ECLI:NL:RBMNE:2023:1773

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Toezicht

locatie Utrecht

zaaknummer / rekestnummer: FT RK 23/186

Beschikking op grond van artikel 378 Fw (aspectenverzoek) van 12 april 2023

in de zaak van:

de besloten vennootschap

[verzoekster] B.V.,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

verzoekster,

hierna te noemen: “ [verzoekster] ”,

advocaat: mr. J. van den Dolder te Oud-Beijerland.

belanghebbenden:

1. de besloten vennootschap

[belanghebbende 1] B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

hierna: “ [belanghebbende 1] ”,

advocaat: mr. D.L.A. Voskuilen te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap

[belanghebbende 2] B.V.

(voorheen [onderneming 1] B.V.),

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

hierna: “ [onderneming 1] ”

advocaat: mr. D.L.A. Voskuilen te Rotterdam,

3. de besloten vennootschap

[belanghebbende 3] B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,

hierna: “ [belanghebbende 3] ”,

advocaat: mr. A.A. Dooijeweerd te Zutphen,

4. de besloten vennootschap

[belanghebbende 4] B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats 4]

hierna: “ [belanghebbende 4] ”,

advocaten: mr. R. Bask en mr. L. van Walraven te Utrecht.

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN

gevestigd te Amsterdam,

hierna: “UWV”,

niet verschenen.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de startverklaring van 9 september 2022,
het verzoekschrift van [verzoekster] van 2 maart 2023,
de zienswijze van [belanghebbende 4] van 27 maart 2023,
de zienswijze van [belanghebbende 3] van 28 maart 2023,
de zienswijze van [belanghebbende 1] en [onderneming 1] van 28 maart 2023,
het e-mailbericht van UWV van 28 maart 2023,
de reactie op zienswijzen van [verzoekster] van 29 maart 2023,
het nadere verzoek van [verzoekster] van 29 maart 2023.

1.2.

Het verzoek van 9 september 2022 is behandeld ter zitting van de rechtbank Midden-Nederland via een videoverbinding op 30 maart 2023. Daarbij zijn verschenen:

de heer. [A] , (indirect) bestuurder van [verzoekster] ,
de heer [B] , (indirect) bestuurder van [verzoekster] ,
de heer mr. [C] , (indirect) aandeelhouder van [verzoekster] ,
de heer [D] , adviseur van [onderneming 2] ,
mevrouw mr. M.C.J. Oonk, advocaat van [verzoekster] in de procedure tegen [belanghebbende 1] en [onderneming 1] ,
mevrouw mr. J. van den Dolder, voornoemd,
de heer [E] , bestuurder [belanghebbende 1] en [onderneming 1] ,
de heer [F] , [belanghebbende 1] en [onderneming 1] ,
de heer mr. D.L.A. van Voskuilen, voornoemd,
de heer [G] , bestuurder [belanghebbende 3] ,
de heer mr. A.A. Dooijeweerd, voornoemd,
de heer [H] , [belanghebbende 4] ,
de heer [I] , [belanghebbende 4] ,
mevrouw mr. R. Bask, voornoemd,
mevrouw [J] , Belastingdienst,
mevrouw [K] , Belastingdienst.

1.4.

[verzoekster] heeft verschillende belanghebbenden opgeroepen om een zienswijze in te dienen conform het procesreglement. Dit heeft geleid tot een zienswijze van [belanghebbende 4] , [belanghebbende 1] , [onderneming 1] en [belanghebbende 3] .

1.5.

Het nadere verzoekschrift van [verzoekster] van 29 maart 2023 werd behandeld ter zitting op 6 april 2023 via een videoverbinding. Daarbij zijn verschenen:

- de heer [A] , (indirect) bestuurder van [verzoekster] ,

- de heer [B] , (indirect) bestuurder van [verzoekster] ,

- mevrouw mr. J. van den Dolder, voornoemd,

de heer [D] , adviseur van [onderneming 2] ,
de heer [L] , adviseur van [onderneming 2] ,

- de heer mr. L. van Walraven, voornoemd,

mevrouw [J] , Belastingdienst,
mevrouw [K] , Belastingdienst.

2.Kern van de zaak

2.1.

[verzoekster] heeft een aantal vragen gesteld in het kader van de totstandkoming van een akkoord. De rechtbank geeft in deze beslissing vanaf punt 5.6. een schatting van de waarde van de vordering van betwiste schuldeisers ( [belanghebbende 1] en [onderneming 1] ). Verder kwalificeert een deel van de vordering van [belanghebbende 1] als MKB-vordering. Dit heeft gevolgen voor het bedrag dat [verzoekster] moet reserveren om de nakoming van het akkoord te waarborgen. De tegenvorderingen die [verzoekster] op [belanghebbende 1] en [onderneming 1] stelt te hebben, vertegenwoordigen geen waarde. De rechtbank geeft vanaf punt 5.30. een oordeel over de positie van [belanghebbende 3] . Zij heeft niet voor haar gehele vordering een pandrecht. De waarde van het onderpand van [belanghebbende 3] is evenwel hoger dan waar [verzoekster] nu vanuit gaat. Er zal een deskundige nodig zijn om die waarde te bepalen. Tot slot oordeelt de rechtbank vanaf punt 5.40. dat [verzoekster] redelijke gronden heeft om af te wijken van de zogenaamde
absolute priority rule.

3.De feiten

3.1.

[verzoekster] exploiteert een ICT consultancy bedrijf. [verzoekster] levert in opdracht diensten zoals [.] .

3.2.

Bestuurder van [verzoekster] is de besloten vennootschap [onderneming 3] B.V. Deze vennootschap wordt bestuurd door de besloten vennootschappen [onderneming 4] B.V. en [onderneming 5] B.V., waarvan respectievelijk de heer [B] en de heer [A] bestuurders zijn.

3.3.

[verzoekster] is getroffen door de COVID-19 maatregelen. Hierdoor werden overheidsaanbestedingen uitgesteld en bleef de omzet van [verzoekster] achter. Aanvankelijk waren 70 werknemers in dienst in 2020. Inmiddels heeft [verzoekster] het aantal werknemers teruggebracht naar 40.

3.4.

[verzoekster] wil haar schulden herstructureren door middel van een WHOA-akkoord. [verzoekster] heeft op 9 september 2022 een startverklaring gedeponeerd. De totale schuldenlast van [verzoekster] op deze datum bedraag € 7.348.096,68. [verzoekster] heeft eind 2022 een solvabiliteit van -/- 258,3% en een EBITDA van -/- € 1,4 miljoen.

3.5.

[verzoekster] heeft [onderneming 2] gevraagd haar reorganisatiewaarde te bepalen. De reorganisatiewaarde werd vastgesteld op een bedrag van € 1.450.000. De waarde van de activa van de onderneming in faillissement werd door [M] getaxeerd op € 634.235,54. [verzoekster] heeft een financier gevonden, die bereid is een bedrag van € 800.000 beschikbaar te stellen voor de herfinanciering van de onderneming. Daarnaast zal [verzoekster] uit haar cashflow een aanvullend bedrag van € 265.900 beschikbaar stellen aan schuldeisers. Het totaal beschikbare bedrag voor uitkering bedraagt daarmee € 1.065.900.

