ECLI:NL:RBMNE:2023:1663

Uitspraak

RECHTBANK Midden-Nederland

Civiel recht

handelskamer

Zittingsplaats Utrecht

Zaaknummer: C/16/551896 / KG ZA 23-39

Vonnis in kort geding van 3 april 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PROTINUS IT B.V.,

gevestigd te Houten ,

eiseres,

advocaat: mr. L.C. van den Berg,

tegen

GEMEENTE LELYSTAD,

zetelend te Lelystad,

gedaagde,

advocaat: mr. T.J. Binder,

met als tussenkomende partij

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SOFTWAREONE NETHERLANDS B.V. ,

gevestigd te Amsterdam ,

tussenkomende partij,

advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema.

Partijen zullen hierna Protinus , de Gemeente en SoftwareONE worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 3 februari 2023, met bijlagen;
de conclusie van antwoord van de Gemeente;
de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging van SoftwareONE ;
de pleitnota van Protinus ;
de pleitnota van de Gemeente.

1.2.

De mondelinge behandeling is gehouden op 20 maart 2023. Bij de mondelinge behandeling waren namens Protinus de heer [vertegenwoordiger eiseres] , algemeen directeur van Protinus , bijgestaan door mr. Van de Berg aanwezig. Namens de Gemeente waren mevrouw [inkoopadviseur Gemeente] , inkoopadviseur bij de Gemeente, samen met mr. Binder aanwezig.

Eveneens waren bij de mondelinge behandeling aanwezig de heer [vertegenwoordiger tussenkomende partij] , commercieel directeur bij SoftwareONE , samen met mr. Stellingwerff Beintema. Door en namens partijen zijn de standpunten verder toegelicht en is antwoord gegeven op vragen van de voorzieningenrechter. Van de mondelinge behandeling heeft de griffier aantekeningen gemaakt.

1.3.

Daarna volgt dit vonnis.

2.Het geschil

Achtergrond

2.1.

De Gemeente heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de levering van software licenties (hierna: de opdracht). In dat kader heeft zij op 13 september 2022 de Biedingsleidraad vastgesteld. Op de aanbesteding hebben drie ondernemingen tijdig ingeschreven, waaronder Protinus en SoftwareONE .

2.2.

In hoofdstuk 10 van de Biedingsleidraad is bepaald dat de opdracht wordt gegund op basis van het gunningscriterium “economisch meest voordelige inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding”. Dit criterium is door de Gemeente in dit hoofdstuk als volgt nader uitgewerkt:

Uit deze beoordelingssystematiek volgt dat voor het onderdeel “Prijs” een score van maximaal 40,00 punten kon worden behaald en voor het onderdeel “Kwaliteit” een score van maximaal 60,00 punten.

2.3.

Het subgunningscriterium “Prijs” is nader uitgewerkt in paragraaf 10.4 van de Biedingsleidraad. Voor de prijsstelling wordt gebruik gemaakt van het bij de Biedingsleidraad bijgevoegde “Prijzenblad Licentie Service Provider” (hierna: prijzenblad). In dit prijzenblad dient de inschrijver aan te geven welk opslagpercentage wordt gehanteerd op zijn netto inkoopprijs (de prijs die betaald wordt aan de softwareproducent door de opdrachtnemer of mogelijke onderaannemer).

2.4.

Aanvankelijk bepaalde de Biedingsleidraad dat de score op het subgunningscriterium “Prijs” werd vastgesteld volgens de volgende prijsformule.

Biedingsleidraad, paragraaf 10.4:

“De prijsstelling wordt gewaardeerd volgens onderstaande formule:

(laagste inschrijving / eigen inschrijving) x 40"

Naar aanleiding van een vraag van een gegadigde heeft de Gemeente aanleiding gezien

de oorspronkelijke formule te verbeteren. De Gemeente werd erop gewezen

dat de formule niet werkte indien door een inschrijver een opslagpercentage van 0% werd gehanteerd.

