ECLI:NL:RBMNE:2023:378

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 21/2397

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 3 februari 2023 in de zaak tussen

[eiseres 1] BVen
[eiseres 2] BV, te [vestigingsplaats] , eiseres

(gemachtigden: mr. M. Gideonse en mr. M.A.M. Wagemakers)

de burgemeester van Utrecht,

(gemachtigden: mr. J. Aznag en M.G. van de Vuurst).

Procesverloop

Bij besluit van 16 juni 2020 (het primaire besluit) heeft de burgemeester op grond van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob) de aanvraag voor het verlengen van de aanwezigheidsvergunningen voor eisers geweigerd en de exploitatievergunningen voor deze ondernemingen ingetrokken.

Het verzoek om een voorlopige voorziening dat eisers hebben ingediend naar aanleiding van dit besluit is bij uitspraak van 30 juli 2020 afgewezen.

Bij besluit van 16 april 2021 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend. Eisers hebben op dit verweerschrift gereageerd.

Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 12 april 2022. Hieraan hebben deelgenomen: [A] , de gemachtigden van eisers en de gemachtigden van de burgemeester.

Na de zitting is het onderzoek geschorst en zijn partijen in de gelegenheid gesteld tot het geven van een nadere reactie op het verweerschrift en op vragen van de rechtbank. Het onderzoek op de zitting is vervolgd op de zitting van 5 juli 2022. Hieraan hebben dezelfde personen deelgenomen als tijdens de eerste zitting

Beoordeling door de rechtbank

Inleiding

1. [onderneming 1] BV is sinds 17 april 2001 bestuurder en enig aandeelhouder van [eiseres 1] BV en sinds 22 augustus 2007 bestuurder en enig aandeelhouder van [eiseres 2] BV. [A] is voor zijn ondernemingen al 40 jaar actief in de kansspelbranche. Sinds de regulering van de kansspelen heeft hij een aanwezigheids- en exploitatievergunning voor [eiseres 1] BV en [eiseres 2] BV gekregen. Elk jaar verzoeken eisers om verlenging van die vergunningen. Op 29 april 2019 heeft [A] namens eisers een aanvraag ingediend voor verlenging van die aanwezigheidsvergunningen.

2. Op 2 oktober 2020 heeft [onderneming 1] BV alle aandelen in [eiseres 2] BV en [eiseres 1] BV overgedragen aan [onderneming 2] BV die wordt bestuurd door [A] .

3. De burgemeester heeft het Landelijk Bureau Bibob (LBB) verzocht om advies uit te brengen over de eerder ingediende aanvraag voor verlenging van de aanwezigheidsvergunningen.

4. Het LBB heeft op 31 oktober 2019 en aanvullend op 21 januari 2020 en 28 februari 2020 adviezen opgesteld. Het LBB heeft vastgesteld dat sprake is van een ernstig vermoeden dat [onderneming 1] BV niet of gedeeltelijk niet heeft voldaan aan:

de administratie- en bewaarplicht op grond van artikel 52, eerste en vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) over meerdere jaren, en
de loonbelastingverplichting voor de tijdvakken in de jaren 2009 tot en met 2013 door aan een werknemer een netto lijfrentepremie te vergoeden.

Het LBB concludeert ook dat er een ernstig vermoeden bestaat dat door [A] namens eisers ter verkrijging van de vergunningen valsheid in geschrifte is gepleegd door op het Bibob-aanvraagformulier te verzwijgen dat aan [onderneming 1] BV vergrijpboetes zijn opgelegd. Genoemde strafbare feiten staan volgens LBB in relatie tot eisers. Het LBB concludeert gelet hierop dat er ernstig gevaar bestaat dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt voor het plegen van strafbare feiten.

De burgemeester heeft op basis van de Bibob-adviezen de aanwezigheidsvergunningen geweigerd en de exploitatievergunningen ingetrokken, omdat er volgens de burgemeester een ernstig gevaar bestaat dat de vergunningen mede gebruikt zullen worden om strafbare feiten te plegen en omdat feiten en omstandigheden erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat ter verkrijging van de vergunningen een strafbaar feit is gepleegd. In het bestreden besluit heeft de burgemeester zijn standpunt gehandhaafd.