Het voorgenomen aanbod

3.6.

[verzoekster] heeft in het kader van het voorgenomen akkoord haar schuldeisers ingedeeld in zes klassen. De huidige aandeelhouders worden niet in het akkoord betrokken. [verzoekster] beschrijft de klassenindeling als volgt:

Klasse

Bedrag (€)

1. Preferent: Fiscus

3.837.048,64

2. Preferent: [onderneming 6] B.V.

213.500,00

3. Preferent: lening [belanghebbende 3]

1.000,00

4. MKB schuldeisers

63.752,00

5. Concurrente schuldeisers:

2.887.531,251

- lening [belanghebbende 4]

515.531,25

- ongesecureerde vordering [belanghebbende 3]

136.500,00

- handelscrediteuren

14.897,00

- UWV (NOW)

115.373,00

- [belanghebbende 1] / [onderneming 1]

90.843,951

6. Concurrent gelieerde partijen

275.219,37

- lening [onderneming 3]

171.843,75

- RC [onderneming 7]

103.375,62

1. Dit totaalbedrag gaat uit van toelating van [belanghebbende 1] / [onderneming 1] voor het volledige bedrag van hun vorderingen.

3.7.

In het ontwerpakkoord wordt aan de schuldeisers het volgende aangeboden:

Klasse

Aanbod

Benodigde financiering (€)

1. Preferent: Fiscus

20%

725.0001

2. Preferent: [onderneming 6] B.V.

100%

-2

3. Preferent: lening [belanghebbende 3]

100%

1.000,00

4. MKB schuldeisers

20%

12.750,40

5. Concurrente schuldeisers:

- lening [belanghebbende 4]

36.087,19

- ongesecureerde vordering [belanghebbende 3]

9.555,00

- handelscrediteuren

1.042,79

- UWV (NOW)

8.076,11

- [belanghebbende 1] / [onderneming 1]

6.359,083

6. Concurrent gelieerde partijen

- lening [onderneming 3]

- RC [onderneming 7]

1. Betaling ineens van € 410.745,12 en restant in 12 termijnen ingaande een maand na homologatie.

2. Wijziging rechten nader overeen te komen.

3. Reserveren tot uitkomst lopende procedure.

De positie van aandeelhouders

3.8.

De aandelen in het kapitaal van [verzoekster] worden gehouden door [onderneming 3] voor een gedeelte van 72,25%. De aandelen in het kapitaal van [onderneming 3] worden voor gelijke delen gehouden door vennootschappen van de bestuurders, de heren [B] en [A] . De overige aandelen worden gehouden door [onderneming 6] B.V., een vennootschap van de heer [C] .

3.9.

De aandeelhouders hebben concurrente vorderingen op [verzoekster] voor een totaalbedrag van € 275.219,37. [onderneming 6] B.V. heeft een vordering op [verzoekster] van € 213.500 waarvoor deze vennootschap pandrechten heeft verkregen. De verschillende vennootschappen van de heer [C] zullen hierna allemaal ook als ‘ [aanduiding vennootschappen van C] ’ worden aangeduid.

3.10.

[verzoekster] heeft ter zitting toegelicht dat de concurrente vorderingen van de aandeelhouders als gevolg van het voorgenomen akkoord zullen worden kwijtgescholden. . Verder zullen de aan [onderneming 6] B.V. verstrekte zekerheden komen te vervallen. Dit was een eis in het kader van de (nog niet tot stand gekomen) financiering van het akkoord.

3.11.

De nieuwe financiering bestaat ten tijde van de beoordeling van dit verzoek uit een geldlening van € 800.000 met een looptijd van vijf jaar tegen een jaarlijkse rente van 6%. De nieuwe financier, bestaande uit een samenwerking tussen twee externe partijen, heeft gevraagd om een persoonlijke borgstelling van de bestuurders ten bedrage van minimaal € 50.000 per persoon.

3.12.

[onderneming 2] heeft de ondernemingswaarde van [verzoekster] berekend voor het geval het akkoord wordt aangenomen. Deze bedraagt € 971.000, waarbij op de onderneming een financiering drukt van € 800.000 (nieuwe financiering) plus € 213.500 ( [aanduiding vennootschappen van C] ).

De rol van [belanghebbende 1] en [onderneming 1]

3.13.

[verzoekster] heeft verschillende overeenkomsten gesloten met [belanghebbende 1] en [onderneming 1] . Het betreft onder meer een geldlening, een overeenkomst op basis waarvan [verzoekster] een web-platform ter beschikking heeft gesteld en een overeenkomst op basis waarvan [belanghebbende 1] zogenaamde ‘leads’ aan [verzoekster] heeft geleverd. Op 21 september 2022 hebben [belanghebbende 1] en [onderneming 1] een dagvaarding uitgebracht. Op 26 januari 2022 heeft [verzoekster] in deze procedure een conclusie van antwoord genomen en daarbij een eis in reconventie ingesteld. Partijen hebben over en weer betaling gevorderd van de volgende bedragen:

een vordering van [belanghebbende 1] en [onderneming 1] op [verzoekster] van € 1.897.100;
een vordering van [belanghebbende 1] op [verzoekster] van € 320.957;
een vordering van [verzoekster] op [onderneming 1] van € 1.040.600;
een vordering van [verzoekster] op [belanghebbende 1] van € 906.110,77.

3.14.

De vorderingen worden behandeld ter comparitie van een meervoudige kamer van de rechtbank Midden-Nederland op 5 april 2023. De uiteindelijk door de rechtbank vast te stellen hoogte van de vorderingen zal mede bepalend zijn voor het percentage dat schuldeisers krijgen aangeboden op hun vorderingen. [verzoekster] heeft daarbij de volgende scenario’s geschetst:

a. een uitkering aan concurrente schuldeisers van 7% bij een waardering van de vorderingen van [belanghebbende 1] en [onderneming 1] op € 90.843,95;

b. een uitkering aan concurrente schuldeisers van 5% bij een waardering van de vorderingen van [belanghebbende 1] en [onderneming 1] op € 454.219,77;

c. een uitkering aan concurrente schuldeisers van 0,01% bij een waardering van de vorderingen van [belanghebbende 1] en [onderneming 1] op € 2.218.057.

De positie van [belanghebbende 3]

3.15.

Begin 2019 heeft [belanghebbende 3] de aandelen in twee vennootschappen verkocht en geleverd aan [verzoekster] tegen een koopsom van € 350.000,--.

3.16.

[belanghebbende 3] heeft daarnaast aan [verzoekster] een renteloze geldlening gegeven van € 75.000.Deze geldlening moet binnen vier maanden na afloop van het boekjaar 2023 worden terugbetaald.

3.17.

