in het belang van de vennootschappen actie ondernomen kan worden, moet er binnen het bestuur iets gebeuren. Beide partijen zijn het eens over het aanstellen van een onafhankelijk accountant, maar ze zijn het niet eens wie de kosten van die accountant zou moeten betalen. [eiseres] wil dat [gedaagde] die kosten draagt. Een onafhankelijk accountant zou voor partijen wel meer helderheid geven over de financiële situatie van [vennootschappen] , maar het is geen oplossing voor de patstelling in het bestuur. Het benoemen van een derde bestuurder, zoals [gedaagde] heeft gevorderd, zou een oplossing kunnen zijn. Probleem daarbij is echter dat [vennootschappen] op dit moment onvoldoende in staat lijkt om de kosten van een derde bestuurder te dragen. Die kosten kunnen substantieel zijn, zeker als de dynamiek tussen partijen dezelfde blijft als op dit moment. De enige optie die dan overblijft is om één van beide bestuurders te schorsen. Hoewel dat een zeer verstrekkende maatregel is, is dat wel nodig omdat [vennootschappen] verlies maakt en een lening van 1,5 miljoen euro wordt opgeëist. Het voortbestaan van de onderneming staat op het spel. De patstelling zorgt ervoor dat er op het niveau van de onderneming sprake is van wanbestuur. Het is het meest in het belang van [vennootschappen] om [gedaagde] te schorsen. De vordering van [eiseres] op dit punt zal dan ook worden toegewezen en de vordering van [gedaagde] afgewezen. De redenen daarvoor staan hieronder.
3.6.
[eiseres] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij al jaren in ieder geval voor de financiële kant van [vennootschappen] zorgt. Zo is zij het aanspreekpunt van de accountant van [vennootschappen] . Ook is op dit moment niet in geschil dat [eiseres] al geruime tijd ook de dagelijkse gang van zaken bij [vennootschappen] regelt. In dat opzicht verandert een schorsing van [gedaagde] weinig aan de feitelijke gang van zaken bij [vennootschappen] . Andersom zal dat wel het geval zijn. Zo is op de zitting duidelijk geworden dat [gedaagde] al een tijd geen toegang heeft tot de administratieve systemen en de bankrekeningen van de vennootschap. [gedaagde] stelt weliswaar dat [eiseres] voorkomt dat hij toegang krijgt, maar dat is niet aannemelijk. Inloggegevens van de bankrekening van een onderneming voor een gemachtigde zoals [gedaagde] zijn persoonlijk. [eiseres] kan dus niet met de persoonlijke inlogcode van [gedaagde] inloggen. In theorie is zij ook niet op de hoogte van die code. Voor zover zij dat wel is, dan is het aan [gedaagde] om contact op te nemen met de bank en om een nieuwe code te vragen. Verder heeft [eiseres] onweersproken gesteld dat zij de post voor [gedaagde] op het adres van de echtelijke woning ongeopend aan [gedaagde] heeft meegegeven op het moment dat hij de kinderen kwam ophalen. Ook heeft zij onweersproken gesteld dat de inloggegevens voor de administratie (Exact) al sinds 2017 onveranderd zijn. Volgens [eiseres] vraagt [gedaagde] keer op keer om deze gegevens, heeft zij al meerdere keren uitgelegd hoe het werkt en heeft zij hem ook hulp aangeboden. Dat onderbouwt zij onder andere met een verwijzing naar de mail van 15 juni 2023 van [eiseres] aan [gedaagde] [5] . [gedaagde] heeft dit niet concreet weersproken. Op de zitting is gebleken dat [gedaagde] mogelijkheden om wel toegang te krijgen tot bankrekeningen en Exact niet heeft gebruikt. Het is dus niet aannemelijk dat [gedaagde] de belangen van [vennootschappen] even goed zou kunnen waarborgen als [eiseres] . De belangen van [vennootschappen] zijn meer gediend met [eiseres] als enig bestuurder dan met [gedaagde] als enig bestuurder.
3.7.
