ECLI:NL:RBMNE:2023:1807

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/530595 / HA ZA 21-762

Vonnis van 19 april 2023

in de zaak van

de naamloze vennootschap

NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Den Haag,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. L. Schuurs te 's-Gravenhage,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. J.A. van Ham te Veenendaal.

Partijen zullen hierna NN en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 4 november 2021 met als bijlagen producties 1 tot en met 38,
de conclusie van antwoord,
de conclusie van antwoord in reconventie met als bijlagen producties 39 en 40,
de mondelinge behandeling op 21 december 2022, waarna de zaak is aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen in onderling overleg tot een regeling te komen,
het rolbericht van 18 januari 2023 waarin staat dat partijen niet tot een regeling zijn gekomen en zij vragen om vonnis te wijzen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De beoordeling

Waarover gaat deze zaak?

2.1.

[gedaagde] heeft bij NN een arbeidsongeschiktheidsverzekering (AOV) afgesloten. Partijen discussiëren over de vraag of [gedaagde] de in het verleden aan hem betaalde uitkeringen op grond van de AOV moet terugbetalen omdat hij niet (tijdig) aan zijn medewerkings- en informatieplicht heeft voldaan. NN stelt dat [gedaagde] vanaf 10 december 2010 meer gewerkt heeft dan hij aan NN heeft opgegeven, waardoor NN in haar belangen is geschaad en waarmee [gedaagde] haar bovendien opzettelijk heeft misleid. [gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat de terugvordering van de uitkeringen ongegrond is. Hij betwist in strijd met voormelde verplichtingen gehandeld te hebben. Dit betekent volgens hem niet alleen dat terugvordering van de uitkeringen niet mogelijk is, maar ook dat NN de verzekeringsovereenkomst niet had mogen beëindigen en dat zijn
(persoons
)gegevens door NN ten onrechte geregistreerd zijn in verschillende (fraude)registers. [gedaagde] vordert dat deze registraties ongedaan worden gemaakt.

2.2.

De rechtbank komt tot de conclusie dat het gelijk grotendeels ligt bij NN. Dit leidt ertoe dat [gedaagde] de uitkeringen tot een bedrag van € 37.006,99 (€ 19.001,37 + € 18.065,62) moet terugbetalen, de kosten van NN moet vergoeden en dat voor het nietig verklaren van de beëindiging van de overeenkomst en het ongedaan maken van de registraties geen plaats is. Deze beslissing wordt hierna nader toegelicht.

De AOV

2.3.

[gedaagde] exploiteert sinds 15 oktober 2001 als zelfstandig aannemer de eenmanszaak [onderneming 1] (hierna [onderneming 1] ), een klusbedrijf van niet bouwkundige aard.

2.4.

Met ingang van 16 januari 2002 heeft [gedaagde] een ondernemerspakket met een AOV afgesloten bij Delta Lloyd Schadeverzekering N.V., de rechtsvoorganger van NN. Zowel Delta Lloyd als NN wordt hierna NN genoemd.

2.5.

Uit de toepasselijke polis van de AOV blijkt dat de maximaal verzekerde rente voor arbeidsongeschiktheid door of verband houdende met schouderklachten rechts € 30.329,00 bedraagt voor Rubriek A (eerstejaarsrisico), met een eigen risicotermijn van 30 dagen, en € 17.911,00 voor rubriek B (na-eerstejaarsrisico), jaarlijks klimmend met 3%.

2.6.

In artikel 3.1 van de polisvoorwaarden staat dat sprake is van arbeidsongeschiktheid indien er in relatie tot ziekte of ongeval objectief medisch vast te stellen voorwaarden bestaan waardoor verzekerde beperkt is in zijn functioneren. Arbeidsongeschiktheid wordt aanwezig geacht indien verzekerde ten gevolge van deze stoornissen voor tenminste 25% ongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepsbezigheden in de regel en redelijkerwijs kan worden verlangd. Bij rubriek B is toegevoegd dat aanpassing van werkzaamheden en werkomstandigheden alsmede taakverschuivingen binnen het eigen bedrijf daarbij worden betrokken.

2.7.

Artikel 6.1 van de poliswaarden bepaalt dat de verzekerde in geval van arbeidsongeschiktheid verplicht is:

(…)

‘D. alle door Delta Lloyd nodig geoordeelde gegevens te verstrekken of te doen verstrekken aan Delta Lloyd of aan door haar aangewezen deskundigen en daartoe de nodige toestemming te verlenen;

E. geen feiten of omstandigheden geheel of gedeeltelijk te verzwijgen, die voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid of de uitkering van belang zijn;

F. Delta Lloyd terstond op de hoogte te stellen van zijn gehele of gedeeltelijke herstel dan wel het (al dan niet gedeeltelijk) hervatten van zijn beroepswerkzaamheden of het verrichten van ander werk;

(…)

2. De verzekeringnemer is gehouden de hierboven onder (…) D, E, F (…) genoemde verplichtingen, voor zover de verzekerde daaraan niet heeft voldaan of niet heeft kunnen voldoen, na te komen (…)

3. Geen recht op uitkering bestaat, indien de verzekerde of de verzekeringnemer één van deze verplichtingen niet is nagekomen en daardoor de belangen van Delta Lloyd heeft geschaad.

4. Elk recht op uitkering vervalt, indien de verzekerde of de verzekeringnemer opzettelijk onjuiste gegevens verstrekt, tenzij de misleiding het verval van recht niet rechtvaardigt.

2.8.

In artikel 6.2 van de polisvoorwaarden is opgenomen dat de mate van arbeidsongeschiktheid, de omvang van de uitkering en de periode waarvoor deze zal gelden, wordt vastgesteld door Delta Lloyd aan de hand van gegevens van door Delta Lloyd aan te wijzen medische en andere deskundigen en dat van deze vaststelling telkens ten spoedigste na ontvangst van alle voor de beoordeling noodzakelijke gegevens aan de verzekeringnemer mededeling zal worden gedaan.

2.9.

In artikel 6.3 van de polisvoorwaarden staat:

‘De uitkering bedraagt bij een mate van arbeidsongeschiktheid van:

(…)

65 tot 80% 75% van de verzekerde jaarrente;

80 tot 100% 100% van de verzekerde jaarrente.’

2.10.

Over het eindigen van de uitkering staat in artikel 6.6:

De uitkering eindigt:

(…)

5. indien Delta Lloyd een beroep doet op het bepaalde in artikel 6 lid 1, punten 3, 4 en 5.

2.11.

Artikel 10.1 luidt onder meer als volgt:

‘Onverminderd het elders in deze voorwaarden omtrent opzegging en beëindiging van de verzekering bepaalde, eindigt de verzekering:

(…)

4. indien de verzekeringnemer of de verzekerde opzettelijk onjuiste gegevens heeft verstrekt of heeft laten verstrekken.’

Arbeidsongeschiktheid

2.12.

Met ingang van 26 oktober 2002 heeft [gedaagde] zich - via zijn assurantietussenpersoon - voor het eerst arbeidsongeschikt gemeld in verband met een ontwrichte schouder.

2.13.

Gedurende de periode 26 oktober 2002 tot 5 juni 2003 heeft NN uitkeringen betaald aan [gedaagde] op basis van 80% arbeidsongeschiktheid.

2.14.

Met ingang van 3 december 2010 heeft [gedaagde] een schadeaangifteformulier ingediend waarmee hij zich opnieuw arbeidsongeschikt heeft gemeld in verband met schouderklachten.

2.15.

NN heeft een arbeidsdeskundige ingeschakeld: [onderneming 2] . [onderneming 2] heeft op 16 mei 2011 gerapporteerd.

2.16.

In het rapport van [onderneming 2] van 16 mei 2011 wordt vermeld dat [gedaagde] van beroep uitvoerend aannemer in de bouw is waarbij hij allerhande opdrachten aanneemt op het gebied van (kleine) verbouwingen en renovatie: badkamermontage, CV-installatiewerk, timmerwerk, spachtelen, loodgieterswerk, onderhoud, sanitair- en tegelwerk en betonboringen.

Uit het rapport blijkt verder dat [gedaagde] heeft verteld dat hij normaliter 8 tot 10 uur per dag op een bouwplaats werkzaam is en in de vroege ochtenden, de avonduren en soms in het weekend zich met de administratie bezighoudt, naar schatting ongeveer 10 uur per week. En verder dat hij sinds 2007 één vaste allround medewerker fulltime in dienst heeft en dat hij daarnaast zo nodig mensen inleent al naar gelang de aard en de omvang van de projecten die hij aanneemt. Over zijn financiële situatie heeft hij verteld dat de zaken ronduit goed gaan.

