Beoordeling door de rechtbank
Overtreding van artikel 13, eerste lid, van de Wml
2. De minister heeft aan eiseres een boete opgelegd voor vijf overtredingen van artikel 13, eerste lid, van de Wml, gepleegd in september 2019 en oktober 2019 (deze laatste maand alleen ten aanzien van werknemer [werknemer 5] ). Uit de door eiseres overgelegde loonstroken van de vijf werknemers is de minister namelijk gebleken dat er bedragen voor huisvestingskosten werden ingehouden middels de post ‘
huur’(bijlagen 5 tot en met 9 bij het boeterapport) op het uit te betalen minimumloon. Volgens de minister is er niet voldaan aan de daarvoor geldende voorwaarden. Eiseres beschikte namelijk niet over afschriften van de huurovereenkomsten. Daarnaast hebben de betreffende vijf werknemers van eiseres geen schriftelijke volmachten gegeven voor het inhouden van de huisvestingskosten. Verder beschikte eiseres niet over een SNF-certificaat.In bezwaar heeft eiseres een brief overgelegd waaruit blijkt dat de onderneming van eiseres is (her)beoordeeld op de eisen uit het SNF-schema en dat de resultaten daarvan worden voorgelegd bij het register SNF. Nergens blijkt hier echter uit dat eiseres daadwerkelijk over een SNF-certificaat beschikt, meer in het bijzonder niet ten tijde van de begane overtredingen. Eiseres is ook niet opgenomen in het register SNF, dat kan worden geraadpleegd op de website [internetsite] . De werknemers hebben als gevolg hiervan te weinig loon ontvangen.
3. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat eiseres artikel 13, eerste lid, van de Wml heeft overtreden. Op de zitting heeft eiseres op vragen van de rechtbank namelijk erkend dat de huisvestingskosten (per ongeluk) ten onrechte zijn ingehouden. De beoordeling van de beroepsgronden van eiseres in dit kader is echter nog wel relevant omdat de uitkomst daarvan van invloed kan zijn op de hoogte van het opgelegde boetebedrag. Hierna zal de rechtbank daarom die beroepsgronden bespreken.
4. Eiseres is het niet eens met de wijze waarop de minister het teveel aan op het minimumloon ingehouden bedragen ten behoeve van huur heeft berekend. De manier waarop de minister de normale arbeidsduur per maand heeft vastgesteld is namelijk onjuist. Volgens eiseres moet het uitgangspunt voor de vaststelling daarvan het aantal SV-dagenper jaar zijn over 2019. Dit zijn er 261. De arbeidsduur per week is 38 uur. Dan moet de berekening zijn: SV-dagen / aantal maanden per jaar * arbeidsduur per week / SV-dagen per week = 261 / 12 * 38 / 5 = 165,3 uur per maand en niet de 164,67 uur waar de minister mee rekent. Op de zitting voert eiseres subsidiair aan dat als de berekening van de minister wel gevolgd kan worden, daarbij niet uitgegaan moet worden van 52 weken maar van 52,2 weken omdat dat aantal gebruikt wordt in de cao berekening van het maandloon.
5. De minister stelt zich in het verweerschrift op het standpunt dat de stelling van eiseres dat bij de berekening van de normale arbeidsduur per maand van het aantal SV-dagen moet worden uitgegaan, niet kan slagen. De minister stelt dat voor het vaststellen van die normale arbeidsduur conform artikel 12, derde lid, van de Wml, eerst wordt gekeken of de werkgever en de werknemer onder de werkingssfeer van een cao vallen. Ten tijde van het onderzoek diende eiseres de cao Open Teelten, geldend van 19 juni 2018 tot en met 29 februari 2020, na te leven. Volgens artikel 3 van deze cao geldt een normale arbeidsduur van 38 uur per week. Dit leidt tot een normale arbeidsduur van 164,67 uur per maand; te weten 38 uur per week vermenigvuldigd met 52 weken en gedeeld door 12 maanden. In de berekeningen in het boeterapport is deze normale arbeidsduur van 164,67 uur per maand dan ook toegepast.