Daar komt bij dat [gedaagde] de belangen van [vennootschappen] ook niet altijd voorop lijkt te stellen. Zo is op de zitting naar voren gekomen dat hij zeer regelmatig van [eiseres] eist dat zij verantwoording aflegt over alles wat zij voor [vennootschappen] doet, zonder daarbij zelf enige actie te ondernemen, zoals het krijgen van toegang tot de digitale systemen van de vennootschap. Daarmee belemmert hij [eiseres] in het uitoefenen van haar bestuurstaken. Verder heeft hij aan externe partijen berichten gestuurd die voor verwarring kunnen zorgen. Zonder overleg en zonder dat partijen daar afspraken over hebben gemaakt, heeft hij zakelijke relaties van [vennootschappen] bericht dat er gewerkt wordt aan ontbinding van [vennootschappen] , dat hij de vennootschap alleen zal voortzetten en dat overleggen voortaan met hem moeten plaatsvinden [6] . Dat is schadelijk voor [vennootschappen] . Verder gaat [gedaagde] niet akkoord met het inschakelen van een advocaat om de belangen van [vennootschappen] te behartigen bij de opeising van de lening. Ook dat wijst erop dat hij bij zijn beslissingen de belangen van [vennootschappen] onvoldoende meeweegt. De schuldeiser [adviesbureau 2] heeft namelijk de lening van 1,5 miljoen euro op heel korte termijn opgeëist. Volgens [eiseres] is de lening pas opeisbaar in december 2023. [vennootschappen] kan op dit moment geen 1,5 miljoen euro betalen, dus het opeisen van de lening kan leiden tot faillissement. Daar komt bij dat [adviesbureau 2] zelf ook een advocaat heeft ingeschakeld om de lening op te eisen. Voor [vennootschappen] is er daarom alle reden om een advocaat in te schakelen die de belangen van de vennootschap behartigt. Dat de bestuurder van [adviesbureau 2] de moeder van [gedaagde] is, maakt het mogelijk lastig voor [gedaagde] om als bestuurder van [vennootschappen] de belangen van [vennootschappen] voorop te stellen.
3.8.
Dat probleem lijkt zich ook voor te doen bij de hulp die [gedaagde] inschakelt om hem in de geschillen met [eiseres] en in zijn rol als bestuurder van [vennootschappen] te ondersteunen. Hij heeft daarvoor [adviesbureau 1] ingeschakeld. [adviesbureau 1] staat ook zijn moeder en [adviesbureau 2] bij. [adviesbureau 2] is de voornaamste schuldeiser van [vennootschappen] . Op zich hoeft het inschakelen van [adviesbureau 1] als financieel adviseur niet te betekenen dat er sprake is van ongeoorloofde belangenverstrengeling. Die keuze heeft wel tot gevolg dat de gespannen verhoudingen en het wederzijdse wantrouwen tussen partijen zijn versterkt. Dat is niet in het belang van [vennootschappen] .
3.9.
Daarom zal [gedaagde] worden geschorst. Daarbij is er geen reden om [eiseres] als enig bestuurder te gebieden geen besluiten te nemen in strijd met de waarborgen die onder 5.3 van de dagvaarding staan. Deze waarborgen volgen al uit de wet. Zo bepaalt artikel 2:107a lid 1 BW voor welke besluiten toestemming van de ava nodig is en bepaalt artikel 2: 239 lid 6 dat [eiseres] geen besluiten mag nemen als zij zelf een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat strijdig is met de belangen van [vennootschappen] . Ook al is [eiseres] alleen bestuurder, over onderwerpen waarvan de beslissingsbevoegdheid bij de ava ligt, kan zij dus niet alleen beslissen en ook mag zij dus namens [vennootschappen] geen overeenkomsten sluiten waarbij zij zelf partij is. De statuten van [vennootschappen] zijn niet in het geding gebracht. Voor zover die op dit punt afwijken van de wettelijke regeling, geldt gedurende de schorsing de wettelijke regeling.
3.10.
Er is wel reden om aan schorsing de voorwaarde te verbinden dat [gedaagde] toegang moet houden tot de administratieve gegevens van [vennootschappen] . Dan gaat het om toegang tot Exact en de bankrekeningen van [vennootschappen] . Het is tussen partijen ook niet in geschil dat [gedaagde] dat recht had. Met zijn schorsing als bestuurder moet hij deze toegang houden, omdat de schorsing een tijdelijke maatregel is en omdat hij ook 50% van de aandelen in [vennootschappen] houdt. Toegang tot de bankrekeningen en de administratie is beperkt tot inzage. [gedaagde] mag dus niet over bankrekeningen beschikken of in de administratie wijzigingen aanbrengen.
3.11.