Over de taak- en functieanalyse op het moment van onderzoek staat in het rapport:

‘Verzekerde vertelt dat hij zich sinds zijn ziekmelding en tot op heden nog niet in staat heeft gevoeld om uitvoerend werk te verrichten. Het enige wat hij naar eigen zeggen doet, is zijn medewerker en ‘collega’ (die het werk dat hij al voor zijn uitval had aangenomen nu op eigen titel voor hem in de plaats doet) op bouwplaatsen bezoeken en eens een enkele hand- en spandienst verrichten. Daarbij moet dan worden gedacht aan wat opruimwerk, maar niet veel meer, aldus verzekerde. Verzekerde vertelt dat hij er nu eenmaal niet tegen kan om de hele dag thuis te zitten en dat hij daarom toch maar een uurtjes per dag ‘op pad gaat’. Van omzetgenererende werkzaamheden is volgens hem geen sprake.’

2.17.

NN heeft conform het advies van [onderneming 2] vanaf 8 december 2010 uitkeringen aan [gedaagde] verstrekt, na afloop van de eigen risicotermijn, op basis van de klasse 80-100% arbeidsongeschiktheid.

2.18.

Op 3 januari 2012 heeft [gedaagde] NN telefonisch laten weten dat hij sinds een week 2 dagen per week aan het werk is. NN heeft bij brief van 10 januari 2012 [gedaagde] bericht dat hij met ingang van 27 december 2011 70% arbeidsongeschikt (klasse 65-80%) wordt beschouwd.

2.19.

In opdracht van NN heeft orthopedisch chirurg drs [A] op 27 juni 2012 een medische expertise verricht. Op 4 september 2012 heeft hij gerapporteerd. Daarin staat dat [gedaagde] tegenover [A] heeft verklaard dat hij voorafgaand aan het ongeval 60 uur per week werkte en op dat moment hooguit 16 uur. In het rapport staat verder:

‘
Samenvatting:destijds 36-jarige man die tijdens een orkaan in Mexico een overbelastingstrauma opliep van zijn rechter schouder. Hierbij liep betrokkene een partiele rotatorcuff ruptuur op. De klachten zijn sindsdien weliswaar verminderd maar nooit geheel weggeweest. In december 2010 was er sprake van een laag energetisch trauma waarbij dusdanige verergering optrad van de klachten waardoor hij arbeidsongeschikt is geworden.’

En verder:

‘
Vraag 5 Hoe ziet u de behandeling, heeft u therapeutische suggesties?

Antwoord: Gezien de forse pijnklachten en het krachtverlies bij lichamelijk onderzoek alsook de vastgestelde afwijking bij MRI onderzoek is het mijns inziens gerechtvaardigd een arthroscopie van de rechter schouder te adviseren. Daarbij kan nadere beoordeling van de ernst van de partiele ruptuur worden uitgevoerd. Gezien de afmeting van de partiele ruptuur op de MRI moet ervan uitgegaan worden dat de uitgebreidheid van de ruptuur dusdanig uitgebreid is dat een debridement van het aangedane deel moet worden overwogen en een reconstructie van het gezonde peesweefsel op de footprint in dat geval kan worden uitgevoerd.

Vraag 6 Hoe ziet u de prognose?

Antwoord: In dat geval past de prognose bij die van een arthroscopische rotatorcuff repair, dat wil zeggen herstel van de pijn en terugkeer van de kracht in de periode gelegen tussen 6 maanden en 1 jaar na de operatie.’

2.20.

[gedaagde] heeft laten weten dat hij niet geopereerd wilde worden. Met de arbeidsdeskundige is afgesproken dat zou worden gekeken naar de mogelijkheid van omscholing. NN heeft in verband hiermee [onderneming 3] ingeschakeld. [onderneming 3] heeft [gedaagde] op 21 januari 2013 bezocht en op 29 januari 2013 gerapporteerd.

2.21.

Uit het rapport blijkt dat [gedaagde] heeft verklaard dat hij gemiddeld nog circa 10 tot 15 uur meewerkt in het bedrijf, met name faciliterende taken, wat ook lichte bouwwerkzaamheden kunnen zijn, mits daarbij geen overbelasting plaatsvindt, maar dat hij zijn takenpakket behorende bij zijn werk als aannemer niet kan uitvoeren. Uit het rapport blijkt verder dat met [gedaagde] is gesproken over zijn plan om een duikschool te starten en dat hij heeft hierover heeft nagedacht en bedacht dat hij dat kan doen in Cambodja.

2.22.

Na een bezoek op 11 juni 2013 heeft [onderneming 3] op 13 juni 2013 onder andere gerapporteerd dat [gedaagde] nog geen concreet stappenplan, ondernemingsplan, of bedrijfsplan op papier heeft en dat [gedaagde] en zijn tussenpersoon stellen dat er een toename is van beperkingen. Hij moet zijn beperkte uitvoerende taken veelal al na circa 30 minuten staken vanwege toenemende klachten, waarmee de werkzaamheden in zijn bedrijf zijn gereduceerd tot minder dan 10 uren per week.

2.23.

Bij brief van 5 september 2013 heeft NN bij [gedaagde] de jaarcijfers van [onderneming 1] over 2008 tot en met 2012 opgevraagd om het inkomen na 2010 te kunnen vergelijken met de periode waarin [gedaagde] nog volledig arbeidsgeschikt was. In de brief wordt toegelicht dat de cijfers eventueel een aanleiding kunnen zijn om [gedaagde] uit te nodigen voor een nieuw medisch en/of arbeidsdeskundig onderzoek.

2.24.

[gedaagde] heeft niet gereageerd op deze brief.

2.25.

Daarnaast heeft NN [A] opdracht gegeven voor een herkeuring. Op 26 november 2013 heeft [A] [gedaagde] gezien en op 8 januari 2014 gerapporteerd. Over het werk van [gedaagde] is opgenomen:

‘Betrokkene is eigenaar van een bedrijf in de afbouw. Betrokkene heeft 1 man in vaste dienst. Deze persoon voert de fysiek zware inspanningen uit. Betrokkene zelf kan geen zwaar werk doen en helpt met schoonmaak- en opruimwerkzaamheden. Belangrijke werkzaamheden zoals stucen en tegelen en andere werkzaamheden die hij eigenlijk uit zou moeten voeren kan hij niet meer doen.’

[A] komt tot de conclusie dat de situatie niet is gewijzigd ten opzichte van 2012, hij noteert dezelfde beperkingen als in zijn eerdere rapport en hij komt met hetzelfde advies, een arthroscopische behandeling met een herstelverwachting tussen de zes maanden en een jaar na de operatie.

2.26.

Op 7 januari 2014 heeft [onderneming 3] een arbeidsdeskundig onderzoek verricht. In de rapportage van 10 februari 2014 staat:

‘7.2 Ten aanzien van zijn plannen voor een duikschool en de bedrijfsvoering

Betrokkene heef geen concreet plan voor het starten van een duikschool. Hiervoor is nog een lange weg te gaan. Ik heb meerdere keren gesproken met verzekerde over het concreet maken van de plannen voor het starten van een duikschool in het buitenland. Tijdens mijn laatste bezoek liet verzekerde weten eerst twee oriënterende reizen te willen maken als voorbereiding op een definitief plan. De informatie was echter zo summier, dat ik heb gevraagd met een concreet plan te komen.

(…)

7.3

Ten aanzien van de bedrijfsvoering in het bouwbedrijf

Verzekerde heeft nog steeds zijn bouwbedrijf en neemt klussen aan die passen bij de arbeidsinzet van één personeelslid. Verzekerde ondersteunt dagelijks in de ochtenduren met lichte werkzaamheden die hij kan uitvoeren. Daarnaast doet hij de administratie. Hij geeft aan dat hij gemiddeld circa 12 uur per week werkt.

(…)’

[onderneming 3] komt tot de conclusie dat de arbeidsongeschiktheidsklasse van 65-80% passend is.

2.27.

NN heeft met een brief van 7 april 2014 [gedaagde] opnieuw gevraagd om inkomenscijfers met de volgende toelichting:

‘Waarom vragen we uw inkomensgegevens op?