5. De relevante wetgeving is opgenomen in een bijlage die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.

6. De burgemeester kan een vergunning weigeren als er een ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.^[1]Bij de beoordeling of zich een ernstig gevaar voordoet, worden feiten en omstandigheden betrokken die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven. In het geval van een vermoeden wordt de ernst van het gevaar mede vastgesteld op grond van de ernst van het vermoeden, de aard van de relatie en het aantal van de gepleegde strafbare feiten.^[2]

Is er een zakelijk samenwerkingsverband?

7. Eisers voeren ten eerste aan dat na de aandelenoverdracht op 2 oktober 2020 de verwijten die [onderneming 1] BV en [A] betreffen niet langer aan hen kunnen worden toegerekend. De banden tussen eisers en [onderneming 1] BV en [A] zijn inmiddels doorgesneden en alle aandelen zijn overgedragen aan [onderneming 2] BV. Deze BV wordt bestuurd door [A] . De beslissing tot bedrijfsoverdracht is volgens eisers in zoverre goed geweest dat de Kansspel Autoriteit (KSA) overtuigd is van de ontkoppeling en ook meent dat de door het LBB beschreven strafbare feiten niet zo ernstig zijn dat dit een ernstig gevaar in de zin van de Wet Bibob oplevert. De KSA heeft dan ook bij besluit van 20 mei 2021 een exploitatievergunning voor 10 jaar verleend. De KSA heeft zich gebaseerd op hetzelfde Bibob-advies als de burgemeester. Het vermeende ernstige gevaar dat de burgemeester aan het besluit ten grondslag legt, kan volgens eisers niet worden aangenomen vanwege de ontkoppeling van eisers van [onderneming 1] BV en [A] . Er zijn namelijk geen aanwijzingen dat deze laatsten zich nog met de bedrijfsvoering van eisers zullen bemoeien.

8. De burgemeester blijft bij het standpunt dat nog steeds sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband tussen [onderneming 2] BV en [A] met [onderneming 1] BV en [A] . Zij wijst er onder meer op dat [A] (de enige aandeelhouder en bestuurder van [onderneming 2] BV) voorheen werkzaam is geweest bij eisers, daar een medebepalende rol heeft vervuld en de zoon is van de enige aandeelhouder en bestuurder van [onderneming 1] BV. In de akten is een putoptie opgenomen dat [onderneming 2] BV het recht geeft aandelen terug te verkopen aan [onderneming 1] BV als de vereiste vergunningen niet worden verkregen. Ook is een fiscale glijclausule opgenomen dat, als de Belastingdienst of de rechter in belastingzaken de transactie onvoldoende zakelijk acht tussen koper en verkoper, een vervangende bepaling wordt overeengekomen die wel zakelijk wordt geacht door de Belastingdienst respectievelijk de rechter. De burgemeester wijst er ook op dat [onderneming 1] BV nog steeds eigenaar is van het pand aan de [adres] waar [eiseres 2] BV is gevestigd.

9. De rechtbank overweegt dat er zowel ten tijde van de aanvraag om verlenging van de vergunningen als ten tijde van het uitbrengen van het Bibob-advies een zakelijk samenwerkingsverband bestond tussen eisers en [onderneming 1] BV en [A] . Naar het oordeel van de rechtbank kan dat samenwerkingsverband, dat pas daarna is verbroken, nog steeds een rol spelen bij de beoordeling of er een ernstig gevaar bestaat zoals is bedoeld in artikel 3 van de Wet Bibob. Anders dan eisers kennelijk menen, betekent de aandelenoverdracht aan [onderneming 2] BV niet dat de door [onderneming 1] BV en [A] (vermoedelijk) begane strafbare feiten niet langer toegeschreven kunnen worden aan eisers of aan [onderneming 2] BV. Een betrokkene staat immers ook in relatie tot strafbare feiten als een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat of heeft gestaan.^[3]Hiervan is in dit geval sprake. [A] is de enige aandeelhouder en bestuurder van [onderneming 2] BV die de aandelen heeft overgenomen. Verweerder wijst er terecht op dat hij voorheen werkzaam is geweest bij eisers, daar een medebepalende rol heeft vervuld en de zoon is van de enige aandeelhouder en bestuurder van [onderneming 1] BV. Ook vindt de rechtbank van belang dat [A] nog steeds eigenaar is van het bedrijfspand aan de [adres] . Dit toont aan dat [A] nog steeds betrokken is bij eisers en dat de door hem en [onderneming 1] BV (vermoedelijk) gepleegde feiten nog steeds relevant zijn. Deze gepleegde strafbare feiten konden daarom ook na de aandelenoverdracht worden betrokken bij de besluitvorming. De burgemeester heeft dit in lijn met vaste rechtspraak^[4]voldoende gemotiveerd. De beroepsgrond van eisers slaagt daarom niet.