Nota van Inlichtingen, antwoord op vraag 32:

“
Vragensteller heeft een terecht punt. GL heeft besloten de ondergrens op 0% te laten en de

bovengrens op 4% te stellen. Inschrijver ontvangt maximaal 40 punten volgens deze formule:

Punten = 40 - (10 * opslagpercentage). Opslagpercentage nog steeds in te vullen met 1

decimaal achter de komma.”

2.5.

De Gemeente heeft vervolgens een herzien prijzenblad vastgesteld. Ten aanzien van het prijscriterium is daarin opgenomen:

Zie uitleg in paragraaf 10.4 van de biedingsleidraad Aanvullend (!) zie Nota van inlichtingen vraag 32 en antwoord: "Inschrijver ontvangt maximaal 40 punten volgens deze formule: Punten = 40 - (10 * opslagpercentage)."

Minimum opslagpercentage

Maximum opslagpercentage

Aangeboden opslagpercentage

Opslagpercentage

Let op: Voorwaarden oplagpercentage

•
Gerekend wordt met percentages met één decimaal achter de komma.

•
De door inschrijver op te geven marge dient minimaal 0% en mag maximaal 4% zijn.

•
Wanneer er sprake is van een marge lager dan 0%, dient er 0% aangegeven te worden.

•
Het opgeven van een marge hoger dan 4% resulteert in uitsluiting van verdere deelname aan de aanbesteding.

2.6.

Op 4 december 2022 vond de aanbesteding plaats. Protinus is op 21 december 2022 bericht dat niet zij maar SoftwareONE de winnende inschrijving had gedaan. Op 30 december 2022 heeft Protinus bezwaar gemaakt tegen deze gunningsbeslissing. De Gemeente heeft op 16 januari 2023 op het bezwaar van Protinus gereageerd en het bezwaar verworpen. Daarbij heeft de Gemeente gesteld dat een nader bezwaar niet in behandeling zal worden genomen.

Standpunt en vordering van Protinus

2.7.

Na kennisneming van het bericht van de Gemeente van 21 december 2022 is Protinus van mening dat SoftwareONE ten onrechte de aanbesteding heeft gewonnen. Zij voert daartoe een drietal redenen aan.

2.8.

Protinus stelt zich primair op het standpunt dat de Gemeente de formule ten aanzien van het subgunningscriterium “Prijs” onjuist heeft toegepast. Protinus stelt dat het woord “percentage” in de formule en het “%-teken” in het prijzenblad betekenen dat het getal dat door de inschrijvers is ingevuld op het prijzenblad eerst door honderd gedeeld moet worden alvorens het wordt gehanteerd in de prijsformule. In dat geval zou Protinus de hoogste score hebben behaald en winnaar van de aanbesteding zijn geweest. De Gemeente heeft de formule niet zo toegepast, waardoor volgens Protinus de uitkomst van de formule vertekend is geraakt en daarmee ook de uitslag van de aanbesteding.

2.9.

Protinus stelt – subsidiair – dat SoftwareONE een abnormaal lage inschrijving heeft gedaan. Uit de Nota van Inlichtingen volgt volgens Protinus dat de kosten van de dienstverlening die de Gemeente wenste in te kopen moesten worden gedekt door het aan te bieden opslagpercentage. Dat kan met een waarde van nul volgens Protinus niet het geval zijn. Nu SoftwareONE met een waarde van nul heeft ingeschreven stelt Protinus dat SoftwareONE daarmee een niet-realistische inschrijving heeft gedaan, waardoor de Gemeente de inschrijving van SoftwareONE op basis van paragraaf 10.3 van de Biedingsleidraad als ongeldig terzijde had moeten leggen.

2.10.