Met deze cijfers kunnen wij beoordelen of uw werk binnen het bedrijf is gewijzigd. Wij vragen inkomstencijfers omdat rekening houdend met uw huidige situatie een medisch of arbeidsdeskundig niet zinvol is.’

2.28.

[gedaagde] heeft niet gereageerd. In de brief van 20 juni 2014 heeft NN [gedaagde] een laatste herinnering gestuurd, waarbij wordt aangegeven dat de uitkering wordt stopgezet als geen reactie wordt gegeven.

2.29.

NN heeft bij brief van 23 juni 2014 bij [gedaagde] de jaarstukken over het jaar 2013 opgevraagd.

2.30.

Na ontvangst van de financiële gegevens heeft NN [onderneming 3] op 19 september 2014 gevraagd te beoordelen hoe de inzet van [gedaagde] in [onderneming 1] was gedurende de jaren van arbeidsongeschiktheid. Op 15 oktober 2014 heeft [onderneming 3] gerapporteerd. In het rapport staat over de werkzaamheden van [gedaagde] voor [onderneming 1] gedurende zijn arbeidsongeschiktheid het volgende:

‘(…)
Arbeidsdeskundige visie

2011, eerste jaar arbeidsongeschiktheid, 100% arbeidsongeschikt

Verzekerde behaalde met één werknemer een uiteindelijk resultaat dat ver boven het resultaat over 2010 uitstijgt, bij een gelijk blijvende omzet.

In 2010 was het resultaat € 11.842,- en in 2011 € 50.725,-

De post die hierbij het verschil maakt is de ‘kostprijs van de omzet’ die bijna € 40.000,- lager uitpakt. Als ik dit verreken, is het resultaat tussen 2010 en 2011 nauwelijks afwijkend, ondanks dat verzekerde volledig arbeidsongeschikt werd geacht.

2012, tweede jaar arbeidsongeschiktheid, 70% arbeidsongeschikt:

In 2012 werd een omzetgroei gerealiseerd van circa 23% ten opzichte van 2011. Dit resultaat werd bereikt met de inzet van één werknemer en externe inzet à 235 uur met een kostenpost van € 8.215,- (gemiddelde € 35,- per uur) en de inzet van verzekerde (70% arbeidsongeschikt). Het uiteindelijke resultaat groeide met circa 15% ten opzichte van 2011.

Als ik 2012 vergelijk met 2010, het jaar vóór arbeidsongeschiktheid (11 maanden en zeven dagen), is er ondanks de 70% arbeidsongeschiktheid een forse groei meetbaar. De omzetgroei was circa 23% en het resultaat groeide van € 11.842,- naar € 58.106,-.

2013, derde jaar arbeidsongeschiktheid, 70% arbeidsongeschikt:

De omzet daalde met 44% ten opzichte van 2012. De kosten van de omzet daalde circa 33%. De kosten voor personeel en de algemene kosten blijven op hetzelfde peil. Er ontstaat een negatief bedrijfsresultaat. Omdat de omzet en de kosten van de omzet beiden sterk dalen, mag worden aangenomen dat er minder werkzaamheden in het bedrijf zijn verricht. Dit is te verklaren door de afnemende vraag in de bouw vanwege de economische crisis.’

[onderneming 3] komt tot de volgende conclusie:

‘(…)

Kunt u op basis van de inkomstencijfers de inzet van verzekerde in zijn bedrijf gedurende zijn arbeidsongeschiktheid beoordelen?

Beoordelen is niet mogelijk, omdat de inkomstencijfers geen informatie leveren over de arbeidsinzet van verzekerde, maar over de verdiensten in het bedrijf.

Uit eerdere rapporten blijkt dat verzekerde opgaf dat hij wekelijks vanaf 2012 circa tien tot 15 uur arbeid verricht voor zijn bedrijf. Hij doet dan ondersteunende werkzaamheden. Uit de jaarcijfers is niet te herleiden dat verzekerde arbeidsongeschikt is geweest vanaf 8 december 2010. Er was in de jaren van arbeidsongeschiktheid 2011 en 2012 geen afname van omzet, maar stabilisatie en groei. Er was in 2012 beperkte inhuur van extra personeel en weer gedeeltelijke inzet van verzekerde. Dit kan de groei in 2012 ten opzichte van 2011 verklaren.

Als we de economische waarde van ondernemersarbeid (EWO) die de ondernemer worden toegedicht beoordelen: Commerciële, organiserende- en uitvoerende werkzaamheden, is er in 2011 en 2012 groei, terwijl juist afname van de EWO te verwachten was.

De volgende vragen aan verzekerde staan centraal:

Het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid (2011) is de omzet gestabiliseerd, ondanks volledige arbeidsongeschiktheid van verzekerde en geen aanwijzing voor inhuur extra personeel. Hoe te verklaren?
Het tweede jaar van arbeidsongeschiktheid (2012) zijn de omzet en het resultaat ten opzichte van 2010 en 2011 fors gegroeid, ondanks beperkte inzet van verzekerde en beperkte inhuur van extra personeel. Hoe te verklaren?
Ondanks arbeidsongeschiktheid in 2011 (100%) en 2012 (70%) is de toename het resultaat in vergelijking met boekjaar 2010 fors te noemen. Hoe te verklaren?

(…)’

2.31.

[onderneming 3] heeft [gedaagde] op 18 november 2014 bezocht en hem vooraf per brief een aantal vragen voorgelegd. In de schriftelijke terugkoppeling van [onderneming 3] aan NN staat dat [gedaagde] heeft geantwoord dat hij in 2011 zijn werknemer vooral heeft ingezet op eigen aangenomen projecten, waarvoor prijsafspraken werden gemaakt en dat in 2011 weinig materiaal werd geleverd, maar meer uitvoerend werd gewerkt. In 2011 zou [gedaagde] een maand een extra medewerker ‘zwart’ hebben ingehuurd en in 2012 drie maanden. In 2013 speelde de crisis waar het bedrijf van [gedaagde] last van had. [onderneming 3] komt met het volgende:

‘Arbeidsdeskundige visie:

Op grond van bovenstaande informatie van verzekerde is nog steeds niet te verklaren hoe het kan dat de EWO in 2011 en 2012 zo fors is geweest, terwijl er sprake van 100% arbeidsongeschiktheid in 2011 en 70% arbeidsongeschiktheid in 2012. (…) Op basis van de huidige informatie kan ik niets concluderen en geen onderbouwing geven voor de EWO in 2011 en 2012. Het is m.i. aan DL om deze informatie te interpreteren en dit te betrekken in de verdere dossierbehandeling. (…)’

Het nadere onderzoek van NN

2.32.

NN heeft een nader onderzoek laten instellen. In het onderzoeksrapport van tactisch onderzoeker [B] van 29 februari 2016 staat dat hij een verklaring heeft opgenomen van [gedaagde] en van zijn werknemer (en broer) [C] , dat [gedaagde] geen toestemming heeft gegeven om aan zijn boekhouder informatie op te vragen, zonder dat de kosten daarvan vergoed zouden worden door NN en dat hij ook geen toestemming gaf om informatie bij klanten van [onderneming 1] op te vragen. In het rapport staat verder onder meer:

(…)

[gedaagde] verklaart dat hij in 2011 en 2012 gebruik heeft gemaakt van arbeidskrachten die hij zwart verloond heeft en die buiten de administratie van [onderneming 1] gehouden zijn. Eén van die arbeidskrachten zou zijn broer [D] zijn, die hij buiten dit onderzoek wil houden. Het is niet gelukt om van [D] een verklaring op te nemen.

[gedaagde] toont op geen enkele wijze aan dat binnen [onderneming 1] door anderen zwart gewerkt is en zwart betaald is.

[gedaagde] noemt geen namen van klanten waar door [onderneming 1] gewerkt is en geeft zijn boekhouder geen toestemming om Delta Lloyd inzicht te geven in de administratie van [onderneming 1] , waardoor het Delta Lloyd niet mogelijk worden gemaakt te onderzoeken welke werkzaamheden [gedaagde] binnen [onderneming 1] verrichtte en hoeveel hij binnen [onderneming 1] werkte.

[C] bevestigt in zijn verklaring dat [D] soms voor [onderneming 1] gewerkt heeft, maar weet niet hoeveel en wat er aan [D] betaald is.