6. De rechtbank kan het standpunt van de minister in het verweerschrift volgen. In hetgeen eiseres heeft aangevoerd wat betreft de toepassing van het aantal SV-dagen in deze berekening van de mate waarin artikel 13, eerste lid, van de Wml is overtreden, ziet de rechtbank geen aanknopingspunten in de toepasselijke wet- en regelgeving. Nu eiseres desgevraagd tijdens de zitting geen concreet antwoord kon geven op de vraag waar haar stelling omtrent het toepassen van SV-dagen (anders dan de sociale verzekeringswetgeving) op is gebaseerd, volgt de rechtbank dit standpunt niet. De sociale verzekeringswet heeft immers een ander toepassingsbereik dan de hier in het geding zijnde Wml. Wat betreft de toepassing van de 52,2 weken per jaar in deze berekening kan de rechtbank eiseres ook niet volgen. Uit de definitiebepaling van artikel 3, onder punt 16, van de cao volgt weliswaar dat het maandloon met toepassing van 52,2 weken per jaar wordt berekend, maar niet dat hetzelfde heeft te gelden voor de berekening van de normale arbeidsduur per maand.
7. Eiseres voert vervolgens aan dat de minister in de berekening van het teveel aan op het minimumloon ingehouden bedrag ten behoeve van huur per werknemer het looncomponent “compensatieregeling piekarbeid” ten onrechte niet heeft meegenomen bij het ontvangen bruto loon over deze periode. De minister heeft het meegenomen als “extra te verrekenen geldelijke component”, maar volgens eiseres had hij dit moeten meenemen bij het ontvangen bruto loon omdat het een onderdeel is van het brutoloon gelet op artikel 6, eerste lid, van de Wml.
8. De rechtbank volgt het betoog van eiseres niet. De minister heeft met het looncomponent “compensatieregeling piekarbeid” rekening gehouden. De minister heeft dit meegewogen onder de noemer “extra te verrekenen geldelijk component”. Voor de uitkomst van de berekeningen maakt het echter niet uit of het looncomponent “compensatieregeling piekarbeid” wordt opgeteld bij het ontvangen bruto loon of dat het als “extra te verrekenen geldelijk component” wordt meegenomen. Wel heeft de minister voor werknemer [werknemer 5] het verkeerde bedrag aan looncomponent “compensatieregeling piekarbeid” meegenomen in de berekening. Deze fout heeft de minister in het verweerschrift hersteld. Dit leidt verder niet tot een ander boetenorm bedrag.
9. Eiseres voert ook aan dat het uitbetaalde vakantiegeld had moeten worden meegenomen bij de berekening van welk deel van het nettoloon te weinig is uitbetaald. Dat is ten onrechte niet gebeurd. Eiseres verwijst naar de vorderingsbrief.
10. De minister is het niet eens met de stelling van eiseres dat de vakantiebijslag tot het minimumloon moet worden gerekend. De minister verwijst naar artikel 6, eerste lid, onder a, van de Wml. Het vakantiegeld had echter wel als “extra te verrekenen geldelijke component” meegenomen dienen te worden bij de berekening van het te weinig betaalde deel aan nettoloon en dat is niet gebeurd. Door dit in het verweerschrift alsnog te doen leidt dit tot een lager te berekenen bedrag en percentage aan onderbetaling, maar het maakt de conclusie dat sprake is van onderbetaling niet anders en heeft ook geen gevolgen voor de hoogte van de boete.
11. De rechtbank is van oordeel dat eiseres gelijk heeft en dat de minister de vakantiebijslag had moeten meenemen in zijn berekeningen. De minister heeft dat in het bestreden besluit inderdaad niet gedaan, maar hij heeft dit in het verweerschrift hersteld. In het verweerschrift heeft de minister nieuwe berekeningen gemaakt en daarin de vakantiebijslag meegenomen. Uit die berekeningen blijkt dat de percentages aan ingehouden nettobedragen afwijken van waar in het bestreden besluit van uit is gegaan, maar dat dit niet afdoet aan de juistheid van de vaststelling van de hoogte van de boetebedragen die volgen uit de Beleidsregel.
12. Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond, omdat de minister ten behoeve van het bestreden besluit I wat betreft werknemer [werknemer 5] het verkeerde bedrag aan looncomponent “compensatieregeling piekarbeid” heeft gehanteerd en wat betreft alle in het geding zijnde werknemers het uitbetaalde vakantiegeld niet heeft meegenomen bij de berekeningen. Dit betreft een zorgvuldigheidsgebrek en een motiveringsgebrek, welke gebreken de minister in het verweerschrift heeft hersteld. De rechtbank zal, na bespreking van de gronden die tegen de overtreding van artikel 18b van de Wml en tegen het bestreden besluit II zijn ingebracht, beoordelen welk gevolg dit moet hebben.
Overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml
13. De minister heeft aan eiseres een boete opgelegd voor vier overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wml, gepleegd in de periode 23 september 2019 (voor werknemer [werknemer 1] ) respectievelijk 25 september 2019 (voor de werknemers [werknemer 2] , [werknemer 3] en [werknemer 4] ) tot en met 2 oktober 2019. De minister is gebleken dat eiseres met betrekking tot deze vier werknemers de gevorderde bescheiden over voorgenoemde periode niet heeft verstrekt.
14. Eiseres voert in dit kader aan dat zij heeft voldaan aan haar verplichtingen ingevolge artikel 18b, tweede lid, van de Wml omdat zij de aanwezige arbeidsovereenkomsten en loongegevens heeft overgelegd van de vier werknemers. Uit deze gegevens blijkt dat [werknemer 1] op 23 september 2019 uit dienst is gegaan en [werknemer 4] , [werknemer 2] en [werknemer 3] op 25 september 2019. Volgens eiseres is het niet juist dat zij daarna, tot in ieder geval 2 oktober 2019, bij haar in dienst waren. Dit kan niet uit het rapport van de gemeente worden opgemaakt. Van de verklaringen in het rapport kan niet worden uitgegaan, nu niet duidelijk is wie er geïnterviewd zijn. Eiseres vindt hiervoor steun in deze passage in het rapport: “
De toezichthouder BRP gemeente VHL heeft de interviews gevoerd met deze personen voor zover zij te verstaan waren in de Poolse taal en vertaald werden door een Pool die iets Engels sprak.” De minister heeft verder geen feiten genoemd waaruit kan worden afgeleid dat de werknemers na 23 respectievelijk 25 september 2019 nog voor eiseres werkten.
15. De minister stelt zich op het standpunt dat er een redelijk vermoeden bestaat dat de werknemers arbeid hebben verricht voor eiseres in de genoemde periode van 23 dan wel 25 september 2019 tot en met oktober 2019. Dit blijkt volgens de minister uit het rapport van de gemeente en uit de verklaring van [A] . Uit het rapport blijkt dat op 2 oktober 2019 een controle heeft plaatsgevonden, waarbij achttien personen zijn geïdentificeerd waaronder de vier werknemers ten aanzien van wie deze overtreding is gepleegd. Verder blijkt dat zij verklaard hebben dat zij werkzaam zijn voor ene [A] , dat zij tot half oktober werken, dat zij € 7,10 per uur betaald krijgen en dat zij plukwerkzaamheden in de fruitteelt verrichten. Daarbij heeft [A] op
9 juli 2020 zelf verklaard dat de werknemers in 2019 € 7,10 netto per uur betaald kregen en dat het plukseizoen meestal in de maand september is en dat dit een week eerder of later kan zijn. Begin oktober kunnen dus ook nog plukwerkzaamheden worden verricht, aldus de minister. Verder is [A] tijdens het afnemen van de verklaring er meermaals op gewezen dat tijdens de controle op 2 oktober 2019 fruitplukkers zijn aangetroffen die hebben verklaard dat zij voor [A] werkten en half oktober weer naar Polen zouden terugkeren en [A] heeft nergens in zijn verklaring ontkend dat deze werknemers voor hem werkzaam waren.
16. Ingevolge artikel 18b, derde lid, van de Wml wordt voor de toepassing van het tweede lid van dat artikel als werkgever aangemerkt, degene in of ten behoeve van wiens onderneming, bedrijf of inrichting een persoon arbeid verricht of heeft verricht of waarvan op grond van feiten en omstandigheden naar redelijk vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht. Dit geldt behoudens tegenbewijs. Het redelijk vermoeden zal uit objectief vast te stellen feiten en omstandigheden moeten blijken. Als voorbeeld kan worden genoemd het zich bevinden in een voor het publiek niet toegankelijk gedeelte van de bedrijfsruimte of het dragen van bedrijfskleding of andere uiterlijke kenmerken die erop duiden dat een persoon arbeid verricht of heeft verricht. Ook naar aanleiding van een klacht in verband met onderbetaling kan sprake zijn van een redelijk vermoeden dat iemand ergens arbeid heeft verricht. Ook hiervoor geldt dat het redelijk vermoeden moet zijn gebaseerd op feiten en omstandigheden. Dit moet objectief zijn vast te stellen.