Heeft de burgmeester de vergunningen mogen weigeren vanwege een ernstig gevaar op strafbare feiten?

10. Bij de toepassing van de zogenaamde b-grond^[5]moet worden beoordeeld of ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. De weigering dan wel intrekking vindt slechts plaats als deze evenredig is met de mate van het gevaar en de ernst van de strafbare feiten.^[6]Als er geen sprake is van ernstig gevaar maar van een mindere mate van gevaar kan de burgemeester aan de vergunningen voorschriften verbinden.^[7]

Samenhangcriterium

11. Volgens de Wet Bibob mogen voor de beoordeling van het ernstige gevaar alleen strafbare feiten worden meegenomen die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven.^[8]Dit wordt ook wel het samenhangcriterium genoemd. Voldoende samenhang kan onder meer worden aangenomen als de vergunning het plegen van de strafbare feiten kan faciliteren.

12. Eisers stellen zich op het standpunt dat geen sprake is van samenhang van de geconstateerde, gestelde, strafbare feiten, en de activiteiten van de ondernemingen, namelijk de aanwezigheid van en exploitatie van kansspelautomaten. De burgemeester stelt zich op het standpunt dat wel sprake is van samenhang zoals de Wet Bibob dat verlangt.

13. De rechtbank is van oordeel dat er voldoende overeenkomst bestaat tussen de activiteiten waarbij de strafbare feiten gepleegd zijn en de activiteiten waarvoor de vergunning is aangevraagd om te voldoen aan het samenhangcriterium. De strafbare feiten zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen met de activiteiten waarvoor de vergunning is aangevraagd, namelijk het exploiteren van een speelautomatenhal. Ook voor de gestelde valsheid in geschrifte is de rechtbank van oordeel dat er voldaan is aan het samenhangcriterium. Een fraudedelict als valsheid in geschrifte kan immers gepleegd worden bij het exploiteren van een speelautomatenhal en de (fiscale) verantwoording daarvan. Deze beroepsgrond slaagt niet.

Evenredigheid en proportionaliteit.

14. Volgens eisers is het bestreden besluit niet evenredig. Zij voeren aan dat de verwijten niet zó ernstig zijn dat zij aan vergunningverlening in de weg moeten staan en dat de verwijten hen ook niet langer kunnen worden toegerekend. De verwijten zien op [onderneming 1] BV en [A] , maar de banden met [onderneming 1] BV en [A] zijn doorgesneden en alle aandelen zijn overgedragen aan [onderneming 2] BV. De KSA heeft in deze omstandigheid aanleiding gezien om de door het LBB beschreven strafbare feiten niet dusdanig ernstig in te schatten dat dit een ernstig gevaar in de zin van de Wet Bibob oplevert. De KSA heeft dan ook bij besluit van 20 mei 2021 een exploitatievergunning voor 10 jaar verleend. Het zou in het geval van eisers proportioneel zijn als net zoals de KSA heeft gedaan een vergunning met daaraan verbonden voorschriften wordt verleend.