[C] verklaart dat [gedaagde] (verzekerde) 30 uur per week binnen [onderneming 1] werkte totdat [E] in dienst werd genomen. [E] is in 2014 in dienst gekomen.

[gedaagde] heeft tijdens zijn arbeidsgeschiktheid als aannemer in 2011, 2012 en 2013 meer dan 10 tot 15 uur binnen [onderneming 1] gewerkt en samen met zijn broer [C] de omzetten en bedrijfsresultaten gedurende de arbeidsongeschiktheidsperiode van [onderneming 1] gerealiseerd.

[gedaagde] heeft feiten of omstandigheden naar Delta Lloyd verzwegen die voor Delta Lloyd voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid of zijn uitkering van belang zijn.

[gedaagde] verleende onvoldoende tot geen medewerking aan mijn onderzoek om de mate van zijn werkzaamheden gedurende zijn arbeidsongeschiktheid vast te stellen.’

2.33.

NN heeft bij brief van 22 maart 2016 aan [gedaagde] laten weten niet anders te kunnen concluderen dan dat [gedaagde] haar opzettelijk een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven om zodoende (hogere) maandelijkse uitkeringen te ontvangen dan waar hij recht op heeft. Volgens NN heeft [gedaagde] bewust feiten en omstandigheden over zijn werkhervatting en verrichte werkzaamheden niet, niet volledig of onjuist aan NN verstrekt, waardoor NN is misleid en in haar belangen is geschaad. NN heeft [gedaagde] in de gelegenheid gesteld om binnen 14 dagen inhoudelijk te reageren, en aangekondigd dat zij bij gebreke daarvan uitkeringen en kosten zal verhalen, de verzekering zal beëindigen en de (persoons)gegevens van [gedaagde] op zal nemen in diverse registers.

2.34.

Per 1 april 2016 heeft NN de uitkeringen stop gezet.

2.35.

De advocaat van [gedaagde] heeft bezwaar gemaakt tegen de conclusie van NN. Namens [gedaagde] zijn gegevens opgevraagd en is aan NN aanvullende informatie verstrekt over het inhuren van extra personeel, te weten de vader van [gedaagde] (regelmatig, zonder beloning), zijn broer [F] (in 2011 en 2012 gemiddeld 240-280 uur), zijn broer [D (voornaam)] (in 2011 en 2012 gemiddeld 240-280 uur), zijn broer en vaste werknemer [C (voornaam)] (per werkdag 1 à 2 uren extra), de heer [G] (in 2011 en 2012 gemiddeld 120 uur per jaar) en nog twee andere personen waarmee eerst nog overleg moest plaatsvinden.

2.36.

NN heeft bij email van 21 april 2016 gevraagd om de ontbrekende informatie binnen drie weken toe te sturen, zodat de onderzoeker het onderzoek kan hervatten.

2.37.

Omdat een reactie uitbleef heeft NN op 17 mei 2016 aan [gedaagde] laten weten de in de brief van 22 maart 2016 aangekondigde maatregelen te zullen uitvoeren.

2.38.

Nadat [gedaagde] alsnog informatie had verstrekt, heeft in opdracht van NN aanvullend onderzoek plaatsgevonden. Op 15 december 2016 is gerapporteerd:

‘Uit het ingestelde aanvullend onderzoek blijkt het volgende:

In 2011 en 2012 heeft [gedaagde] inderdaad in onderaanneming werk laten verrichten. Het inhuren van bedrijven geschiedde ook na 2012.
De vader van [gedaagde] hielp inderdaad regelmatig mee op de bouw zonder dat hij daadwerkelijk daarvoor werd beloond.
Broer [F] heeft in 2011 en 2012 volgens de facturen veel minder in opdracht van [onderneming 1] gewerkt dan de door [gedaagde] opgegeven 240-280 uur per jaar. [gedaagde] geeft op dat [F] slechts voor een deel zijn werkzaamheden voor [onderneming 1] factureerde, terwijl [F] verklaarde al zijn werkzaamheden voor [onderneming 1] gefactureerd te hebben.
Op geen enkele manier wordt aangetoond dat [D] ook 240-280 uur gemiddeld over 2011 en 2012 gewerkt zou hebben voor [onderneming 1] .
Ook wordt op geen enkele manier aangetoond dat [G] in 2011 en 2012 gemiddeld omstreeks 120 uur per jaar gewerkt heeft voor [onderneming 1] . [gedaagde] zegt dat [G] niet aan [onderneming 1] gefactureerd heeft, terwijl [G] verklaarde alle werkzaamheden voor [onderneming 1] gefactureerd te hebben.
Uit verklaringen blijkt dat [gedaagde] binnen [onderneming 1] werkzaamheden in 2011 en 2012 verrichte en nog steeds verricht. Binnen [onderneming 1] verricht(te) [gedaagde] de volgende werkzaamheden: opnemen van werk, het bespreken van offertes, het bestellen van materialen, het aanvoeren van lichte materialen, leggen van laminaat, helpen bij het monteren van systeemplafonds, stucwerk, steigers verplaatsen ten behoeve van spuitwerk, aanleggen van elektra en het doen van loodgieterwerkzaamheden.’

In het rapport is een aantal verklaringen opgenomen van opdrachtgevers van [onderneming 1] :

‘3.2. Resumé verklaring [H] :

[H] vertelde samengevat het volgende: Tijdens de tien weken durende verbouwing hebben namens [onderneming 1] de volgende personen werkzaamheden verricht: [C] (broer van [gedaagde] ), de vader van [gedaagde] , [D] (broer van [gedaagde] ) en [gedaagde] zelf. Voornamelijk de combinatie [C (voornaam)] en [gedaagde (voornaam)] waren tijdens deze verbouwing actief. [gedaagde (voornaam)] plaatste de systeemplafonds en stelde kozijnen. [H] heeft geen belemmeringen aan [gedaagde] in zijn werk gezien. Het zware werk werd door de vader van [gedaagde] gedaan. Het installatiewerk en het straatwerk werd uitbesteed door [onderneming 1] . Het plaatsen van glas werd door [onderneming 4] gedaan.

Dhr. [H] heeft zijn verklaring ondertekend.

(…)

3.5

Resumé verklaring [I] (opdrachtgever):

Door [I] is samengevat verklaard: Zij heeft het werk en de offertes besproken met [gedaagde] . Het werk is door [gedaagde] , zijn broer [C (voornaam)] en zijn broer [F (voornaam)] uitgevoerd. Het plafond in de woonkamer is gemonteerd door [gedaagde (voornaam)] , [C (voornaam)] en [F (voornaam)] . Het laminaat is door [gedaagde (voornaam)] en [C (voornaam)] gelegd. Volgens haar is de afzuiging van de badkamer door [gedaagde (voornaam)] zelf gemaakt. Het kwam wel eens voor dat [gedaagde (voornaam)] en [C (voornaam)] alleen aan het werk waren, maar zij waren meestal met zijn tweeën aan het werk. Ze heeft bij het werken door [gedaagde (voornaam)] geen beperkingen aan hem gezien.

Mevr. [I] heeft per e-mail laten weten dat de door mij gemaakte gespreksnotities inhoudelijk correct waren.

3.6

Resumé verklaring [J] (opdrachtgever [onderneming 4] , montagebedrijf):

[J] vertelde samengevat het volgende: [gedaagde (voornaam)] leverde de materialen aan, veegde wel eens, maar leverde nooit zwaar werk. Tijdens die opdrachten werd het meeste werk binnen [onderneming 1] gedaan door [C] , de vader van [gedaagde (voornaam)] en [D] die af en toe schildert. [gedaagde (voornaam)] werkte niet permanent met [C (voornaam)] . Het kwam voor dat [C (voornaam)] zelfstandig werkte en [gedaagde (voornaam)] kwam dan langs. Hij heeft niet gezien dat [gedaagde] zwaar werk verrichte. Als [gedaagde (voornaam)] al werk deed, dan was het licht werk. Hij heeft bitter weinig werkzaamheden in opdracht van [gedaagde] uitgevoerd. Na 2011 heeft u slechts 1 keer in opdracht van [onderneming 1] een ruit gezet.

Ook dhr. [J] heeft niet gereageerd op het gespreksverslag dat ik hem ter akkoordvinding gemaild had.

(…)’

De verdere gang van zaken

2.39.