[verzoekster] heeft aan [belanghebbende 3] (de licentierechten van) een IP Business Manager, bij partijen genoegzaam bekend, aan [belanghebbende 3] verpand. In artikel 3 van de koopovereenkomst is daartoe het volgende bepaald:

“Het resterende bedrag van de Koopsom ad € 250.000,00 wordt omgezet in een renteloze lening, en in 4 jaarlijkse termijnen van ieder € 62.500,00 voldaan, telkens per termijn binnen 4 maanden na afloop van het boekjaar 2019, 2020, 2021 resp. 2022.

[…]

Als zekerheid voor de betaling van de 4 jaarlijkse termijnen verpandt Koper de licentierechten van de IP Businessmanager, bij partijen genoegzaam bekend, aan Verkoper tot de Koopsom door Koper volledig betaald is.”

3.18.

De heer [G] , bestuurder van [belanghebbende 3] , is in dienst getreden bij [verzoekster] . Dit dienstverband is geëindigd door middel van een vaststellingsovereenkomst, vastgelegd in een e-mail van 29 oktober 2019. Daarin hebben partijen onder meer het volgende geschreven:

“4. Zekerheidstelling inzake de 4 betalingen en de lening voor de aankoop Adatum en IP Businessmanager zijn genoegzaam afgetikt tussen ons dus ik zie niet in waarom we daar andere zaken moeten regelen.** prima als daar niet op terug gekomen wordt.”

4.De verzoeken en zienswijzen

4.1.

Het verzoek van [verzoekster] luidt – kort weergegeven – als volgt. Tussen [verzoekster] en haar schuldeisers bestaat verschil van inzicht over een aantal aspecten die van belang zijn bij het tot stand brengen van een akkoord. Een beslissing van de rechtbank aangaande deze aspecten geeft duidelijkheid over of het voorgenomen akkoord kans van slagen heeft en/of het nodig is het voorbereidingstraject bij te sturen en/of het akkoord aan te passen. [verzoekster] heeft gevraagd om een antwoord op de volgende vragen:

i)
ii)
iii)
iv)
v)
vi)
vii)

4.2.

[belanghebbende 4] , [belanghebbende 1] , [onderneming 1] en [belanghebbende 3] hebben allen zienswijzen ingediend.

4.3.

[belanghebbende 1] en [onderneming 1] hebben in hun zienswijze – kort weergegeven – het volgende aangevoerd.

4.3.1.

[belanghebbende 1] en [onderneming 1] hebben als opdrachtgever overeenkomsten met [verzoekster] gesloten over het (her)bouwen van een web platform. [verzoekster] heeft geen goedwerkend web platform geleverd. Toezeggingen aan de kant van [verzoekster] om de gebreken te verhelpen, zijn niet nagekomen. Hierna hebben [belanghebbende 1] en [onderneming 1] de overeenkomsten ontbonden en (terug)betaling gevorderd van een bedrag van € 1.897.100.

4.3.2.

[verzoekster] is onder het akkoord voornemens om [belanghebbende 1] en [onderneming 1] tot de stemming toe te laten voor een bedrag van € 90.843,95. [belanghebbende 1] en [onderneming 1] stellen dat zij voor € 1.897.100 moeten worden toegelaten tot de stemming en een uitkeringspercentage van minimaal 20% moeten ontvangen. [belanghebbende 1] en [onderneming 1] kwalificeren als MKB-crediteuren, omdat zij minder dan € 6.000.000 omzet hebben gegenereerd in de afgelopen drie jaar en minder dan 10 medewerkers in dienst hebben. De stelling van [verzoekster] dat [belanghebbende 1] en [onderneming 1] concurrente crediteuren zijn, omdat [onderneming 1] onderdeel was van [onderneming 8] , is onjuist. Aanvankelijk was [onderneming 8] minderheidsaandeelhouder in [onderneming 1] . Inmiddels is zij al ruim een jaar geen aandeelhouder meer. Naast de vordering die [belanghebbende 1] en [onderneming 1] gezamenlijk voor ieder 50% hebben op [verzoekster] , heeft [belanghebbende 1] zelf een vordering van € 320.957 op [verzoekster] vanwege een vergoeding voor het aanleveren van leads.

4.4.

[belanghebbende 3] heeft in haar zienswijze – kort weergegeven – het volgende aangevoerd. [verzoekster] heeft [belanghebbende 3] als preferente schuldeiser (klasse 3) ingedeeld voor een bedrag van € 1.000 en als concurrente schuldeiser (klasse 5) voor een bedrag van
€ 136.500. De vorderingen van [belanghebbende 3] van € 62.500 en € 75.000, moeten volledig worden betaald. De vorderingen zijn pas opeisbaar na de fixatiedatum van 9 september 2022. Als de vorderingen wel in het akkoord zouden worden meegenomen, dan meent [belanghebbende 3] dat zij in een klasse moet worden ingedeeld die correspondeert met haar pandrecht op de IP Business Manager voor het totaal van haar vorderingen. De IP Business Manager is meer dan € 1.000 waard. De ratio van [belanghebbende 3] bij het vestigen van het pandrecht was dat zij een zekerheidsrecht wilde bedingen op het de facto bestaansrecht van [verzoekster] voor de volledige betaling van de verplichtingen uit de koopovereenkomst én de geldlening. De IP Business Manager is een op een cloud gebaseerde telefonieomgeving met tussen de 8.000 en 10.000 commerciële gebruikers. De gebruikers worden maandelijks gefactureerd. Zo genereert [verzoekster] maandelijks omzet van circa € 50.000.

4.5.

[belanghebbende 4] heeft – kort weergegeven – het volgende aangevoerd. De aandeelhouders dragen beperkt bij aan de financiering van het akkoord. In het aspectenverzoek staat dat de rechten van de aandeelhouders van de vennootschap ongewijzigd zullen blijven. Als rechtvaardiging hiervoor wordt aangedragen dat de aandeelhouders (i) hun aandeelhoudersleningen zullen kwijtschelden en (ii) in het kader van een nog te verkrijgen akkoordfinanciering garant zullen staan voor de betalingsverplichtingen van [verzoekster] . Op grond van de
absolute priority rulegeldt dat aandeelhouders niet zonder meer hun rechten mogen behouden nadat eerst de rechten van de schuldeisers door middel van het WHOA-akkoord zijn gekort. Dat kan alleen als er voldoende rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn, bijvoorbeeld doordat de aandeelhouders nieuwe financiering verschaffen. [verzoekster] keert niet de gehele reorganisatiewaarde van € 1.450.000 uit. Nu de aandeelhouders hun positie onder het akkoord mogen behouden, komt het surplus van de reorganisatiewaarde – in strijd met de
absolute priority rule– ten gunste aan de aandeelhouders.

5.De beoordeling

Bevoegdheid en aard procedure

5.1.

[verzoekster] heeft blijkens de startverklaringen gekozen voor besloten akkoordprocedure. Gezien het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw juncto artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om de verzoeken in behandeling te nemen. Uit artikel 262 Rv volgt verder dat de rechtbank bevoegd is van de verzoeken kennis te nemen. De beslotenheid van de akkoordprocedure en de bevoegdheid van de rechtbank liggen hiermee vast voor het verdere verloop van de procedure.

Inleiding

5.2.