De Gemeente heeft volgens Protinus – meer subsidiair – geen eenduidige aanbestedingsstukken opgesteld nu er door toevoeging van het percentageteken aan het prijzenblad onduidelijkheid kan hebben bestaan over de uitleg van de toe te passen formule bij het subgunningscriterium “Prijs”. Tevens is volgens Protinus niet duidelijk uit de aanbestedingsstukken gebleken dat met een opslagpercentage met waarde nul ingeschreven mocht worden. Protinus stelt dat een dergelijke onduidelijkheid tot heraanbesteding moet leiden omdat de inschrijvers de voorwaarden waaronder werd ingeschreven niet gelijkelijk hebben kunnen uitleggen.

2.11.

Gezien het voorgaande vordert Protinus – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente veroordeeld:

Primair

 te verbieden tot gunning van de opdracht aan SoftwareONE , althans aan

een ander dan Protinus over te gaan indien en voor zover de Gemeente de opdracht nog wil gunnen, de Gemeente te gebieden de bieding van SoftwareONE als ongeldig terzijde te leggen en SoftwareONE uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure;

Subsidiair

 te gebieden de biedingen opnieuw te beoordelen met inachtneming van een

juiste - door de rechtbank vast te stellen - uitleg van de aanbestedingsstukken;

Meer subsidiair

 te verbieden verdere uitvoering te geven aan de aanbestedingsprocedure

en te gebieden om de opdracht opnieuw aan te besteden:

Primair en subsidiair

tot betaling van een eenmalige dwangsom van € 100.000,- bij overtreding van de hiervoor genoemde verboden en geboden;
tot betaling van de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

2.12.

Protinus grondt haar spoedeisend belang op het feit dat de Gemeente voornemens is de opdracht aan SoftwareONE te gunnen. Zij verwijst in dit verband tevens naar de vervaltermijn voor het entameren van een juridische procedure, zoals is opgenomen onder paragraaf 5.17 van de Biedingsleidraad van de Gemeente.

Standpunt en verweer van de Gemeente

2.13.

De Gemeente stelt zich op het standpunt dat de aanbestedingstukken en de daarin vervatte gunningssystematiek geen aanknopingspunt bieden voor het standpunt van Protinus ten aanzien van toepassing van de prijsformule. Volgens de Gemeente is nergens in de aanbestedingsstukken vermeld dat het door de inschrijver op het prijzenblad ingevulde opslagpercentage voor toepassing van de prijsformule eerst door honderd moet worden gedeeld.

2.14.

Van een abnormaal lage inschrijving door SoftwareONE is volgens de Gemeente geen sprake. Protinus gaat er volgens de Gemeente ten onrechte van uit dat inschrijvers niet met een opslagpercentage van 0% mochten inschrijven. Daarnaast miskent Protinus volgens de Gemeente dat zij niet heeft voorgeschreven dat het opslagpercentage alle kosten van de inschrijver moet dekken.

2.15.

Volgens de Gemeente zijn de aanbestedingsstukken eenduidig. Voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver is de uitleg van de prijsformule duidelijk. Voorts stelt de Gemeente dat het ieder behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver eveneens duidelijk moet zijn geweest dat met een opslagpercentage van 0% mocht worden ingeschreven. Dat Protinus de aanbestedingstukken anders heeft geïnterpreteerd moet daarom volgens de Gemeente voor haar eigen rekening komen.

2.16.

De Gemeente concludeert dan ook tot afwijzing van de vorderingen van Protinus met veroordeling van Protinus in de proces- en nakosten.

Standpunt van SoftwareONE

2.17.