15. De burgemeester stelt zich op het standpunt dat de feiten wel ernstig genoeg zijn en aan eisers kunnen worden toegerekend. Op basis van alle feiten en omstandigheden en de Bibob-adviezen heeft zij een belangenafweging gemaakt. De burgemeester heeft er groot belang bij om bedrijven waarbij sprake is van een risico op misbruik en die niet compliant zijn geen vergunning te verlenen. Er bestaat in dit geval een groot risico dat de vergunning wordt misbruikt op een manier als bedoeld in artikel 3 van de Wet Bibob. Het verbinden van voorschriften vindt de burgemeester onvoldoende om het ernstige gevaar weg te of te beperken.

16. De rechtbank overweegt dat de burgemeester een vergunning op de b-grond alleen mag weigeren als die weigering evenredig is met de mate van het gevaar en de ernst van de strafbare feiten.^[9]De weigering moet dus proportioneel zijn en de burgemeester moet ook een belangenafweging maken.

17. De rechtbank stelt daarbij voorop dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 3 van de Wet Bibob^[10]blijkt dat met dit artikel is beoogd te voorkomen dat de overheid door middel van bestuurlijke besluitvorming, zoals vergunningverlening, ongewild criminele activiteiten faciliteert. Daarbij moet echter in aanmerking worden genomen dat de Wet Bibob geen punitief instrumentarium kent, maar dat de wet er slechts op is gericht te voorkomen dat het plegen van strafbare feiten door een bestuursorgaan wordt gefaciliteerd. Uit de Memorie van Toelichting volgt verder dat ervan wordt uitgegaan dat naarmate het aantal in het verleden gepleegde of vermoedelijk gepleegde strafbare feiten groter is, het gevaar dat ook in de toekomst strafbare feiten worden gepleegd ook groter is.^[11]

18. De rechtbank is het met eisers eens dat de burgemeester onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het besluit evenredig is en waarom de belangenafweging in het nadeel van hen uitvalt. De rechtbank overweegt dat de strafbare feiten die aan eisers worden tegengeworpen zien op het niet voldoen aan de fiscale administratie- en bewaarplicht en het niet afdragen van loonbelasting over meerdere jaren. Met betrekking tot de loonbelasting overweegt de rechtbank dat eisers op zitting voldoende hebben uitgelegd dat dit een incidentele kwestie is geweest en betrekking had op een lijfrenteaanspraak van één medewerker. De rechtbank neemt verder in aanmerking dat de Belastingdienst, gelet op de overname van de onderneming en met [onderneming 2] BV gemaakte afspraken, voornemens is om opgelegde boetes voor het niet nakomen van de administratie- en bewaarplicht in te trekken. Daarmee blijft de constatering dat de administratie- en bewaarplicht in het verleden niet is nagekomen wel staan. Met betrekking tot de valsheid in geschrifte overweegt de rechtbank dat het tegenwerpen van een enkele foutieve invulling van het Bibob formulier niet evenredig is. Niet valt vast te stellen dat [A] het formulier opzettelijk foutief heeft ingevuld. De rechtbank weegt bij dat oordeel mee dat de vraagstelling op het formulier zo geformuleerd is dat hij daardoor makkelijk op het verkeerde been gezet kon worden. De vraag die [A] niet juist heeft beantwoord luidt: “Is in de afgelopen vijf jaar een door bestuurders, aandeelhouders of vennoten geëxploiteerde onderneming of pand op last van de burgemeester gesloten en/of is er een bestuurlijke boete, dwangsom of vergrijpboete opgelegd?” Deze vraag vraagt niet alleen naar bestuurlijke handhavingsmaatregelen en boetes maar ook, volgens de formulering, naar een fiscale vergrijpboete. Gelet op de verschillende types van maatregelen en boeten kan er op zijn minst aan getwijfeld worden dat [A] informatie opzettelijk heeft verzwegen is. Deze beroepsgrond van eisers slaagt dan ook.