[verzoekster] kan, voordat haar akkoord ter stemming is voorgelegd, vragen om een uitspraak over aspecten die van belang zijn in het kader van het tot stand brengen van een akkoord. Deze zogenaamde geschillenregeling is vastgelegd in artikel 378 Fw. De vragen van [verzoekster] worden beantwoord op basis van de feiten die door [verzoekster] in het verzoekschrift zijn gesteld en niet of niet voldoende werden betwist door een van de belanghebbenden.

5.3.

Het stelsel dat voortvloeit uit enerzijds de geschillenregeling en anderzijds de klachtplicht, maakt dat gedurende het traject van aanbieding van een akkoord in hoge mate duidelijkheid kan worden verkregen over de slagingskansen daarvan. Daarbij past echter het voorbehoud dat de indringendheid waarmee de rechtbank de weigeringsgronden voor homologatie toetst, in beginsel mede afhankelijk kan zijn van de mate waarin het akkoord door de stemming wordt gelegitimeerd.

5.4.

De rechtbank stelt voorop dat zij voor een vaststelling van de in het kader van de beoordeling relevante feiten in belangrijke mate afhankelijk is geweest van verklaringen van [verzoekster] ter zitting. [verzoekster] heeft haar stellingen niet steeds onderbouwd met stukken. Onder meer de financieringsdocumentatie, een businessplan ten behoeve van de nieuwe financiering, pandakten en een uittreksel uit het aandeelhoudersregister ontbreken. Omdat de betrokken schuldeisers de door [verzoekster] gestelde feiten niet hebben betwist, zal daarvan bij de beoordeling worden uitgegaan. Echter, [verzoekster] zal de stukken waaruit de juistheid van haar stellingen blijkt, moeten voegen bij het aan te bieden akkoord. Op dat moment kunnen de schuldeisers kennis nemen van bijvoorbeeld de precieze positie van de aandeelhouders en de voorwaarden waaronder de nieuwe financiering is.

(i) Stemming: Voor welk bedrag dient het UWV toegelaten te worden tot de stemming?

5.5.

[verzoekster] heeft ter zitting het verzoek met betrekking tot vraag (i) ingetrokken.

(ii) Stemming: Voor welk bedrag dient [belanghebbende 1] en [onderneming 1] te worden toegelaten tot de stemming?

5.6.

[belanghebbende 1] en [onderneming 1] (hierna ook [belanghebbende 1] c.s.) stellen een gezamenlijke vordering te hebben ten bedrage van € 1.897.100,00. Daarnaast stelt [belanghebbende 1] een vordering te hebben ten bedrage van € 320.957,00. [verzoekster] stelt tegenvorderingen te hebben op [onderneming 1] ten bedrage van maximaal € 1.040.600,00 en op [belanghebbende 1] van maximaal € 906.110,77.

5.7.

[verzoekster] heeft de waarde van de vorderingen ingeschat op 20%. [verzoekster] heeft deze schatting onderbouwd door te verwijzen naar een advies van haar procesadvocaat (mr. Oonk). [belanghebbende 1] c.s. heeft de stellingen van [verzoekster] betwist, maar heeft daaraan geen inschatting van de waarde van haar vorderingen verbonden. [belanghebbende 1] c.s. heeft gesteld dat het benoemen van een deskundige om de waarde van de vorderingen vast te laten stellen niet mogelijk is, omdat de procedure daarvoor te complex is. Aldus de standpunten van partijen.

5.8.

[verzoekster] vraagt uitsluitend een antwoord op de vraag voor welk bedrag [belanghebbende 1] en [onderneming 1] mogen stemmen. Over de uiteindelijke vraag wat de omvang van hun vorderingen zal zijn, is het oordeel van de bodemrechter bepalend. Het akkoord zal uiteindelijk inhouden dat [belanghebbende 1] en [onderneming 1] het aan schuldeisers aangeboden percentage krijgen over het door de bodemrechter vastgestelde bedrag.

5.9.

De omvang van het bedrag waarvoor de vorderingen worden toegelaten, heeft invloed op het aan te bieden percentage aan concurrente schuldeisers. Als [belanghebbende 1] c.s. voor een hoger bedrag wordt toegelaten, zal volgens het akkoord meer voor [belanghebbende 1] c.s. worden gereserveerd en daarmee minder beschikbaar zijn voor uitdeling. Het akkoord voorziet niet in een nadere uitdeling aan schuldeisers voor het geval de vorderingen van [belanghebbende 1] c.s. uiteindelijk lager blijkt te zijn dan in het akkoord is voorgerekend.

5.10.

De vorderingen die [verzoekster] en [belanghebbende 1] c.s. over en weer stellen te hebben zijn niet eenvoudig en met voldoende zekerheid vast te stellen. Dit betekent dat de waarde van de vorderingen moet worden geschat. Hierbij zal zoveel mogelijk moeten worden uitgegaan van de commerciële waarde van de vorderingen.

5.11.

In dit geval is de waarde van de vordering niet groot. Vast staat dat voor beide partijen geldt dat het lang zal duren om de vorderingen vast te stellen en vervolgens te innen, als dat al mogelijk zou zijn. Vast staat dat het verhaal van de vorderingen van [belanghebbende 1] c.s. zonder herstructurering van [verzoekster] niet mogelijk zal zijn, omdat aannemelijk is dat in dat geval een insolventie zal volgen.

5.12.

Het exact vaststellen van de hoogte van de vorderingen van [verzoekster] is in dit geval ook niet noodzakelijk. Het akkoord zal inhouden dat [belanghebbende 1] c.s. een percentage zal ontvangen van de vorderingen die door de bodemrechter zullen worden vastgesteld. Dit betekent dat, zoals ter zitting werd vastgesteld, [belanghebbende 1] c.s. er belang bij heeft dat het akkoordpercentage zo hoog mogelijk komt te liggen. Door de hoogte van de vordering van [belanghebbende 1] c.s. nu laag in te schatten, zal het percentage dat beschikbaar is voor de concurrente schuldeisers stijgen. Ook de andere schuldeisers hebben geen nadeel van een lagere schatting van de vorderingen. De hoogte van de waarde van de vordering is op dit moment uitsluitend van belang voor het stemrecht van [belanghebbende 1] c.s.

5.13.

Onder de hiervoor geschetste omstandigheden zal worden uitgaan van een waarde van 20%. Deze waarden sluit aan bij het voorstel van [verzoekster] , waartegen tot op heden geen schuldeisers zich hebben verzet. Zoals hiervoor werd vastgesteld, worden door schatting van de waarde op dit percentage de belangen van [belanghebbende 1] c.s. niet wezenlijk geschaad. Zij zal immers een hoger percentage op haar vorderingen ontvangen.

5.14.

Hetgeen hiervoor werd overwogen geldt ook voor de vordering van [belanghebbende 1] die onder de MKB-regeling valt. Op deze vordering wordt immers, ongeacht de schatting van de waarde van de vorderingen, 20% uitgekeerd van het uiteindelijk door de bodemrechter vast te stellen bedrag. Daarom zal ook voor dit gedeelte worden uitgegaan van een waarde van 20%. Daarbij is mede van belang dat [belanghebbende 1] op basis van deze schatting, naar verwachting een meerderheid heeft in de klasse van MKB-schuldeisers. [belanghebbende 1] heeft dus ook geen zwaarwegende belangen bij het vaststellen van haar vordering op een hoger bedrag.