In aanvulling op het verweer van de Gemeente heeft SoftwareONE nog het volgende naar voren gebracht. Voorzover in discussie is of SoftwareONE haar inschrijving kan nakomen, stelt zij dat dit het geval is. Dat Protinus niet met een lager opslagpercentage dan 3,0% kan inschrijven betekent volgens SoftwareONE niet dat een lager opslagpercentage (in het geval van SoftwareONE 0,0%) niet realistisch is. Volgens SoftwareONE heeft zij met een lager opslagpercentage dan Protinus kunnen inschrijven omdat zij in tegenstelling tot Protinus beschikt over partnerstatussen bij verschillende vendoren van softwarelicenties. Daardoor kan zij rechtsreeks bij een vendor inkopen en heeft zij niet te maken met distributeurs die kostenverhogend zullen werken. SoftwareONE stelt daarnaast de grootste sotwarereseller ter wereld te zijn, waardoor zij grotere algemene voordelen kan realiseren dan Protinus . Tot slot stelt SoftwareONE eigen consultants in dienst te hebben. Zij hoeft in tegenstelling tot Protinus deze consultants dus niet extern in te huren. De kosten voor de eventuele inzet van consultants zijn voor haar daarom lager dan voor Protinus , aldus SoftwareONE .

3.De beoordeling

In het incident tot primair tussenkomst en subsidiair voeging

3.1.

SoftwareONE heeft primair gevorderd om te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente, met veroordeling van Protinus dan wel de Gemeente in de kosten van het incident. Het verzoek van SoftwareONE is ter zitting behandeld. Protinus en de Gemeente hebben zich niet verweerd tegen de vorderingen in het incident.

3.2.

De primaire vordering van SoftwareONE , om als tussenkomende partij in het geding te komen, zal worden toegewezen. SoftwareONE heeft een zelfstandige vordering geformuleerd die zich richt tot zowel Protinus als de Gemeente, inhoudende het gunnen van de opdracht aan haar overeenkomstig de door de Gemeente voorgenomen voorlopige gunningsbeslissing. SoftwareONE heeft vanwege een dreiging van het verlies van het recht op gunning, een voldoende belang bij tussenkomst.

3.3.

Protinus en de Gemeente dienen als de in het ongelijk gestelde partijen te worden veroordeeld in de kosten in het incident. Zowel Protinus als de Gemeente hebben geen verweer gevoerd tegen de gevorderde tussenkomst. De voorzieningenrechter ziet in die omstandigheid voldoende aanleiding om de proceskosten te begroten op nihil.

In de hoofdzaak

Spoedeisend belang

3.4.

Nu de Gemeente voornemens is de opdracht aan SoftwareONE te gunnen en er tevens sprake is van een vervaltermijn voor het entameren van een juridische procedure, zoals is opgenomen onder paragraaf 5.17 van de Biedingsleidraad, heeft Protinus een voldoende spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorlopige voorzieningen.

Toetsingskader

3.5.

Protinus legt aan haar vorderingen drie bezwaren ten grondslag, te weten (i) de Gemeente heeft de formule ten aanzien van het subgunningscriterium “Prijs” onjuist toegepast, (ii) SoftwareONE heeft een abnormaal lage inschrijving gedaan en (iii) de Gemeente heeft geen eenduidige aanbestedingstukken opgesteld. Hierna zullen de bezwaren van Protinus in de bovengenoemde volgorde puntsgewijs worden besproken.

3.6.

Vooropgesteld wordt dat, op grond van vaste jurisprudentie, de toepasselijke beginselen van transparantie en gelijkheid meebrengen dat bij de uitleg van een selectiecriterium het er om gaat hoe een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende gegadigde het selectiecriterium heeft kunnen begrijpen. Hierbij moet worden uitgegaan van de zogenaamde ‘CAO-norm’. De bewoordingen van het selectiecriterium – gelezen in het licht van de gehele tekst van de overige (relevante) aanbestedingsstukken – zijn van doorslaggevende betekenis, waarbij het aankomt op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn opgesteld.

3.7.

De voorzieningenrechter neemt bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt dat aan de aangewezen deskundigen/beoordelaars van de aanbestedende dienst een ruime beoordelingsvrijheid wordt gegund als het gaat om de beoordeling van de inschrijving aan de hand van de toe te passen gunningscriteria. Daarbij is wel van belang dat de aanbestedende dienst transparant handelt en de inschrijvers gelijk behandelt, zoals volgt uit de artikel 1.8 en artikel 1.9 van de Aanbestedingswet (Aw). Voor ingrijpen is slechts plaats in geval van kennelijke procedurele of inhoudelijke onjuistheden dan wel onduidelijkheden die kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt.