Vergunning met voorschriften

19. De rechtbank is van oordeel dat de burgemeester ook onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het geen optie is om aan eisers een vergunning onder voorwaarden te verlenen. In dat verband is van belang dat eisers in reactie op het verweerschrift van 28 december 2020 van de burgemeester in de bezwaarprocedure twee brieven van de registeraccountants [B] en [C] hebben overgelegd waarin onder meer wordt uitgelegd dat de jaarrekeningen van eisers voldoen aan de daarvoor geldende wet- en regelgeving en zijn geaccepteerd door de Belastingdienst. Ook is toegelicht dat de overeengekomen putoptie en fiscale glijclausule geheel volgens de regels zijn. De accountant [C] heeft daarnaast de overdracht van de aandelen van eisers tegen een waarde van € 1,-- verdedigbaar geacht. In het eerder genoemde verweerschrift heeft de burgemeester uitgelegd waarom zij de administratie niet op orde vindt en waarom zij op die grond geen reden zien om een vergunning onder voorwaarden te verlenen. Eisers hebben het standpunt van de burgemeester met de verklaringen van de accountants gemotiveerd betwist waarop door de burgemeester geen reactie meer is gegeven. De rechtbank heeft geen aanleiding te veronderstellen dat de inhoud van de brieven van de accountants niet juist zouden zijn. De rechtbank ziet dan ook geen reden om te oordelen dat de overdracht van de onderneming aan [onderneming 2] BV in strijd met fiscale of andere regels zou zijn. De rechtbank betrekt verder dat de KSA op basis van dezelfde Bibob-adviezen als die de burgemeester aan het besluit ten grondslag heeft gelegd, heeft besloten aan eisers een exploitatievergunning voor 10 jaar te verlenen. Hoewel de burgemeester een eigen bevoegdheid heeft om een inschatting te maken, is de rechtbank van oordeel dat de burgemeester zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven dat de KSA op basis van hetzelfde Bibob advies wel een vergunning heeft verleend.

19. De stelling van de burgemeester dat ernstig gevaar bestaat dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen, is, gelet hierop, naar het oordeel van de rechtbank ontoereikend gemotiveerd. Het bestreden besluit heeft onmiskenbaar nadelige gevolgen voor eisers, omdat de inrichting voor hun voortbestaan afhankelijk is van de gevraagde en ingetrokken vergunningen. Tegen deze achtergrond bezien is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van proportionaliteit tussen de algemene belangen die gediend zijn met het besluit van de burgemeester en de nadelige gevolgen daarvan voor eisers. Het bestreden besluit is in die zin niet evenredig. Het beroep van eisers slaagt dan ook.

Is er sprake van (schijn van) vooringenomenheid?

21. Eisers hebben aangevoerd dat de burgemeester het beginsel van hoor en wederhoor, heeft geschonden en het bestreden besluit met (tenminste de schijn van) vooringenomenheid heeft genomen. Eisers hebben voor deze stellingen verschillende argumenten naar voren gebracht. De volgende feiten zijn bij deze beoordeling van belang.

22. Op 5 januari 2021 heeft een hoorzitting plaatsgevonden bij de bezwaarschriftencommissie. Na de hoorzitting heeft de burgemeester de gelegenheid gekregen om nader te reageren op stukken die namens eisers op 31 december 2020 waren overgelegd. De burgemeester heeft vervolgens op 15 februari 2021 een tweede verweerschrift ingediend. Dit tweede verweerschrift is niet aan eisers gezonden.

23. In tweede verweerschrift komen de volgende passages voor:

“Daarmee hebben belanghebbende en zijn advocaat onware informatie verstrekt over de status van de brief van de belastingdienst.”

“Deze conclusie is, zoals hierna wordt toegelicht, bezijden de waarheid.”

“De burgemeester concludeert dat er sprake is van een poging om door het -bewust- verstrekken van onjuiste informatie de besluitvorming te beïnvloeden. De burgemeester rekent dit belanghebbende en zijn advocaat aan en neemt hen dit kwalijk.”

“De burgemeester is van mening dat het daarmee geconstateerde gevaar nog altijd aanwezig is nu belanghebbende zich tijdens de bezwaarprocedure permitteert, om met het kennelijke doel de besluitvorming te beïnvloeden, informatie te verstrekken die een onjuist en onwaar beeld oplevert omtrent bevindingen van de fiscus ten aanzien van belanghebbende. In het licht van deze constateringen heeft de burgemeester er geen enkel vertrouwen meer in dat de vergunningen, indien verleend, zouden worden gebruikt die in overeenstemming met wet- en regelgeving.”