5.15.

Daarbij zal – anders dan [verzoekster] heeft gedaan – de tegenvordering niet eerst in mindering worden gebracht. De vorderingen van partijen zijn zodanig met elkaar verweven dat niet zonder meer aannemelijk is dat zowel (gedeelten van) de vorderingen in conventie als in reconventie zullen worden toegewezen. Bij de schatting zal dus steeds worden uitgegaan van 20% van de vorderingen, zonder de verrekening van tegenvorderingen. Deze benadering sluit daarnaast beter aan bij de vaststelling hierna dat de tegenvorderingen niet behoeven te worden meegenomen in de vaststelling van de vereffeningswaarde.

5.16.

Het voorgaande houdt in dat [belanghebbende 1] en [onderneming 1] gezamenlijk als concurrente schuldeisers moeten worden toegelaten tot de stemming voor 20% van € 1.897.100,00, zijnde € ‭379.420‬. Daarnaast moet [belanghebbende 1] als MKB-schuldeiser tot de stemming worden toegelaten voor een gedeelte van 20% van € 320.957,00, zijnde € 64.191,40.‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬

(iii) Klassenindeling: Voldoet de klassenindeling van het voorgenomen Akkoord aan de vereisten van art. 374 Fw, in het bijzonder de klasse waarin [belanghebbende 1] en [onderneming 1] zijn ingedeeld?

5.17.

[verzoekster] stelt met deze vraag aan de orde of [belanghebbende 1] en/of [onderneming 1] kwalificeren als zogenaamde MKB-schuldeisers in de zin van artikel 374 lid 2 onder a Fw. De stelling van [verzoekster] komt erop neer dat [belanghebbende 1] en [onderneming 1] weliswaar voldoen aan de formele criteria voor het zijn van MKB-schuldeisers, maar dat zij in feite onderdeel zijn van een groter concern. Hiertoe heeft [verzoekster] -kort gezegd- aangevoerd dat [belanghebbende 1] en [onderneming 1] in handen waren van het [onderneming 8] -concern. Pas na (of als gevolg van) het mislukken van de samenwerking met [verzoekster] hebben [belanghebbende 1] en [onderneming 1] besloten hun activiteiten af te stoten. De vennootschappen zijn ‘leeg gehaald’ en de aandelen zijn overgedragen. Daardoor zouden deze vennootschappen nu technisch weliswaar MKB-schuldeisers zijn, maar in werkelijkheid gaat het om schuldeisers die onderdeel zijn van een grote onderneming, aldus [verzoekster] .

5.18.

Het criterium voor MKB-schuldeisers is in de wet opgenomen bij een amendement Van der Graaf c.s. (Kamerstukken II 2019/2020, 35249, 25). De bedoeling van de indieners van het amendement is geweest dat “vooral kleinere MKB-schuldeisers, die leverancier zijn van de schuldenaar moeten profiteren van een akkoord”. De gedachte is dat het reorganisatie-surplus dat met een akkoord kan worden bereikt, mede mogelijk wordt gemaakt door de kleinere leveranciers en dat het daarom redelijk is dat in ieder geval de MKB-schuldeisers van de herstructurering profiteren. Zonder leveranciers kan de onderneming immers niet voortbestaan. Bovendien geldt voor MKB-schuldeisers dat zij veel minder armslag hebben om de schade die optreedt als een vordering niet volledig wordt betaald op te vangen. Aldus de toelichting bij het amendement.

5.19.

Uit de toelichting bij het amendement blijkt verder dat in artikel 374 lid 2 onder a Fw een ‘hard and fast rule’ wordt gegeven. Kennelijk is hiermee bedoeld dat het antwoord op de vraag of iemand onder de kwalificatie ‘MKB-schuldeiser’ valt, snel duidelijk moet worden en dat van de in het artikel gegeven criteria voor het zijn van MKB-schuldeiser niet mag worden afgeweken met ‘softe’ argumenten. Kortom, de rechtbank leest in de toelichting bij het amendement dat het niet de bedoeling is om – zoals [verzoekster] betoogt – bij de beoordeling te betrekken dat [belanghebbende 1] en [onderneming 1] in werkelijkheid niet ‘kleinere leveranciers’ zijn. [belanghebbende 1] en [onderneming 1] zijn schuldeisers bij wie minder dan vijftig personen werken, zodat zij aan het eerste criterium voor het zijn van MKB-schuldeiser voldoen.

5.20.

Artikel 374 lid 2 onder a Fw bepaalt verder dat sprake moet zijn van schuldeisers met “een vordering voor geleverde goederen of diensten”. Voor [onderneming 1] geldt dat zij uitsluitend een vordering op [verzoekster] stelt te hebben in verband met de ontbinding van een overeenkomst. Op grond van deze overeenkomst had [verzoekster] de verplichting voor [onderneming 1] een platform te bouwen. [onderneming 1] heeft dus geen vordering voor geleverde goederen of diensten. Zij heeft daarom geen MKB-vordering.

5.21.

[belanghebbende 1] stelt twee vorderingen op [verzoekster] te hebben. Een vordering uit de hiervoor bedoelde ontbinding van een overeenkomst tot het bouwen van een platform en een vordering uit hoofde van geleverde leads. Alleen die laatste vordering is een vordering voor geleverde diensten in de zin van artikel 374 lid 2 onder a Fw. De vraag die moet worden beantwoord is welke invloed dit moet hebben op de klassenindeling. Betekent dit dat [belanghebbende 1] met beide vorderingen moet worden ingedeeld in de MKB-klasse, met beide vorderingen moet worden ingedeeld in de concurrent klasse, of voor de ene vordering in de MKB-klasse en voor de andere vordering in de concurrent klasse?

5.22.

Uit de toelichting bij het amendement blijkt dat de bedoeling van de wetgever is geweest om bescherming te bieden aan de “kleinere MKB-schuldeisers die leverancier zijn”. De vraag of iemand een kleine of een grote schuldeiser is, wordt beantwoord aan de hand van het aantal personeelsleden. De vraag of iemand daarnaast leverancier is, wordt in de wet beantwoord door de eis dat sprake is van een vordering uit hoofde van geleverde goederen of diensten. Op basis van deze bedoeling van de wetgever, komt de rechtbank tot het oordeel dat [belanghebbende 1] slechts MKB-bescherming krijgt voor het gedeelte van haar vordering dat is ontstaan uit hoofde van geleverde goederen of diensten. Alleen voor dit gedeelte kan zij worden aangemerkt als MKB-schuldeiser.

5.23.

Dit betekent dat [belanghebbende 1] voor de vordering uit hoofde van geleverde leads ten bedrage van € 320.957,00 moet worden toegelaten tot de stemming in de klasse van MKB-schuldeisers. Het restant van de vorderingen van [belanghebbende 1] en [onderneming 1] moet tot de stemming worden toegelaten in de klasse van concurrente schuldeisers.