17. De rechtbank is van oordeel dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat er een redelijk vermoeden bestaat dat de vier werknemers arbeid hebben verricht voor eiseres in de periode van 23 dan wel 25 september 2019 tot en met 2 oktober 2019. De overtreding wordt daarom niet aannemelijk geacht. Uit de arbeidsovereenkomsten en loongegevens blijkt dat [werknemer 1] op 23 september 2019 uit dienst is gegaan en dat [werknemer 4] , [werknemer 2] en [werknemer 3] op 25 september 2019 uit dienst zijn gegaan. Dat de vier werknemers nadien nog werkzaam zijn geweest voor eiseres kan niet uit het rapport van de gemeente noch uit de verklaring van [A] worden opgemaakt. De verklaringen die in het rapport samengevat zijn weergegeven en die tijdens de controle op 2 oktober 2019 zijn afgegeven hebben betrekking op het verleden. Zo is verklaard dat zij voor ene [A]
werktenen dat zij plukwerkzaamheden in de fruitteelt
deden. Hieruit kan derhalve niet worden afgeleid dat zij op dat moment, ten tijde van de controle, nog werkzaam waren voor eiseres. Daarbij geldt dat er verder geen feiten en omstandigheden zijn genoemd op grond waarvan objectief vastgesteld kan worden dat er een redelijk vermoeden bestaat dat zij op dat moment nog werkzaam waren voor eiseres. Daar komt bij dat de personen
niethebben verklaard tot half oktober werkzaam te zijn, zoals de minister stelt, maar dan terug te gaan naar Polen met bus of auto, hetgeen hun aanwezigheid op dat moment kan verklaren. Tot slot is [A] niet gevraagd of in 2019 de (betreffende) werknemers ook nog in de eerste week van oktober hebben gewerkt, terwijl zijn algemene verklaring over overwerk in de maand oktober hem wel in dit kader wordt tegengeworpen. De beroepsgrond slaagt.
De waarschuwing preventieve stillegging
18. Eiseres voert aan dat de minister geen waarschuwing preventieve stillegging mocht opleggen, omdat zij geen (ernstige) overtreding als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wml heeft gepleegd. Op de zitting voert eiseres aan dat het opleggen van een waarschuwing ten aanzien van de overtreding van artikel 13, eerste, van de Wml niet gerechtvaardigd is, omdat eiseres samen werkt met het [bedrijf] in een personele unie en dat bedrijf wel gecertificeerd is voor huisvesting van werknemers ten tijde van het onderzoek op 2 oktober 2019. Daar komt bij dat eiseres nadrukkelijk actie heeft ondernomen om ook zichzelf te laten certificeren. Eiseres stelt dat zij inmiddels is gecertificeerd bij het agrarisch keurmerk flexwonen.
19. De rechtbank is van oordeel dat de minister aan eiseres een waarschuwing preventieve stellegging heeft mogen opleggen. Niet in geschil is dat er sprake is van een overtreding van artikel 13, eerste lid, van de Wml. Het niet naleven van artikel 13, eerste lid, van de Wml wordt als een ernstige overtreding aangemerkt ingevolge artikel 3, derde lid, van het Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag. Dit betekent dat de minister een waarschuwing aan eiseres heeft mogen opleggen. Dat de rechtbank hiervoor tot het oordeel is gekomen dat er geen sprake is van een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml maakt het voorgaande dus niet anders. Wat er ook zij van de gestelde samenwerking met [bedrijf] in een personele unie, ook dit gegeven maakt niet de waarschuwing niet op zijn plaats was. Uit artikel 13 van de Wml volgt namelijk dat een werknemer vrij over het minimumloon moet kunnen beschikken. De voorwaarden waaronder van dit uitgangspunt kan worden afgeweken staan in artikel 2a van het Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag. Onder bepaalde voorwaarden kan de werknemer een schriftelijke volmacht aan de werkgever verlenen om een bepaald percentage van het minimumloon voor onder andere huurkosten in te houden. Daaraan moet een huurovereenkomst ten grondslag liggen. In deze zaak zijn dergelijke volmachten en huurovereenkomsten niet overgelegd. Ook daarom is de door de minister gegeven waarschuwing gerechtvaardigd. Het tijdens de zitting ingenomen standpunt van eiseres dat zij inmiddels gecertificeerd is conform het Agrarisch Keurmerk Flexwonen, maakt het voorgaande niet anders omdat eiseres deze stelling op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Daarbij geldt dat, voor zover daar wel van uit kan worden gegaan, van belang blijft dat eiseres op het moment van het opleggen van de waarschuwing niet gecertificeerd was. Dit blijkt uit de namens eiseres tijdens de zitting gegeven toelichting op deze certificering.