24. Het bestreden besluit is mede op dit verweerschrift gebaseerd. De burgemeester heeft in dat besluit overwogen: “Ik onderschrijf de overwegingen die in deze verweerschriften zijn genoemd. Deze worden bij deze beslissing op bezwaar als herhaald en ingelast beschouwd en maken onderdeel uit van deze beslissing.”

Hoor en wederhoor

25. De rechtbank is van oordeel dat de burgemeester in strijd met artikel 7:9 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), heeft gehandeld door het tweede verweerschrift niet aan eisers te zenden en hen de gelegenheid te geven om daarop te reageren. In het tweede verweerschrift verwijt de burgemeester eisers een poging de besluitvorming te beïnvloeden door het bewust verstrekken van onjuiste informatie en rekent zij dit eisers en hun advocaat aan. Dit verwijt heeft blijkens de tekst van het verweerschrift als gevolg dat de burgemeester er geen enkel vertrouwen meer in heeft dat de vergunningen, indien verleend, zouden worden gebruikt in overeenstemming met wet- en regelgeving. Alleen al dit standpunt van de burgemeester brengt mee dat er sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden die na de hoorzitting bij haar bekend zijn geworden en die voor de heroverweging in bezwaar van aanmerkelijk belang zijn. De rechtbank volgt dus niet het standpunt van de burgemeester dat het tweede verweerschrift niet doorgezonden had moeten worden en eisers niet om een nadere reactie had moeten worden gevraagd. Ook de omstandigheid dat eisers wisten dat er een nadere reactie zou komen en dat zij niet zelf gevraagd hebben om een termijn om te reageren, brengt niet mee dat de burgemeester het tweede verweerschrift niet ten minste had moeten door zenden. De burgemeester heeft door haar handelswijze daarom ook het beginsel van hoor en wederhoor geschonden.

Vooringenomenheid

26. Artikel 2:4 van de Awb bepaalt dat het bestuursorgaan zijn taak vervult zonder vooringenomenheid. Daaronder moet ook worden verstaan dat het bestuursorgaan zijn taak vervult zonder de schijn van vooringenomenheid.

27. Voor de beoordeling van deze beroepsgrond is het van belang om stil te staan bij de achtergrond van het verwijt dat de burgemeester eisers en hun advocaat heeft gemaakt.

28. Eisers hebben op 31 december 2020 een brief overgelegd van een advocaat-belastingkundige die namens hen in overleg is met de Belastingdienst. Die brief betreft een brief van de Belastingdienst over een mogelijk fiscaal compromis, waarin deze advocaat zichtbaar tekstsuggesties heeft aangebracht. In de brief van 31 december 2020 is onder andere het volgende citaat uit de brief van de Belastingdienst opgenomen: “Hiermee wordt een streep gezet onder het verleden”. Aan die brief hebben eisers de conclusie verbonden dat de Belastingdienst hiermee te kennen geeft dat het -bij nader inzien- niet heeft geschort aan de administratie- en bewaarplicht.

29. Deze brief is tijdens de hoorzitting op 5 januari 2021 besproken en daar is aan de orde gekomen dat het citaat niet volledig was, omdat ‘ingaande 1 januari 2021’ niet was vermeld. Eisers hebben vervolgens in een e-mailbericht van dezelfde dag bevestigd dat dat deel inderdaad is weggevallen in het citaat en hebben excuses gemaakt voor de kennelijke verschrijving. Daaraan is toegevoegd dat de besprekingen met de Belastingdienst nog gaande zijn. Op 19 januari 2021 overlegden eisers aan de burgemeester de originele brief van de Belastingdienst met het compromisvoorstel en een brief van 15 januari 2021 van de advocaat-belastingkundige van eisers, waarin staat: “Grotendeels kon men wel akkoord gaan met de voorgestelde aanpassingen. Wat betreft de boekenonderzoeken uit het verleden berichtte hij mij dat de Belastingdienst de bevindingen niet in aanmerking zou nemen, ook over het verleden dus niet per ingang van 1 januari 2021. Hij verwacht dat hij mij volgende week een nieuwe tekst van het compromis kan toezenden.” Eisers hebben verder een e-mailbericht van 29 maart 2021 overgelegd met daarin informatie over de stand van zaken rond het compromis.