Heeft de Gemeente de prijsformule op juiste wijze toegepast?

3.8.

Protinus heeft het standpunt ingenomen dat het opslagpercentage dat door de inschrijver op het prijzenblad, zoals weergeven onder 2.5, is ingevuld eerst door honderd gedeeld moet worden alvorens het wordt gehanteerd in de prijsformule, zoals weergeven onder 2.4. Volgens Protinus is dit wiskundig de enige juiste notatie van de formule.

3.9.

Deze stelling kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. De tekst van de prijsformule gaat immers uit van het opslag
percentage.Daarnaast verduidelijken de voorwaarden op het prijzenblad dat wordt gerekend met
percentagesmet één decimaal achter de komma. Het percentageteken (%) dat achter 0 en achter 4 in het prijzenblad staat geeft eveneens aan dat het om een percentage gaat. Dit moet worden gezien als een extra verduidelijking van de tekst “opslagpercentage” uit de prijsformule. Voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver is het daarom, naar het oordeel van de rechtbank, duidelijk dat bij “aangeboden opslagpercentage” in het prijzenblad een getal moet worden opgegeven (het opslagpercentage) en dat ditzelfde getal door de Gemeente in de prijsformule wordt ingevuld om het aantal te behalen punten op het onderdeel “Prijs” te berekenen.

3.10.

Wanneer de stelling van Protinus zou worden gevolgd wordt echter niet gerekend met een op het prijzenblad ingevuld percentage maar met een omgerekende absolute waarde. Bovendien rekent Protinus bij een dergelijk uitgangspunt niet met één maar met twee of zelfs drie decimalen achter de komma. Uitgaande van de inschrijving van Protinus met een opslagpercentage van 3% voert Protinus niet het getal 3 in, maar het getal 0,03. Deze wijze van toepassing van de prijzenformule wijkt af van de formule zoals deze in de Nota van Inlichtingen bij het antwoord op vraag 32 en het prijzenblad is opgenomen. Om te komen tot de door Protinus voorgestelde uitkomst dient de formule te worden aangepast, in die zin dat deze als volgt komt te luiden: “Punten = 40 – (10 * x * 1/100)”. Wanneer de Gemeente een dergelijke formule had willen hanteren had zij deze formule in de Nota van Inlichtingen en het prijzenblad als zodanig opgenomen. Dat heeft zij niet gedaan. De door Protinus voorgestane afwijking van de formule kan de toets, zoals weergegeven onder 3.6, daarom niet doorstaan en strookt dus niet met de uitleg die op basis van CAO-norm aan de aanbestedingsstukken moet worden gegeven.

3.11.

De door Protinus voorgestane toepassing van de prijsformule leidt voorts tot de uitkomst dat het subgunningscriterium “Prijs” ieder onderscheidend vermogen verliest. Een dergelijke uitleg verhoudt zich niet met het door de Gemeente onderschreven doel van de aanbesteding om voordelig in te kopen, zoals onder meer blijkt uit de Nota van Inlichtingen:

V&A3

V&A37

3.12.

Naar de rechtbank het betoog van Protinus begrijpt is zij van mening dat de prijsformule zo moet worden uitgelegd dat de inschrijvers minimaal 39,6 en maximaal 40,0 punten kunnen behalen voor het prijsonderdeel. Dat levert een bandbreedte op van 0,4 punten op een totaal van 40,0 punten. Een dergelijk uitkomst doet geen recht aan de onder 2.2 genoemde weging uit de aanbestedingsstukken, te weten dat de Prijs voor 40% en de Kwaliteit voor 60% meeweegt. In dat geval weegt het onderdeel Kwaliteit dus vele malen zwaarder (in feite voor 100%) mee ten opzichte van het onderdeel Prijs. Het subgunningscriterium “Prijs” wordt daarmee zinledig. Dat verdraagt zich niet met het doel en het karakter van de aanbesteding waarbij, zoals onder 2.2 is vermeld, wordt gegund op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding. Ook om die reden is het voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk dat een dergelijke uitleg van de prijsformule geen stand kan houden.