NN heeft in een brief van 18 januari 2017 aan [gedaagde] bericht dat uit het aanvullend onderzoek niet naar voren is gekomen dat zijn situatie in 2011 en 2012 anders was dan wat uit het eerdere onderzoek naar voren kwam en dat zij dan ook niet anders kan concluderen dan dat [gedaagde] haar opzettelijk een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven over zijn arbeidsongeschiktheid, werkzaamheden en inzet binnen zijn bedrijf. NN heeft aangegeven dat zij haar standpunt zoals gesteld in de brief van 22 maart 2016 handhaaft. Zij vordert terugbetaling van de uitkering die [gedaagde] ontving in de periode vanaf 8 december 2010, een bedrag van € 95.484,98.

2.40.

Per 18 januari 2017 heeft NN de AOV van [gedaagde] beëindigd (op basis van artikel 10.1 lid 4 van de polisvoorwaarden) en de persoonsgegevens opgenomen in haar Gebeurtenissenadministratie (GA), Intern Verwijzigingsregister (IVR), het incidentenregister (IR) en het Extern Verwijzingsregister (EVR). Daarnaast heeft NN melding gedaan aan het Centrum Bestrijding Verzekeringscriminaliteit (CBV).

2.41.

Op 13 november 2017 heeft de advocaat van [gedaagde] een klacht ingediend bij NN en verzocht een nader onderzoek in te stellen. Namens NN is het standpunt ingenomen dat het onderzoek nauwkeurig en zo volledig mogelijk is uitgevoerd. De klacht is ongegrond verklaard.

2.42.

De advocaat van [gedaagde] heeft op 13 december 2017 aangekondigd een klacht in te dienen bij het Kifid. Niet gebleken is dat daaraan gevolg is gegeven.

2.43.

Op 26 juni 2018 heeft NN abusievelijk een bedrag van € 18.064,62 uitgekeerd aan [gedaagde] . Ondanks herhaalde sommatie heeft [gedaagde] dit bedrag niet terugbetaald.

De vorderingen

in conventie

2.44.

NN vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot terugbetaling van € 121.732,60, vermeerderd met rente en kosten.

2.45.

NN beroept zich er op dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan artikel 6 van de poliswaarden (wat aansluit bij artikel 7:942 lid 2 BW) waarin staat dat [gedaagde] in geval van arbeidsongeschiktheid verplicht is (i) alle door NN nodig geoordeelde gegevens te verstrekken en daartoe de nodige toestemming te verlenen, (ii) niets te verzwijgen dat voor de mate van arbeidsongeschiktheid van belang kan zijn en (iii) terstond op de hoogte te stellen van het (gedeeltelijk) hervatten van zijn beroepswerkzaamheden. Volgens NN is zij hierdoor in haar belangen geschaad en geldt los daarvan dat de onderzoekskosten zijn opgelopen omdat [gedaagde] het onderzoek heeft bemoeilijkt door niet volledig of direct mee te werken, terwijl de informatie van belang was. Volgens NN komt daar bij dat [gedaagde] heeft gehandeld met het opzet om NN te misleiden, wat ook een onrechtmatige daad oplevert jegens haar. Dit leidt er volgens NN toe dat het recht op uitkering van [gedaagde] volledig is komen te vervallen. Omdat zij in de periode van 8 december 2010 tot en met 5 maart 2016 in totaal een bedrag van € 95.484,98 heeft uitgekeerd, en daarnaast in juni 2018 abusievelijk nog een bedrag van € 18.064,62, is de door [gedaagde] in totaal terug te betalen hoofdsom € 113.549,60. NN maakt daarnaast aanspraak op een bedrag van € 2.783,00 aan buitengerechtelijke incassokosten (€ 1.815,00 over het bedrag van € 95.484,98 en € 968,00 over het bedrag van € 18.064,62) en een bedrag van € 5.400,00 aan onderzoekskosten. NN wijst er op dat [gedaagde] het onderzoek heeft bemoeilijkt door steeds niet, niet volledig of niet direct mee te werken, terwijl de gevraagde informatie wel degelijk van belang was. De kosten van het onderzoek komen volgens haar als schade voor vergoeding in aanmerking.

in reconventie

2.46.

[gedaagde] heeft bestreden dat hij in strijd met de mededelings- en inlichtingenplicht heeft gehandeld. Hij vordert om bij vonnis (uitvoerbaar bij voorraad)

de beëindiging van de verzekering door (de rechtsvoorganger van) NN nietig te verklaren dan wel voor recht te verklaren dat de verzekering in strijd met de polisvoorwaarden door NN dan wel haar rechtsvoorganger is beëindigd,
NN te veroordelen om over te gaan tot het indienen van een schriftelijk verzoek aan het incidentenregister en het Extern Verwijzingsregister (EVR) en het Fraudeloket van het Verbond van Verzekeraars (CBV), strekkende tot het ongedaan maken en ongedaan gemaakt houden van de registraties ten name van [gedaagde] evenals het per gelijke post /e-mail verzenden van een afschrift van genoemd verzoek aan [gedaagde] , en voorts om alle medewerking te verlenen om de ongedaanmaking van de genoemde registraties te realiseren, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom,
NN te veroordelen om over te gaan tot het gedaan maken en ongedaan gemaakt houden van de registratie(s) van [gedaagde] in het Incidentenregister van NN of andere daarmee vergelijkbare registraties zoals de gebeurtenissenadministratie en het IVR (Interne Verwijzingsregister), onder gelijktijdige schriftelijke bevestiging aan [gedaagde] , zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom,
NN te veroordelen in de kosten van het geding.

[gedaagde] heeft niet voldaan aan de medewerkings- en informatieplicht

2.47.

De vraag waar het in de eerste plaats om gaat is of [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met de op hem rustende meldings-, medewerkings- of informatieplicht voor informatie die van belang is om de uitkeringsplicht te beoordelen zoals opgenomen in artikel 6 van de polisvoorwaarden/artikel 7:742 lid 2 BW. De achterliggende vraag is of [gedaagde] sinds het intreden van de arbeidsongeschiktheidsverzekering meer uren heeft gewerkt voor [onderneming 1] en zwaardere werkzaamheden heeft verricht dan hij aan NN heeft laten weten. Dit zou tot een hoger percentage arbeidsongeschiktheid en daarmee een hogere uitkering hebben geleid. Volgens NN is dit het geval, maar [gedaagde] heeft dit bestreden.

2.48.

De rechtbank is van oordeel dat op basis van de gedingstukken voldoende is gebleken dat de informatieverstrekking door [gedaagde] vanaf het begin van het onderzoek niet goed is verlopen. De verschillende onderzoeksrapporten zijn duidelijk. Daaruit blijkt dat [gedaagde]

- de opgevraagde jaarcijfers – ondanks herhaalde verzoeken – niet heeft verstrekt, eerst toen NN liet weten de uitkering anders te zullen stoppen zijn deze door hem verstrekt,

- tegenover [onderneming 3] en de onderzoekers geen (volledige) duidelijkheid heeft gegeven over de inzet van de “zwart” ingehuurde krachten en zijn boekhouder in eerste instantie geen toestemming heeft verleend om NN inzage in de administratie van [onderneming 1] te geven,

- geen namen van opdrachtgevers of facturen heeft willen verstrekken,

- geen overzicht heeft willen verstrekken van de door hem gewerkte uren en het soort daarbij verrichte arbeid.

Kortom: [gedaagde] had opener moeten zijn dan hij is geweest.

2.49.

[gedaagde] heeft hier naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende tegenover gesteld. Hij beroept zich er op dat het aan NN te wijten is dat hij niet alle gevraagde gegevens (tijdig) heeft verstrekt. [gedaagde] is van mening dat NN hem in 2010/2011 al op de regels had kunnen wijzen en kunnen vragen om de urenstaten/soort werkzaamheden bij te houden, en dat het voor haar rekening komt dat zij pas op 5 september 2013 en op 7 april 2014 de stukken over de jaren 2008-2012 heeft opgevraagd. [gedaagde] noemt daarbij ook dat deze informatieverplichtingen niet expliciet genoemd worden in de polis en algemene voorwaarden; alleen de verplichting om gehele of gedeeltelijke werkhervatting te melden is expliciet opgenomen in artikel 6 sub f van de polisvoorwaarden. Volgens [gedaagde] heeft hij daaraan voldaan door in de loop van 2011 aan NN te melden dat hij voor 10 tot 15 uur per week aan het werk ging (met aangepaste werkzaamheden).