(iv) Waardering: Is het door [verzoekster] gehanteerde uitgangspunt (ten aanzien van het niet meenemen van de vorderingen op [belanghebbende 1] en [onderneming 1] in reconventie) aangaande de (berekening van de ) vereffeningswaarde ex artikel 375 lid 1 sub f en g Fw juist?

5.24.

[verzoekster] heeft gesteld een tegenvordering te hebben op [belanghebbende 1] van maximaal
€ 906.110,77 en op [onderneming 1] van maximaal € 1.040.600. [verzoekster] moet in het kader van het akkoord een inschatting maken van de opbrengst die naar verwachting gerealiseerd kan worden bij vereffening van haar vermogen in faillissement (artikel 375 lid 1 sub f Fw). De vraag van [verzoekster] ziet erop of zij bij de berekening van de vereffeningswaarde de tegenvorderingen die zij stelt te hebben op [belanghebbende 1] en [onderneming 1] buiten beschouwing mag laten. [belanghebbende 1] en [onderneming 1] zouden geen verhaal bieden. Zo blijkt uit de jaarrekening over 2021 dat zij geen activa op de balans hebben staan.

5.25.

De tegenvordering die [verzoekster] stelt te hebben, is onderwerp van geschil in een gerechtelijke procedure bij de bodemrechter. Zowel de looptijd als de uitkomst van deze procedure zijn op dit moment niet duidelijk. [verzoekster] heeft in dit kader gesteld dat zelfs als haar tegenvorderingen worden toegewezen, deze vorderingen niet kunnen worden geïnd. [belanghebbende 1] en [onderneming 1] hebben ter zitting niet betwist dat zij geen verhaal bieden. Volgens [belanghebbende 1] en [onderneming 1] zijn beide vennootschappen leeg. Verder onderzoekt [verzoekster] of er een grondslag is voor bestuurdersaansprakelijkheid aan de kant van [belanghebbende 1] en [onderneming 1] voor het gestelde leeghalen van de vennootschappen.

5.26.

Tussen partijen is niet in geschil dat [belanghebbende 1] en [onderneming 1] in geval van toewijzing van de tegenvorderingen van [verzoekster] geen verhaal bieden. Ook al zou de bodemrechter de vorderingen van [verzoekster] vaststellen, dan is aannemelijk dat dit niet leidt tot verhaal. De uitkomst van het onderzoek naar bestuurdersaansprakelijkheid is op dit moment zodanig onzeker dat daaraan geen waarde kan worden toegekend. Tegen die achtergrond is het waarderen van de reconventionele vorderingen op nihil bij berekening van de vereffeningswaarde juist. Dit betekent dat de door [verzoekster] gestelde vraag bevestigend moet worden beantwoord.

(v) Nakoming akkoord: is de nakoming van het voorgenomen akkoord voldoende gewaarborgd ex artikel 384 lid 2 sub e Fw, indien [verzoekster] € 6.359,08 of in goede justitie te bepalen bedrag van de reorganisatiewaarde naar een escrow rekening overboekt in afwachting van de uitkomst van de lopende procedure tussen haar en [belanghebbende 1] / [onderneming 1] ?

5.27.

[verzoekster] wil weten of de nakoming van het akkoord voldoende is gewaarborgd ten aanzien van de vorderingen van [belanghebbende 1] en [onderneming 1] . Deze vraag zal worden beantwoord aan de hand van artikel 384 lid 2 sub e Fw.

5.28.

Als een akkoord voorziet in een toekomstige betaling in contanten, zoals in dit geval een percentage van de geschatte waarde van een vordering, dan is voldoende dat het naar verwachting totaal uit te keren bedrag daadwerkelijk beschikbaar is gesteld.

5.29.

Hiervoor werd vastgesteld dat [belanghebbende 1] en [onderneming 1] gezamenlijk als concurrente schuldeisers moeten worden toegelaten voor een bedrag van € ‭379.420. Van deze vordering moet 7% worden gereserveerd, zijnde € ‭26.559,4‬0. Daarnaast moet [belanghebbende 1] als MKB-schuldeiser worden toegelaten voor een bedrag van € 64.191,40. Van deze vordering moet 20% worden gereserveerd, zijnde € 12.838,28.‬‬‬‬‬‬‬‬ Als [verzoekster] deze bedragen in escrow stort, is daarmee de nakoming van het akkoord jegens [belanghebbende 1] en [onderneming 1] voldoende gewaarborgd.‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬

(vi) Klassenindeling: voldoet de klassenindeling van het voorgenomen akkoord aan de vereisten van artikel 374 Fw, in het bijzonder met betrekking tot klasse 3 en 5 waarin [belanghebbende 3] is ingedeeld voor haar lening respectievelijk rekening-courant vordering?

5.30.

[verzoekster] wil met dit onderdeel van het verzoek antwoord op twee vragen. In de eerste plaats de vraag of het pandrecht van [belanghebbende 3] strekt tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit uitsluitend de koopovereenkomst, of uit de koopovereenkomst én de geldlening. In de tweede plaats stelt [verzoekster] de vraag of de waardering van IP Business Manager op een bedrag van € 1.000 juist is.

5.31.

De stelling van [belanghebbende 3] dat haar vorderingen zijn ontstaan na de fixatiedatum van 9 september 2022 en dus buiten het akkoord moet worden gelaten, heeft geen betrekking op de vragen van [verzoekster] en zal daarom verder buiten de beoordeling worden gelaten.

5.32.

[verzoekster] stelt zich op het standpunt dat het pandrecht van [belanghebbende 3] uitsluitend strekt tot zekerheid voor de nakoming van de koopovereenkomst, dat wil zeggen de vordering van [belanghebbende 3] ten bedrage van € 62.500. [verzoekster] heeft daarbij gewezen op de hiervoor geciteerde bepaling uit de overeenkomst met [belanghebbende 3] . [belanghebbende 3] heeft verweer gevoerd tegen deze stelling. [belanghebbende 3] heeft gesteld dat het de bedoeling is van partijen dat het pandrecht zich mede uitstrekt tot zekerheid voor de nakoming van de geldlening, dat wil zeggen € 62.500 plus € 75.000. [belanghebbende 3] heeft haar verweer onderbouwd door te wijzen op de hiervoor geciteerde e-mail in het kader van de afwikkeling van het dienstverband van haar bestuurder. Aldus de standpunten van partijen.

5.33.

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

5.34.

In de overeenkomst tussen [verzoekster] en [belanghebbende 3] is opgenomen dat het pandrecht strekt tot zekerheid voor de nakoming van uitsluitend de verplichting van [verzoekster] tot betaling van de koopsom. De geldlening wordt hierbij niet genoemd. Anders dan [belanghebbende 3] heeft gesteld, volgt uit de geciteerde e-mail niet dat de bedoeling van partijen van de bepaling in het contract zou afwijken. In de e-mail is slechts te lezen dat partijen het niet nodig vinden iets nader te regelen ten aanzien van de zekerheiden van [belanghebbende 3] . [belanghebbende 3] heeft daarmee haar verweer tegen de stelling van [verzoekster] op dit punt onvoldoende onderbouwd, zodat haar verweer wordt verworpen.