3.13.

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de Gemeente de prijsformule op juiste wijze heeft toegepast. Met de uitleg die op basis van CAO-norm aan de aanbestedingsstukken moet worden gegeven kan de door Protinus betoogde toepassing van de prijsformule geen stand houden. Nu verder niet is gebleken van andere procedurele dan wel inhoudelijke onjuistheden, dan wel onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing op dit onderdeel niet deugt, is er geen grond om te oordelen dat de Gemeente bij de beoordeling van het subgunningscriterium “Prijs” buiten haar beoordelingskader is getreden. De vordering van Protinus op dit onderdeel zal om die reden worden afgewezen.

3.14.

Nu vast is komen te staan dat de Gemeente de prijsformule op juiste wijze heeft toegepast, behoeven de overige door partijen ingenomen stellingen op dit punt, inhoudende dat Protinus verduidelijkingsvragen over de prijsformule had moeten stellen en door dat niet (tijdig) te hebben gedaan haar rechten heeft verwerkt, geen bespreking meer.

Heeft SoftwareONE een abnormaal lage inschrijving gedaan?

3.15.

Protinus stelt zich – subsidiair – op het standpunt dat de inschrijving van SoftwareONE onaannemelijk laag althans niet-realistisch is, omdat zij met een opslagpercentage van 0% heeft ingeschreven. Volgens Protinus dient de inschrijving van SoftwareONE daarom door de Gemeente als ongeldig terzijde te worden gelegd.

3.16.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat een inschrijving pas als irreëel wordt aangemerkt als op voorhand vast staat dat de inschrijver zijn inschrijving niet kan waarmaken en zal tekortschieten in de nakoming. In dit verband moet beoordeeld worden of de inschrijving van SoftwareONE zodanig irreëel is dat deze (alsnog) dient te worden uitgesloten. Hierbij geldt dat de Gemeente in beginsel af mag gaan op de mededelingen van SoftwareONE en dat het aan Protinus is om aannemelijk te maken dat SoftwareONE haar inschrijving niet gestand kan doen.

3.17.

Naar het oordeel van de rechtbank gaat Protinus er ten onrechte van uit dat inschrijvers niet met een opslagpercentage van 0% mochten inschrijven. Uit het prijzenblad, zoals opgenomen onder 2.5, volgt namelijk dat een inschrijver een minimum opslagpercentage van 0% en een maximum opslagpercentage van 4% mocht rekenen. Uit de bijbehorende voorwaarden bij het prijzenblad, eveneens opgenomen onder 2.5., volgt bovendien dat wanneer er sprake is van een marge lager dan 0% er in het prijzenblad een opslagpercentage van 0% ingevuld moest worden. In de Nota van Inlichtingen zijn daarnaast diverse vragen gesteld over het minimum opslagpercentage van 0%, waarbij is verzocht om het minimum opslagpercentage op 1% dan wel 3% te stellen. De Gemeente heeft deze verzoeken afgewezen en in haar antwoord op de vragen duidelijk gemaakt dat zij het minimale opslagpercentage van 0% blijft handhaven:

Nota van Inlichtingen, antwoord op vraag 32:

"Vragensteller heeft een terecht punt. GL heeft besloten de ondergrens op 0% te laten en de bovengrens op 4% te stellen. Inschrijver ontvangt maximaal 40 punten volgens deze formule: Punten=
40-
(10*
opslagpercentage). Opslagpercentage nog steeds in te vullen met 1 decimaal achter de komma."