2.50.

Dit verweer weerlegt niet zijn verplichting binnen redelijke termijn alle inlichtingen en bescheiden aan de verzekeraar te verschaffen. Het was onmiskenbaar de verantwoordelijkheid van [gedaagde] om een deugdelijke (uren)administratie te voeren en te overleggen. Hij maakt immers aanspraak op uitkering uit hoofde van de AOV en kan dan verwachten dat hij ook informatie moet aanleveren over zijn werkzaamheden en financiën. Verzekeraars zijn voor de beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid (en daarmee de omvang van de uitkering) daarvan in hoge mate afhankelijk. Ook als de informatie over gewerkte uren en soort werkzaamheden pas na verloop van tijd, zoals hier enkele jaren, wordt opgevraagd, is het verstrekken van deze inlichtingen naar het oordeel van de rechtbank geen onredelijke eis. Het ontbreken van een expliciete vermelding daarvan in de polisvoorwaarden maakt dat niet anders. De verplichting volgt voldoende duidelijk uit de tekst van artikel 6 sub d en e van de algemene voorwaarden: de verzekerde moet alle gegevens verstrekken en mag geen feiten of omstandigheden geheel of gedeeltelijk verzwijgen, die voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid of de uitkering van belang zijn. Voor zover [gedaagde] de informatie over de door hem gewerkte uren en werkzaamheden niet goed heeft bijgehouden en het om die reden niet heeft kunnen verstrekken dan komt dat dus voor zijn rekening.

2.51.

Dit betekent dat er vanuit wordt gegaan dat [gedaagde] in strijd met de medewerkings- en informatieplicht heeft gehandeld. Overigens volgt deze verplichting los van de kwalificatie van de AOV als schadeverzekering of een sommenverzekering ook uit artikel 7:941 lid 2 BW.

2.52.

De volgende vraag is wat de gevolgen zijn als hieraan niet is voldaan. NN heeft in de polisvoorwaarden bedongen dat geen recht op uitkering bestaat als de verzekerde deze verplichtingen niet nakomt en daardoor haar belangen worden geschaad. Verder is daarin opgenomen dat elk recht op uitkering vervalt als de verzekerde opzettelijk onjuiste gegevens verstrekt, tenzij de misleiding het verval van recht niet rechtvaardigt.

Uit de wettelijke regeling volgt dat de verzekeraar bij het niet voldoen aan voormelde verplichtingen de uitkering kan verminderen met de schade die hij lijdt. Voor de verzekeringnemer is dat geregeld in artikel 6:74 BW. Voor de uitkering gerechtigde in artikel 7:941 lid 3 BW. Verval van uitkering kan alleen worden bedongen als de verzekeraar door het nalaten van de verzekerde in een redelijk belang is geschaad (artikel 7:941 BW lid 4). Het recht op uitkering vervalt ook als de verzekerde het opzet had om de verzekeraar te misleiden, tenzij verval niet is gerechtvaardigd (artikel 7:941 lid 5 BW). De achterliggende gedachte achter deze sanctie is dat de verzekeraar er bij het behandelen van de schadeclaim op moet kunnen vertrouwen dat de verzekerde juiste en zo volledig mogelijke informatie verstrekt.

Opzet om te misleiden

2.53.

Allereerst wordt beoordeeld of [gedaagde] , zoals NN heeft betoogd, opzettelijk heeft gehandeld in strijd met zijn verplichting om NN te voorzien van alle benodigde informatie, met het opzet NN een uitkering te laten verstrekken, die zij anders niet zou hebben betaald. De sanctie die hierop staat, volledig verval van het recht op uitkering, is het meest verstrekkend.

2.54.

NN stelt dat [gedaagde] zich vanaf het begin, althans in ieder geval in de loop van 2011, arbeidsongeschikter moet hebben voorgedaan dan hij in werkelijkheid was, dat hij meer werkzaamheden moet hebben uitgevoerd dan hij telkens heeft verklaard. NN wijst er daarvoor op dat [gedaagde] naar eigen zeggen niet of nauwelijks in staat zou zijn geweest om zijn werk als aannemer te verrichten, terwijl uit de jaarcijfers, die hij uiteindelijk verstrekt heeft, blijkt dat hij zelf een groot aandeel heeft gehad in het realiseren van de omzet van [onderneming 1] . NN verwijst ook naar verschillende facturen en verklaringen, onder andere van opdrachtgevers van [onderneming 1] . Daaruit kan volgens NN ook worden afgeleid dat [gedaagde] meer uren heeft gewerkt dan opgegeven en ook andere werkzaamheden dan uitsluitend lichte/ondersteunende uitvoerde. Temeer omdat [gedaagde] zelf geen inzage heeft gegeven in zijn werk(uren) en hij geen sluitende verklaring heeft kunnen geven voor de omzetcijfers kan het volgens NN niet anders zijn dan dat [gedaagde] zijn klachten en/of beperkingen heeft voorgewend of overdreven, althans de op arbeidsgeschiktheid duidende feiten achterwege heeft gelaten met als doel een (hogere) uitkering te verkrijgen dan waar hij recht op had.

2.55.

[gedaagde] voert als verweer dat NN met dit alles niet aangetoond heeft dat sprake is geweest van opzet om haar te misleiden en zij zich enkel baseert op vermoedens. Hij vindt dat opzet moet worden gebaseerd op concrete feiten. De rechtbank volgt hem hierin echter niet. NN heeft haar stelling dat [gedaagde] meer moet hebben gewerkt dan hij heeft verklaard uitvoerig onderbouwd met verschillende onderzoeksrapporten. Daaruit is naar voren gekomen dat de omzet na de melding van [gedaagde] op 3 december 2010 in twee jaar tijd met 23% is gegroeid en dat de winst is toegenomen van € 11.842,00 tot € 58.106,00, dit ondanks het ontbreken van (noemenswaardige inzet van) personeel. Verder zijn daarin verschillende getuigenverklaringen en facturen opgenomen die betrekking hebben op de werkzaamheden van [onderneming 1] / [gedaagde] . NN heeft in het bijzonder gewezen op de verklaring van [C] , die verklaard heeft dat [gedaagde] 30 uur per week meedraaide tot de komst van de medewerker, in 2014.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn de bevindingen zo opmerkelijk dat het vervolgens op de weg van [gedaagde] lag om gemotiveerd te onderbouwen dat hij niet meer uren en geen zwaardere werkzaamheden verrichtte dan hij had opgegeven.

2.56.

Vastgesteld kan worden dat [gedaagde] dit onvoldoende heeft gedaan. [gedaagde] erkent dat het in financieel opzicht goed ging met [onderneming 1] . Tegen de jaarcijfers voert hij geen verweer. De omzet kon volgens hem gerealiseerd worden omdat er al opdrachten lagen en hij verschillende mensen, waaronder familieleden, heeft ingehuurd voor het uitvoeren van de werkzaamheden. [gedaagde] stelt dat de opgegeven uren dus kloppen en dat hij naar waarheid heeft opgegeven dat hij alleen lichte, ondersteunende werkzaamheden verrichtte als schoonmaken en aanwijzingen geven. Hij had dit echter met stukken en verklaringen kunnen en moeten onderbouwen en dat heeft hij niet gedaan. Ook na nadere vragen van de kant van NN die haar stellingen wel met stukken onderbouwt, blijft het daarom schimmig hoe het precies zit met de ingehuurde arbeidskrachten en in hoeverre [gedaagde] is vervangen. [gedaagde] is niet gekomen met een deugdelijk overzicht van de door hemzelf en door derden gewerkte uren. In deze procedure heeft hij daarover ook geen inlichtingen gegeven. Dit had wel op zijn weg gelegen. Het gebrek aan openheid van [gedaagde] op dit punt lijkt te zijn ingegeven doordat hij “zwart” betaalde. Als dit zo is, dan is dit zijn eigen zakelijke keuze geweest. Het neemt niet weg dat het aan hem was om aan te tonen in hoeverre zijn uitval werd gecompenseerd door het werk van anderen en dat heeft hij niet gedaan. Het leidt ertoe dat de verstrekte jaarcijfers over 2011 en 2012, met name de cijfers over 2011 toen nog sprake was van 100% arbeidsongeschiktheid, niet vallen te rijmen vallen met de verklaringen van [gedaagde] over de hoeveelheid werk die hij binnen [onderneming 1] zou hebben verricht. En dit heeft tot gevolg dat er vanuit wordt gegaan dat [gedaagde] NN opzettelijk heeft misleid.