30. Ten tijde van het tweede verweerschrift was de correspondentie die hiervoor is genoemd, met uitzondering van het e-mailbericht van 29 maart 2021, bekend. Deze e-mail was bij de burgemeester wel bekend op het moment dat het bestreden besluit werd genomen.

31. De burgemeester heeft in haar brief van 8 juni 2022 aan de rechtbank geschreven: “De burgemeester staat nog steeds achter de feitelijke constateringen in het verweerschrift, maar erkent dat de daaraan verbonden conclusies en persoonlijke verwijten aan het adres van gemachtigde te ver strekken.” en “De burgemeester begrijpt dan ook dat voornoemde beschuldigingen aan het adres van de persoon van gemachtigde een ernstige beschuldiging betreft en trekt deze conclusie die aan de genoemde feitelijke constateringen zijn gelegd in.”

32. De rechtbank is van oordeel dat de feiten en omstandigheden die onder 28 en 29 zijn genoemd redelijkerwijs niet tot de kwalificatie en conclusie kunnen leiden zoals in het tweede verweerschrift van de burgemeester is opgenomen. De rechtbank kan niet anders concluderen dan dat eisers op het punt van de gesprekken met de Belastingdienst telkens openheid van zaken hebben gegeven. De enkele omstandigheid dat in de brief van 31 december 2020 ‘ingaande 1 januari 2021’ niet in het citaat is opgenomen, terwijl de zichtbaar geamendeerde brief is meegezonden, is daarom zeker onvoldoende om te spreken van het bewust verstrekken van onjuiste informatie. Datzelfde geldt voor de conclusie die eisers hebben opgenomen in de brief van 31 december 2020. Ook al zou die conclusie te verstrekkend zijn, dan kan uit de proceshouding van eisers, en hun advocaat, niet de conclusie worden getrokken dat “belanghebbende (het) zich tijdens de bezwaarprocedure permitteert met het kennelijke doel de besluitvorming te beïnvloeden, informatie te verstrekken die een onjuist en onwaar beeld oplevert omtrent bevindingen van de fiscus ten aanzien van belanghebbende.”

33. De rechtbank is van oordeel dat de burgemeester met het tweede verweerschrift en het niet doorzenden daarvan de schijn van vooringenomenheid heeft gewekt.

34. Uit het voorgaande volgt dat het procesgedrag van eisers geen enkele objectieve grond vormt voor de kwalificatie van de burgemeester van dat procesgedrag en daarmee evenmin van de conclusie die daaraan is verbonden. Over de kwalificatie van het procesgedrag en de daaruit getrokken conclusie, heeft de burgemeester geen wederhoor toegepast. Die kwalificatie van het procesgedrag en de daaruit getrokken conclusie zijn één op één aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd. Daarnaast heeft de burgemeester het tweede verweerschrift pas bij het verweerschrift in beroep op 31 maart 2022 overgelegd, en niet tegelijk met de gedingstukken, en hebben eisers pas kort voor de eerste zitting kennis kunnen nemen van de inhoud van dat stuk. Deze omstandigheden leiden er toe dat de rechtbank van oordeel is dat sprake is van een schijn van vooringenomenheid en dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 2:4, eerste lid, van de Awb.

35. De brief van de burgemeester van 8 juni 2022 neemt die schijn niet weg.

36. Eisers hebben nog andere argumenten aangevoerd om de schijn van partijdigheid te onderbouwen. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding om die te bespreken.