Nota van Inlichtingen, antwoord op vraag 37:

"Het is voor GL een doelstellingom
voordelig in te kopen. GL is akkoordom
de bovengrens op te rekken naar 4%, echter de ondergrens blijft 0%. Zie ook vraag 32."

3.18.

Protinus miskent voorts dat de Gemeente niet heeft voorgeschreven dat het opslagpercentage alle kosten van de inschrijver, welke worden gemaakt in het kader van de opdracht, moet dekken. Dat standpunt verhoudt zich ook niet met paragraaf 10.4 van de Biedingsleidraad, waarin is verduidelijkt dat kosten die niet in het opslagpercentage zijn opgenomen voor rekening van de opdrachtnemer blijven:

Biedingsleidraad, paragraaf 10.4:

"Eventuele kosten die wel noodzakelijk zijn voor een goede uitvoering van de opdracht, maar niet in het tarief of de aanbieding zijn neergelegd, zijn tijdens de uitvoering van de opdracht

niet declarabel."

3.19.

SoftwareONE heeft verder, onder meer ter zitting, aangevoerd dat het niet ongebruikelijk is om met een opslagpercentage van 0% in te schrijven omdat handelaren (“brokers”) voor hun inkomsten niet volledig afhankelijk zijn van opslagpercentages over de licentieprijzen. Zij stelt dat brokers ook algemene voordelen kunnen realiseren bij de uitvoering van een raamovereenkomst en noemt als voorbeeld zogenaamde omzetbonussen die een broker bij een vendor dan wel distributeur behaalt. Daarbij geldt hoe meer omzet een broker bij een vendor dan wel distributeur behaalt, hoe hoger de bonus is die de vendor dan wel distributeur aan de broker uitkeert. Het gaat hier om algemene niet orderspecifieke kortingen. De broker kan deze voordelen vervolgens middels een lager opslagpercentage doorberekenen aan de Gemeente, waardoor de totale prijs die de Gemeente voor de licenties betaalt lager komt te liggen.

3.20.

Protinus heeft enkel betwist dat alle kosten uit dergelijke bonussen kunnen worden voldaan, maar nagelaten het voorgaande verder gemotiveerd te weerspreken door bijvoorbeeld aan te geven waarom dergelijke bonussen niet toereikend zijn om de kosten te dekken. Dat had wel op haar weg gelegen. Nu zij dat heeft nagelaten moet dat voor haar risico blijven. Uit de aanbestedingstukken volgt bovendien niet dat het een inschrijver niet is toegestaan dergelijke voordelen via een lager opslagpercentage aan de Gemeente door te geven. Het doorgeven van dergelijke voordelen ligt juist voor de hand nu de Gemeente meerdere malen heeft aangegeven voordelig in te willen kopen. Bovendien had de Gemeente het minimum opslagpercentage niet op 0% gesteld, wanneer zij had gewild dat alle kosten van de dienstverlening uit het opslagpercentage zouden worden gedekt. Protinus heeft voorts op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat SoftwareONE haar inschrijving niet kan waarmaken en zal tekortschieten in de nakoming van de opdracht.

3.21.

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de Gemeente de inschrijving van SoftwareONE terecht niet als irreëel terzijde heeft gelegd. Met de uitleg die op basis van CAO-norm aan de aanbestedingsstukken moet worden gegeven kan de door Protinus betoogde stelling, inhoudende dat niet met een opslagpercentage van 0% ingeschreven mocht worden, geen stand houden. Uit het feit dat de Gemeente het minimum opslagpercentage op 0% heeft gesteld kan een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver immers reeds afleiden dat de kosten van de dienstverlening niet (enkel) uit het aan te bieden opslagpercentage gedekt moesten worden. Bovendien is niet gebleken dat een dergelijke wijze van inschrijven vanuit kostenperspectief niet te verantwoorden is. Ook de subsidiaire vordering van Protinus zal daarom worden afgewezen.

3.22.