2.57.

De bezwaren die [gedaagde] heeft geuit tegen de onderzoeksrapporten van NN maken dat niet anders. [gedaagde] trekt de betrouwbaarheid van de in 2016 afgelegde verklaringen van opdrachtgevers in twijfel omdat niet alle verklaringen zien op opdrachten uit de periode van zijn arbeidsongeschiktheid en betrokkenen volgens hem destijds niet hebben bijgehouden hoeveel uren hij op het werk is geweest, in welke periode dat was en wat hij dan heeft gedaan. Daarnaast wijst hij er op dat de meeste facturen waarnaar wordt verwezen uit 2011 zijn en dat deze deels van het bedrijf van zijn broer [F (voornaam)] zijn. Bovendien werd meestal op basis van afgesproken prijs gewerkt, aldus [gedaagde] . Volgens [gedaagde] is het onderzoek van NN bovendien niet objectief. Hij wijst op de medische rapporten en verklaringen van betrokkenen waaruit blijkt dat [gedaagde] slechts ongeveer 10 uur werkte sinds het ongeval. Volgens hem is dit ten onrechte niet meegenomen.

2.58.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn al deze bezwaren niet voldoende zwaarwegend. Het was op zichzelf wenselijk geweest als de verklaringen eerder waren afgelegd en niet soms jaren nadien. Ook is het de vraag welke conclusies op basis van de facturen uit 2011 kunnen worden getrokken voor 2012 en 2013. Maar in aanmerking genomen dat [gedaagde] zijn verplichtingen uit de polisvoorwaarden om NN te informeren niet terstond is nagekomen en er zelf voor gezorgd heeft dat NN stukken laat heeft ontvangen en gelet op de overige bevindingen, met name die op basis van de jaarstukken, doen deze omstandigheden onvoldoende afbreuk aan de waarde van de onderzoeken. Daarbij is niet gebleken dat de objectiviteit hiervan in het geding is.

2.59.

[gedaagde] heeft verder nog gesteld dat de methode die is toegepast om de mate van arbeidsongeschiktheid te berekenen voor hem niet duidelijk was, omdat in de polisvoorwaarden alleen wordt vermeld dat het door (medisch) deskundigen wordt vastgesteld. De rechtbank gaat ook hier aan voorbij. Voldoende gebleken is dat deze vaststelling conform de polisvoorwaarden heeft plaatsgevonden: aan de hand van door NN aan te wijzen (medische) deskundigen. Als het voor [gedaagde] onduidelijk was hoe het percentage moest worden geduid had hij daar eerder naar moeten vragen.

De misleiding rechtvaardigt niet het volledige verval van uitkering

2.60.

Uitgangspunt is dus dat vast staat dat sprake is van opzet en daarmee het recht op uitkering van [gedaagde] over de gehele periode vanaf 8 december 2010 tot 5 maart 2016 is komen te vervallen. Dit zou betekenen dat [gedaagde] het gevorderde bedrag van € 95.484,98, minus de door [gedaagde] erkende correctie van € 161,93, moet terugbetalen. Dit is een bedrag van € 95.323,15.

Dit is alleen anders als sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat een uitzondering op zijn plaats is. Hoewel dit niet snel aan de orde is omdat het een zwaarwegende verplichting van de verzekerde jegens de verzekeraar is om hem van de juiste informatie te voorzien, moet naar het oordeel van de rechtbank in deze zaak wel worden aangenomen dat het volledige verval van uitkering niet gerechtvaardigd is.

2.61.

Daar zijn met name de volgende feiten en omstandigheden voor van belang.

Ten eerste heeft [gedaagde] steeds meegewerkt aan de medische onderzoeken. Daarbij is een medisch objectieve oorzaak voor zijn klachten vastgesteld. Op basis van MRI onderzoek is gebleken dat sprake is van een peesfractuur. Bij zijn herkeuring op 26 november 2013 was deze situatie nog niet gewijzigd.

Daarnaast is van belang dat [gedaagde] in januari 2012 zelf heeft gemeld dat hij voor 2 dagen weer werkzaamheden kan verrichten waarop zijn uitkering is aangepast. Naar het oordeel van de rechtbank is het niet onaannemelijk dat [gedaagde] meer werkzaamheden binnen [onderneming 1] heeft verricht dan hij heeft aangegeven bij NN en mogelijk ook zwaardere werkzaamheden, maar dat hij in bepaalde mate arbeidsongeschikt was in de periode waarin de (her)keuringen plaatsvonden staat wel vast.

2.62.

De rechtbank acht verder van belang dat NN [gedaagde] wel verwijt dat hij niet vlot reageert op haar vragen maar dat zij zelf ook niet steeds voortvarend heeft gehandeld. Cijfers worden traag opgevraagd, rapportages volgen laat en daardoor komen de bevindingen over 2011 en 2012 pas jaren later om daar dan pas gevolgen aan te verbinden

NN blijft bovendien tot april 2016 uitkeringen verstrekken aan [gedaagde] en maakt in juni 2018 fouten door hem met terugwerkende kracht € 18.064,00 te betalen en hem na het eindigen van de arbeidsongeschiktheidsverzekering abusievelijk polisbladen te verstrekken van een niet bestaande verzekering met Movir (voorheen Delta Lloyd). Het is begrijpelijk dat dit bij [gedaagde] voor verwarring heeft gezorgd. De communicatie van NN is dus niet voortvarend en voor [gedaagde] niet altijd duidelijk geweest. Zijn begrip van de polisvoorwaarden zal beperkt zijn geweest. Dat geldt ook voor de zware consequentie van verval van uitkering met terugwerkende kracht, dus terugbetalen van alle verstrekte uitkeringen, als onvoldoende gegevens worden verstrekt. Naar het oordeel van de rechtbank moet het voor [gedaagde] op een bepaald moment wel duidelijk zijn geworden dat de gevolgen van zijn handelen ernstig kunnen zijn. Als hij voor het eerst in de brief van 20 juni 2014 er op wordt gewezen dat als hij de cijfers niet verstrekt de uitkeringen stop worden gezet moet hij zich hiervan bewust zijn geworden. Dat leidt de rechtbank ook af uit het feit dat hij kort daarna uiteindelijk de financiële gegevens verstrekt aan NN.

Vervolgens stelt NN aanvullende vragen naar aanleiding van het rapport van 15 oktober 2014 van [onderneming 3] . Die worden in november 2014 met [gedaagde] besproken, maar ook dan is de uitleg van [gedaagde] onvoldoende. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] gelet op deze waarschuwingen en onderzoeken eind 2014 moeten beseffen dat hij alle gegevens had moeten verstrekken en aan NN volledige medewerking had moeten geven. Nu hij dat niet heeft gedaan wordt het redelijk geacht dat de sanctie van verval van uitkering dan een aanvang neemt en zich uitstrekt over de periode vanaf 1 januari 2015 tot en met maart 2016, toen de betalingen zijn gestopt.

2.63.

De gevorderde terugbetaling van de ontvangen uitkeringen zal dan ook worden toegewezen over deze periode. NN heeft deze uitkeringen onverschuldigd betaald. Volgens de niet weersproken opgave bij productie 37 van NN met een opgave van de uitkering aan [gedaagde] in 2015 en 2016 gaat het om totaal € 19.001,37. De daarover vanaf 24 februari 2017 gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen, de verschuldigdheid daarvan is niet betwist.

2.64.

De vordering tot terugbetaling door [gedaagde] van het in juni 2018 door NN aan hem betaalde bedrag van € 18.064,62 wordt toegewezen. Immers, het staat vast dat het hier een vergissing van NN betrof en [gedaagde] er niet op mocht vertrouwen dat hij een aanspraak op deze uitkering had. NN had met de brief van 22 maart 2016 het einde van de AOV al aangezegd en de uitkeringen gestopt en in januari 2017 de AOV beëindigd. Kort na de betaling heeft NN op 12 juli 2018 en op 8 en 21 augustus 2018 [gedaagde] geschreven dat de betaling ten onrechte was en hij dit terug moest betalen. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen vanaf 22 augustus 2018. De verschuldigdheid daarvan is niet betwist.