Conclusie en gevolgen

37. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de weigering van de aangevraagde aanwezigheidsvergunningen en het intrekken van een de exploitatievergunning berust op een ontoereikende motivering en in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met de artikelen 2:4, 3:2, 7:9 en 7:12, eerste lid, van de Awb. De rechtbank ziet geen aanleiding een bestuurlijke lus toe te passen, omdat dat naar het zich laat aanzien geen doelmatige en efficiënte afdoeningswijze zou inhouden. Ook ziet de rechtbank geen aanleiding zelf in de zaak te voorzien. De burgemeester zal worden opgedragen om met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen. Daarbij dient de burgemeester er zorg voor te dragen dat beslist wordt op een wijze die op geen enkele wijze een schijn van vooringenomenheid oproept. De burgemeester zal verder bij het nemen van het nieuwe besluit de mogelijkheid moeten bezien van het verbinden van voorschriften aan een te verlenen vergunning. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak.

38. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de burgemeester aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

39. De rechtbank veroordeelt de burgemeester in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.511,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor repliek (reactie op verweerschrift) en 1,5 punten voor het verschijnen op de twee zittingen, met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt de burgemeester op binnen acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 360,- aan eisers te vergoeden;
veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van eisers tot een bedrag van

€ 2.511,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Catsburg, voorzitter, en mr. B. Fijnheer en mr. H.H.L. Krans, leden, in aanwezigheid van mr. M. Landwaart-Ekkelenkamp, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2023.

De griffier is verhinderd deze

uitspraak te ondertekenen.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrechtArtikel 2:4

1 Het bestuursorgaan vervult zijn taak zonder vooringenomenheid.
(…).

Artikel 7:9
Wanneer na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, wordt dit aan belanghebbenden meegedeeld en worden zij in de gelegenheid gesteld daarover te worden gehoord.

Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur

Artikel 3

1. Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of

b. strafbare feiten te plegen.

2. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

3. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

4. De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:

a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,

b. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of

c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat of heeft gestaan.

5. De weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, vindt slechts plaats indien deze evenredig is met:

a. de mate van het gevaar en

b. voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.

6. Eenzelfde bevoegdheid tot weigering dan wel intrekking als bedoeld in het eerste lid hebben bestuursorganen, indien feiten en omstandigheden erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat ter verkrijging of behoud van de aangevraagde dan wel gegeven beschikking een strafbaar feit is gepleegd. De weigering dan wel intrekking vindt slechts plaats, indien deze tenminste evenredig is met, ingeval van vermoedens, de ernst daarvan en met de ernst van het strafbare feit.

7. Voorzover blijkt dat geen sprake is van ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, kan het bestuursorgaan bij mindere mate van gevaar aan de beschikking voorschriften verbinden. Deze voorschriften zijn gericht op het wegnemen of beperken van dergelijk gevaar. Het bestuursorgaan heeft eenzelfde bevoegdheid indien sprake is van een ernstig gevaar waarbij de ernst van de strafbare feiten weigering of intrekking van de beschikking niet rechtvaardigt. Het bestuursorgaan kan een op grond van deze bepaling gegeven voorschrift wijzigen. Indien niet wordt voldaan aan een op grond van deze bepaling gegeven voorschrift, kan het bestuursorgaan de beschikking intrekken.

8. In dit artikel wordt mede verstaan onder strafbaar feit een overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd.

Beleidsregel toepassing Wet Bibob 2018 gemeente Utrecht

Artikel 4.2 Gevolgen van een Bibob-onderzoek bij beschikkingen

1. Het bestuursorgaan zal in beginsel overgaan tot weigering van een aanvraag om (wijziging van) een beschikking of tot intrekking van een reeds verleende beschikking, indien uit het eigen onderzoek of uit advies van het LBB blijkt dat er sprake is van een ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid van de Wet Bibob, dan wel een situatie zich voordoet als bedoeld in artikel 3, zesde lid van de Wet Bibob.

2. Het bestuursorgaan zal bij een mindere mate van gevaar als bedoeld in artikel 3, zevende lid van de Wet Bibob in beginsel voorschriften aan een beschikking verbinden. Deze voorschriften zijn gericht op het wegnemen of beperken van dergelijk gevaar.