Verder is er aanleiding om een termijn van vijf maanden aan de voorlopige maatregel te koppelen. [eiseres] heeft gevorderd dat de maatregel tot schorsing van [gedaagde] wordt opgelegd totdat de procedure in de echtscheiding is afgerond. Dat is te lang en te onbepaald voor deze ingrijpende maatregel. Bovendien worden er in de echtscheidingsprocedure geen directe beslissingen genomen die de vennootschap aangaan. Er zal alleen bij de verdeling van de huwelijksgemeenschap een beslissing komen over de verdeling van de aandelen in [vennootschappen] . Het ligt niet voor de hand dat deze beslissing, een nevenvoorziening in de echtscheidingsprocedure, ook gelijk zal worden genomen met het uitspreken van de echtscheiding. Omdat er geen andere procedure loopt, kan een schorsing niet aan een andere procedure worden gekoppeld en zo in tijd worden beperkt. Een periode van vijf maanden is voldoende om een procedure bij de Ondernemingskamer of een bodemprocedure te starten die kan leiden tot het ontslag van [gedaagde] als bestuurder. Nog beter zou zijn als partijen in die periode afspraken maken over de verdeling van de aandelen in [vennootschappen] of in ieder geval over het bestuur van [vennootschappen] in afwachting van die verdeling. Verder is over vijf maanden de lening ook volgens [eiseres] opeisbaar. Zo nodig zal dan opnieuw moeten worden bekeken of er een spoedeisend belang is voor een (verdere of andere) voorziening.
[gedaagde] mag informatie over [vennootschappen] delen met [adviesbureau 1]
3.12.
[eiseres] vordert dat het [gedaagde] verboden wordt om met [adviesbureau 1] informatie te delen die ziet op de bedrijfsvoering en financiële situatie van [vennootschappen] . Zij stelt dat er sprake is van belangenverstrengeling omdat dit accountantskantoor ook de zaken van [adviesbureau 2] behartigt. Die vordering zal worden afgewezen.
3.13.
Het uitgangspunt is dat [gedaagde] vrij is in de keuze van een financieel adviseur en dat hij die adviseur gegevens mag verstrekken van de vennootschap waarvan hij bestuurder is. Het enkele gegeven dat [adviesbureau 1] zowel [gedaagde] als [adviesbureau 2] bijstaat, leidt niet zonder meer tot de conclusie dat [adviesbureau 1] daarom niet in staat zal zijn om beiden onafhankelijk en op een professionele manier te adviseren. Dat is verder ook onvoldoende gebleken. Hierbij is van groot belang dat met de schorsing van [gedaagde] als bestuurder, [eiseres] [vennootschappen] als enige bestuurt. Als zij bijvoorbeeld een advocaat inschakelt voor [vennootschappen] in het geschil met [adviesbureau 2] , zal zij als bestuurder van [vennootschappen] met die advocaat kunnen overleggen zonder dat ook [gedaagde] (en [adviesbureau 1] ) daarbij is betrokken. Bovendien heeft een verbod op informatieverstrekking weinig zin, omdat [adviesbureau 1] via [adviesbureau 2] als schuldeiser van [vennootschappen] toch al inzage kan krijgen in financiële gegevens van [vennootschappen] . Artikel 6 van de lening overeenkomst bepaalt namelijk dat [vennootschappen] financiële gegevens moet geven aan [adviesbureau 2] als het een redelijk verzoek is van [adviesbureau 2] . Kortom er is op dit moment onvoldoende reden om bij wijze van voorziening [gedaagde] te verbieden om gegevens van [vennootschappen] te delen met [adviesbureau 1] .
[gedaagde] hoeft geen lijst met informatie die hij heeft gedeeld met [adviesbureau 1] aan [eiseres] te geven
3.14.
Deze vordering van [eiseres] wordt afgewezen. Dat volgt uit de afwijzing van de vordering om [gedaagde] te verbieden gegevens van [vennootschappen] aan [adviesbureau 1] te geven. Bovendien is op de zitting gebleken dat er vrijwel geen gegevens zijn gedeeld met [adviesbureau 1] omdat [gedaagde] daar niet bij kon komen. Ook in die zin is er geen belang van [eiseres] bij deze vordering.
De proceskosten
3.15.
[gedaagde] is de partij die in conventie grotendeels ongelijk krijgt en in reconventie geheel ongelijk krijgt. Omdat tussen partijen een familierechtelijke relatie bestaat, zal de voorzieningenrechter echter de proceskosten compenseren. Dat betekent dat iedere partij de eigen kosten moet betalen.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter:
In conventie
4.1.
schorst [gedaagde] voor de duur van vijf maanden als statutair bestuurder van [vennootschap 1] BV en [vennootschap 2] BV, te rekenen vanaf de datum van betekening van dit vonnis en onder de voorwaarde dat [gedaagde] gedurende de periode van schorsing inzage houdt in en toegang houdt tot de bankrekeningen en administratieve systemen van deze vennootschappen,
4.2.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
4.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
4.4.
wijst het meer of anders gevorderde af,
In reconventie
4.5.
wijst de vorderingen af,
4.6.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2023 door mr. N.A.J. Purcell.