Geen verjaring/rechtsverwerking

2.65.

Het verweer van [gedaagde] dat de vordering van NN is verjaard, slaagt niet. Op grond van artikel 6:203 BW in samenhang met artikel 3:309 BW verjaart een vordering tot terugbetaling vijf jaar na de dag waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger bekend is geworden.

Gebleken is dat NN de uitkeringen per 1 april 2016 heeft stopgezet, nadat zij [gedaagde] verschillende keren om informatie had gevraagd. Vervolgens heeft zij nog aanvullend onderzoek laten uitvoeren waarbij [gedaagde] is betrokken en heeft NN uiteindelijk bij brieven van 18 en 24 januari 2017 aan [gedaagde] geschreven dat de uitkeringen onterecht zijn verstrekt, dat deze worden teruggevorderd en dat bovendien aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van onderzoekskosten. Ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding op 4 november 2021, was de verjaringstermijn van 5 jaar dus nog niet verstreken.

2.66.

Er zijn ook onvoldoende aanknopingspunten gegeven om er vanuit te kunnen gaan dat NN haar rechten heeft verwerkt omdat [gedaagde] er op mocht vertrouwen dat NN niet tot terugvordering van de uitkeringen zou overgaan. Op 26 juni 2018 heeft NN weliswaar nog een betaling van € 18.064,62 aan [gedaagde] gedaan, maar kort daarop heeft zij bericht dat deze betaling abusievelijk is gedaan. Zij heeft daarna in 2018 en 2019 aanmaningen gestuurd. Uit het enkele feit dat in deze aanmaningen niet iedere keer aanspraak is gemaakt op terugbetaling van de overige uitkeringen, maar alleen op het bedrag van € 18.064,62 heeft [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs niet kunnen afleiden dat NN had afgezien van de terugvordering van de uitkeringen over de periode december 2010- 1 april 2016. De stelling van [gedaagde] dat hij sinds 1 of 2 jaar met uitsluiting van zijn rechterschouder weer verzekerd is tegen arbeidsongeschiktheid, bij Movir, en dat Movir een onderdeel is van NN maakt dit niet anders. NN heeft gesteld dat geen sprake is van een nieuwe verzekering omdat abusievelijk oude polisbladen naar [gedaagde] zijn gestuurd, dat dit ongelukkig was, maar dat duidelijk was dat niet om een nieuwe verzekering ging en dat ook geen premie in rekening is gebracht. [gedaagde] heeft vervolgens niet weerlegd dat sprake was een misverstand en hij gerechtvaardigd anders mocht verwachten.

Slotsom in conventie

2.67.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering in conventie van NN als volgt wordt toegewezen:

een bedrag van € 19.001,37, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 februari 2017 tot de dag van volledige betaling,
een bedrag van € 18.064,62, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 augustus 2018 tot de dag van volledige betaling.

2.68.

NN vordert daarnaast vergoeding van door haar gemaakte onderzoekskosten. Zij stelt dat zij deze kosten heeft moeten maken om onderzoek te doen naar de gedragingen van [gedaagde] , dat opzet tot misleiding als onrechtmatig handelen gekwalificeerd kan worden, en dat de kosten van het onderzoek € 5.400,00 bedragen. Volgens [gedaagde] is dit ongegrond.

2.69.

De rechtbank wijst dit bedrag toe. Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende gebleken dat NN het rapport redelijkerwijs heeft moeten laten opmaken. De resultaten van het onderzoek liggen bovendien ten grondslag aan haar vorderingen in deze procedure en deze vorderingen worden voor een groot deel toegewezen. Verder kan er naar het oordeel van de rechtbank vanuit worden gegaan dat de verrichte werkzaamheden in redelijke verhouding staat tot het belang in deze zaak en de omvang van het onderzoek. De gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen vanaf de dag van de dagvaarding, 4 november 2021.

De vorderingen in reconventie

De opzegging van de AOV

2.70.

[gedaagde] heeft gesteld dat het NN niet was toegestaan om de AOV op te zeggen. Vastgesteld kan echter worden dat artikel 10.1 van polisvoorwaarden bepaalt dat de verzekering eindigt als de verzekeringnemer of de verzekerde opzettelijk onjuiste gegevens heeft verstrekt of heeft laten verstrekken. Uit het voorgaande volgt dus dat NN de AOV terecht heeft beëindigd. De vordering in reconventie om de beëindiging van de verzekering door NN nietig te verklaren, althans te vernietigen, dan wel voor recht te verklaren dat de verzekering in strijd met de polisvoorwaarden door NN is beëindigd wordt dus afgewezen.

(Fraude)registers

2.71.

[gedaagde] vordert in reconventie dat NN wordt veroordeeld om de (persoons)gegevens van [gedaagde] die zijn opgenomen in haar Gebeurtenissenadministratie (GA), Intern Verwijzigingsregister (IVR), het incidentenregister (IR) en het Extern Verwijzingsregister (EVR) ongedaan te maken, net als de NN melding gedaan aan het Centrum Bestrijding Verzekeringscriminaliteit (CBV).

Het is echter niet in geschil dat de registraties in het IR en EVR inmiddels ongedaan zijn gemaakt en dat de melding bij het CBV is ingetrokken. In zoverre heeft [gedaagde] dus geen belang meer bij de vordering. Voor het overige is de vordering in reconventie naar het oordeel van de rechtbank ook niet toewijsbaar. De gegevens zijn rechtsgeldig in de GA en het IVR opgenomen omdat het gaat om zuiver interne registraties. Voor zover daarvoor (verzekerings)fraude of onrechtmatig handelen nodig is, volgt uit het voorgaande bovendien dat ook daaraan is voldaan. Dit betekent dat de vordering tot verwijdering van de (persoons)gegevens uit de registers wordt afgewezen.

De buitengerechtelijke kosten

2.72.

NN maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Naar het oordeel van de rechtbank kan deze vordering worden toegewezen. Voldoende gebleken is dat NN buitengerechtelijke incassowerkzaamheden heeft verricht en dat de kosten zien op werkzaamheden die meer omvatten dan een enkele sommatie, het enkel doen van een schikkingsvoorstel of het inwinnen van (verhaals)inlichtingen. De hoogte van de buitengerechtelijke kosten wordt berekend aan de hand van het toegewezen bedrag van € 19.001,37 + € 18.064,62 + € 5.400,00, dus in totaal € 42.465,99). Dit betekent dat de rechtbank de door NN in conventie gevorderde buitengerechtelijke kosten zal toewijzen tot een bedrag van € 1.199,66.

De proceskosten

2.73.

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie en in reconventie worden veroordeeld. Bij het salaris van de advocaat zal daarbij worden uitgegaan van het tarief passend bij het toegewezen bedrag van € 42.465,00.

De proceskosten in conventie begroot de rechtbank aan de zijde van NN op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding € 98,52

- griffierecht 4.200,00

- salaris advocaat
2.366,00(2 punt × tarief € 1.183,00)

Totaal € 6.664,52

De kosten aan de zijde van NN in reconventie worden begroot op:

- salaris advocaat € 1.183,00 (2 punt × factor 0,5 × tarief € 1.183,00)

2.74.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met in achtneming van de in het dictum vermelde termijn.

2.75.

De gevorderde nakosten worden begroot op de manier zoals in het dictum is weergegeven.

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1.

veroordeelt [gedaagde] om aan NN te betalen een hoofdsom van € 42.465,99 (€ 19.001,37 + € 18.064,62 + € 5.400,00) vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van respectievelijk 24 februari 2017, 22 augustus 2018 en 4 november 2021 tot de dag van volledige betaling,

3.2.

veroordeelt [gedaagde] om aan NN te betalen een bedrag van € 1.199,66 aan buitengerechtelijke incassokosten,

3.3.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van NN tot op heden in totaal begroot op € 6.664,52, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

3.4.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

3.5.

wijst de vorderingen af,

3.6.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van NN tot op heden begroot op € 1.183,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

in conventie en in reconventie

3.7.

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 271,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

3.8.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.P. Killian en in het openbaar uitgesproken op 19 april 2023.^[1]

ECLI:NL:RBMNE:2023:1807

Vordering tot terugbetaling van uitkeringen op basis van arbeidsongeschiktheidsverzekering en opzet tot misleiding

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.De procedure

2.De beoordeling

Waarover gaat deze zaak?

3.De beslissing

Voetnoten