5.35.

[verzoekster] heeft gesteld dat de waarde van IP Business Manager in een faillissement € 1.000 bedraagt. [verzoekster] heeft aan [M] gevraagd wat de waarde van IP Business Manager zou zijn in een faillissement. [M] heeft in een e-mail van 8 februari 2023 aan [verzoekster] bericht dat de waarde wordt geschat op nihil tot € 1.000. [belanghebbende 3] heeft zich tegen deze stelling van [verzoekster] verweerd. Zij heeft erop gewezen dat aannemelijk is dat in een faillissement een doorstart wordt gerealiseerd van de activiteiten van [verzoekster] , waaronder IP Business Manager. In het kader van deze doorstart zal de curator met [belanghebbende 3] de waarde van IP Business Manager moeten afrekenen. IP Business Manager is goed voor een omzet van ongeveer € 50.000 per maand, zodat de waarde aanzienlijk hoger zal zijn dan € 1.000. Aldus de standpunten van partijen.

5.36.

Tussen partijen is niet in geschil dat aannemelijk is dat in geval van een faillissement een doorstart zou plaatsvinden, waarvan ook IP Business Manager een onderdeel is. [verzoekster] heeft weliswaar een inschatting laten maken van de waarde van IP Business Manager, maar uit de overgelegde e-mail van [M] blijkt niet dat een aparte waardering van dit actief heeft plaatsgevonden. Uit de e-mail van [M] blijkt ook niet welke uitgangspunten hebben gegolden bij de ‘inschatting’ van de waarde. Op basis van de stellingen van [belanghebbende 3] dat met IP Business Manager een omzet van € 50.000 kan worden gerealiseerd, is aannemelijk dat de waarde (aanzienlijk) hoger is dan € 1.000. Daarbij is van belang dat [belanghebbende 3] in het geval van een faillissement een duidelijke positie heeft ten aanzien van dit actief. Hoewel [belanghebbende 3] als pandhouder niet zelfstandig een doorstart van dit bedrijfsonderdeel zal kunnen realiseren, geldt evenzeer dat een curator dit niet zonder [belanghebbende 3] kan. Uiteindelijk komt het er bij een waardering dus op aan te bezien wat een doorstarter bereid zou zijn voor dit onderdeel te betalen en welk deel daarvan vervolgens aan [belanghebbende 3] moet worden afgedragen, waarbij niet aannemelijk is dat [belanghebbende 3] bereid is van haar pandrecht afstand te doen voor € 1.000.

5.37.

De rechtbank acht het, op basis van de stellingen van [verzoekster] en het verweer van [belanghebbende 3] , voorshands nodig een deskundigenbericht in te winnen om de waarde van het pandrecht te bepalen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben.

5.38.

De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één waarderingsdeskundige en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:

1. Wat is de waarde van IP Business Manager in het geval van een doorstart van dit bedrijfsonderdeel als geheel (dus inclusief het daarbij benodigde personeel, klantenbestand etc.) vanuit een faillissement?

2. Welk deel van de onder punt 1 bedoelde waarde zal een curator over het algemeen dienen af te dragen aan [belanghebbende 3] om een doorstart mogelijk te maken?

2. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

5.39.

Ten aanzien van de kosten van het deskundigenbericht bestaat geen aanleiding af te wijken van het uitgangspunt dat die kosten door [verzoekster] worden gedragen. In dit geval geldt echter dat in en buiten faillissement de kosten van executie (waaronder een waardering) van het verpande actief in mindering strekken op de opbrengst daarvan. Dit betekent dat [verzoekster] weliswaar de kosten moet voldoen, maar dat zij die kosten in het akkoord in mindering mag brengen op de uitkering die aan [belanghebbende 3] wordt gedaan.

(vii) Wordt de absolute priority rule (ex artikel 384 lid 4 onder b Fw) (niet) geschonden bij de voorgestelde uitkering van het aangeboden bedrag? In het bijzonder met betrekking tot de aandeelhouders en het niet volledig kunnen uitkeren van de reorganisatiewaarde.

5.40.

Uit artikel 384 lid 4 onder b Fw volgt dat de reorganisatiewaarde moet worden verdeeld conform de wettelijke rangorde uit artikel 3:277 e.v. van het Burgerlijk Wetboek. Dit betekent dat (1) in beginsel de gehele reorganisatiewaarde aan de schuldeisers moet worden uitgekeerd en (2) dat de leden van een hoger gerangschikte klasse in het akkoord eerst geheel moeten zijn voldaan voordat enige waarde mag overvloeien naar een lager gerangschikte klasse. Deze beide regels worden in het door [verzoekster] voorgestelde akkoord geschonden. De reorganisatiewaarde van [verzoekster] werd bepaald op een bedrag van € 1.450.000, terwijl onder het akkoord ongeveer € 1.055.000 zal worden uitgekeerd. Daarnaast krijgen concurrente schuldeisers 7% van hun vordering aangeboden, terwijl de aandeelhouders hun aandelen behouden.

5.41.

Anders dan [verzoekster] heeft gesteld, is bij dit oordeel niet relevant wat de waarde van de aandelen voor en na de herstructurering is. De zogenaamde ‘Equity Value’ is weliswaar zowel vóór als ná de herstructurering negatief, maar dat wil niet zeggen dat de aandeelhouders niet enige waarde behouden. De aandeelhouders behouden in juridische zin een vermogensrecht, terwijl concurrente schuldeisers onder het akkoord afstand van (een deel van) hun vermogensrechten moeten doen. Dit is in beginsel voldoende om tot het oordeel te komen dat sprake is van een afwijking van de rangorde. Een andere redenatie zou het onwenselijke gevolg hebben dat voor het oordeel of een akkoord als geheel eerlijk is, tussen klassen van schuldeisers een andere maatstaf zou gaan gelden dan tussen schuldeisers en aandeelhouders. Daaraan kan in dit geval worden toegevoegd dat het niet is uitgesloten dat de aandelen in de toekomst enige waarde zullen vertegenwoordigen. Daarmee ontvangen de aandeelhouders onder het voorgestelde akkoord ‘iets’, terwijl de hoger gerangschikte concurrente schuldeisers niet volledig worden voldaan.

5.42.

Afwijking van de regel dat de reorganisatiewaarde conform de rangorde wordt verdeeld, is mogelijk als daarvoor een redelijke grond bestaat en de tegenstemmende schuldeiser (in dit geval [belanghebbende 4] ) daardoor niet in haar belangen wordt geschaad. Daarbij moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval. Uit die omstandigheden zal , in de eerste plaats, moeten blijken of het inderdaad niet mogelijk is de volledige reorganisatiewaarde ten behoeve van de schuldeisers te realiseren. [verzoekster] zal aannemelijk moeten maken dat zij zich voldoende heeft ingespannen om financiering te vinden voor de betaling van de volledige reorganisatiewaarde aan schuldeisers. In de tweede plaats moet sprake zijn van een redelijke grond voor afwijking van de rangorde. Daarbij speelt in bijzonder een rol de vraag of aandeelhouders hier tegenover een marktconforme tegenprestatie leveren, bijvoorbeeld in de vorm van een nieuwe financiering. Daarnaast kan ook worden afgeweken van de rangorde wanneer de ervaring, kennis, reputatie of zakelijke contacten van een aandeelhouder cruciaal zijn voor het slagen van de herstructurering. Daarbij is steeds van belang dat de waarde die een aandeelhouder inbrengt nieuw en substantieel, op geld waardeerbaar en noodzakelijk voor een succesvolle herstructurering moet zijn. Daarnaast dient de inbreng in redelijke verhouding te staan tot de waarde die wordt verkregen of behouden. Voor dit laatste kan de ‘Equity Value’ betekenis hebben.