Nu vast is komen te staan dat de Gemeente de inschrijving van SoftwareONE terecht niet terzijde heeft gelegd, behoeven de overige door partijen ingenomen stellingen op dit punt, inhoudende of op grond van paragraaf 10.3 van de Biedingsleidraad op de Gemeente wel of geen verplichting rust om de inschrijving van SoftwareONE ongeldig te verklaren, geen bespreking meer. Om diezelfde reden behoeft tevens de discussie of Protinus haar rechten heeft verwerkt door niet eerder bezwaar te maken tegen het feit dat een opslagpercentage van 0% niet kostendekkend zou zijn geen bespreking.

Is er sprake van eenduidige aanbestedingsstukken?

3.23.

Hiervoor is reeds geconcludeerd dat de Gemeente de prijsformule op juiste wijze heeft toegepast en dat met de uitleg die op basis van CAO-norm aan de aanbestedingsstukken moet worden gegeven de door Protinus betoogde toepassing van die formule geen stand kan houden. Tevens is geconcludeerd dat de Gemeente de inschrijving van SoftwareONE terecht niet als irreëel terzijde heeft gelegd nu op basis van de uitleg die met toepassing van de CAO-norm aan de aanbestedingsstukken moet worden gegeven de door Protinus betoogde stelling dat met een opslagpercentage van 0% niet ingeschreven mocht worden geen stand kan houden. De door Protinus ingenomen stellingen aangaande het ontbreken van eenduidige aanbestedingstukken en de daarmee – meer subsidiaire – gevorderde heraanbestedingsplicht van de Gemeente behoeven gezien het voorgaande daarom geen bespreking meer. Ook dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.

Proceskosten

3.24.

Protinus zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, tot op heden aan de zijde van zowel de Gemeente als SoftwareONE begroot op

€ 676,00 aan griffierecht, en € 1.079,00 aan salaris advocaat.

De nakosten zullen op de in de beslissing weergegeven wijze worden begroot. De rente over de proces- en nakosten zal, als niet weersproken, eveneens worden toegewezen.

De vorderingen van SoftwareONE in de tussenkomst

3.25.

Nu de vorderingen van Protinus worden afgewezen, wordt reeds tegemoet gekomen aan de vordering van SoftwareONE dat – kort gezegd – de opdracht aan haar wordt gegund. SoftwareONE heeft dan ook geen belang (meer) bij een inhoudelijke beoordeling van haar vorderingen. De vorderingen zullen om die reden worden afgewezen.

3.26.

Nu aan een (inhoudelijke) beoordeling van het door SoftwareONE gevorderde niet wordt toegekomen, kan Protinus in de tussenkomst niet worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Een proceskostenveroordeling blijft daarom achterwege en zal hierna eveneens worden afgewezen.

4.De beslissing

De voorzieningenrechter

In het incident

4.1.

staat SoftwareONE toe tussen te komen;

4.2.

veroordeelt Protinus in de proceskosten in het incident, tot op heden aan de

zijde van SoftwareONE en aan de zijde van de Gemeente begroot op nihil;

In de hoofdzaak

Vorderingen Protinus

4.3.

wijst de vorderingen af;

4.4.

veroordeelt Protinus in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van zowel de Gemeente als SoftwareONE begroot op € 1.755,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf vijftien dagen na de datum van dit vonnis, tot aan de dag van voldoening;

4.5.

veroordeelt Protinus in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van zowel de Gemeente als SoftwareONE begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 90,00 ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van vijftien dagen na de betekening van dit vonnis, tot aan de voldoening;

4.6.

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

Vorderingen SoftwareONE

4.7.

wijst de vorderingen, waaronder de gevorderde proceskostenveroordeling, af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Praamstra, voorzieningenrechter, en is in aanwezigheid van mr. E.J.W. van Berkel, griffier, in het openbaar uitgesproken door

mr. J.K.J. van den Boom op 3 april 2023.

BEv M(4998