5.43.

In dit geval zijn de volgende omstandigheden van belang voor de beoordeling. Deze omstandigheden heeft [verzoekster] gesteld en werden niet of onvoldoende gemotiveerd betwist.

5.43.1.

[verzoekster] heeft in december 2022, nadat een financier zich had teruggetrokken, een opdracht gegeven aan [onderneming 9] om te zoeken naar nieuwe financiering. Hierbij hebben de aandeelhouders van [verzoekster] uitdrukkelijk de mogelijkheid opengehouden dat (een deel van) de aandelen in handen zouden komen van een nieuwe financier. Er zijn drie partijen geweest die financiering hebben overwogen. Twee daarvan willen mogelijk gezamenlijk de financiering gaan verstrekken. Het bleek niet mogelijk meer dan € 800.000 te lenen ten behoeve van de herstructurering.

5.43.2.

De aandeelhouders [onderneming 3] (indirect gelieerd aan [A] en [B] ) en [onderneming 7] B.V. (indirect gelieerd aan [C] ) doen afstand van concurrente vorderingen voor een totaalbedrag van € 275.219,37. Op deze vorderingen zou in het geval van een faillissement geen uitkering worden gedaan. Onder het akkoord vertegenwoordigen deze vorderingen een waarde van ongeveer € 19.000 (uitgaande van een uitkering van 7% op concurrente vorderingen).

5.43.3.

[onderneming 6] B.V. (evenals aandeelhouder [onderneming 7] B.V. indirect gelieerd aan [C] ) doet afstand van haar pandrecht op inventaris, voorraden, vervoermiddelen, IE, know how en vorderingen. [onderneming 6] B.V. behoudt vervolgens een aflossingsvrije vordering van € 213.500 in klasse 2 van het akkoord. Met het pandrecht zou [onderneming 6] B.V. -via de heer [C] gelieerd aan de aandeelhouder- in het geval van een faillissement een volledige betaling op haar vordering ontvangen.

5.43.4.

De aandeelhouders spelen een rol bij de totstandkoming van een nieuwe financiering. Doordat [onderneming 6] B.V. afstand van een pandrecht doet, wordt het mogelijk dat de nieuwe financier eersterangs zekerheden ontvangt. De twee andere (indirect) aandeelhouders zullen een persoonlijke borgstelling aan de nieuwe financier afgeven van ten minste € 50.000. Op basis van de onbetwiste stellingen van [verzoekster] staat vast dat het beschikbaar stellen van de aandelen niet een hogere financiering tot gevolg zou hebben.

5.43.5.

De (indirect) aandeelhouders die tevens bestuurders zijn, zijn al vanaf de oprichting bij deze onderneming betrokken. Deze betrokkenheid kan worden behouden doordat de aandelen buiten het akkoord worden gehouden. [verzoekster] heeft echter onvoldoende feiten gesteld om te kunnen spreken van een cruciale rol van de aandeelhouders/bestuurders binnen de onderneming.

5.43.6.

De waarde van de aandelen is beperkt. De ‘Equity Value’ is ook na de herstructurering negatief. Daarnaast zal het eigen vermogen in ieder geval tot en met 2026 niet positief worden. Er is daarnaast geen andere partij bekend die de aandelen zou willen overnemen, terwijl de aandelen wel zijn aangeboden in het kader van het verkrijgen van een nieuwe financiering.

5.44.

Op basis van de hiervoor weergegeven omstandigheden, geldt dat sprake is van een redelijke grond voor afwijking van de regel dat de volledige reorganisatiewaarde conform de rangorde moet worden verdeeld. De (indirect) aandeelhouders leveren een bijdrage aan de totstandkoming van de herstructurering en de in dat kader benodigde financiering. De bijdrage van de (indirect) aandeelhouders staat in een redelijke verhouding tot de waarde die zij onder het akkoord behouden.

5.45.

[belanghebbende 4] wordt in dit geval niet in enig belang geschaad door de aandeelhouders buiten het akkoord te houden. Zij ontvangt immers het deel van de onder het akkoord beschikbare waarde waar ze recht op zou hebben indien niet van de rangorde was afgeweken. [verzoekster] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat derden geen belangstelling voor de aandelen hebben. Er zijn ook geen schuldeisers die hebben aangegeven de aandelen te willen verkrijgen in het kader van de totstandkoming van het akkoord.

5.46.

De conclusie is dus dat het akkoord niet in strijd is met artikel 384 lid 4 onder b Fw met betrekking tot de rechten va de aandeelhouders en het niet kunnen uitkeren van de volledige reorganisatiewaarde.

6.De beslissing

De rechtbank:

Vragen (ii) en (iii)

6.1.

verstaat dat [belanghebbende 1] en [onderneming 1] gezamenlijk als concurrente schuldeisers (klasse 5) moeten worden toegelaten tot de stemming voor een bedrag van € ‭379.420;‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬

6.2.

verstaat dat [belanghebbende 1] als MKB-schuldeiser (klasse 4) tot de stemming moet worden toegelaten voor een bedrag van € 64.191,40;

Vraag (iv)

6.3.

verstaat dat de vorderingen van [verzoekster] op [belanghebbende 1] en [onderneming 1] geen waarde hebben, zodat het uitgangspunt ten aanzien van het niet meenemen van deze vorderingen bij de berekening van de vereffeningswaarde juist is;

Vraag (v)

6.4.

verstaat dat de nakoming van het voorgenomen akkoord jegens [belanghebbende 1] en [onderneming 1] gezamenlijk voldoende is gewaarborgd als [verzoekster] een bedrag van € ‭26.559,4‬0 in depot stort;‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬

6.5.

verstaat dat de nakoming van het voorgenomen akkoord jegens [belanghebbende 1] voldoende is gewaarborgd als [verzoekster] een bedrag van € 12.838,28 in depot stort;

Vraag (vi)

6.6.

bepaalt dat [verzoekster] en [belanghebbende 3] zich op
21 april 2023bij akte kunnen uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage;

Vraag (vii)

6.7.

verstaat dat het akkoord niet in strijd is met artikel 384 lid 4 onder b Fw met betrekking tot de rechten van de aandeelhouders en het niet kunnen uitkeren van de volledige reorganisatiewaarde;

6.8.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Neijt, mr. V.G.T. van Emstede en mr. C.A.M. de Bruijn in het openbaar uitgesproken op 12 april 2023.