ECLI:NL:RBMNE:2023:1523

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 3 mei 2023

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/532866 / HA ZA 22-13 van

FEDERICO ORTIZ ALDANA,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [onderneming 1] B.V.,

kantoorhoudende te [plaats] ,

eiser,

advocaat mr. M.C.G. Derksen te Utrecht

tegen

[procesdeelnemer II],

wonende te [woonplaats 1] ,

gedaagde,

advocaat mr. J.J. Degenaar te Utrecht,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/16/540973 / HA ZA 22-362 van

[procesdeelnemer II],

wonende te [woonplaats 1] ,

eiser,

advocaat mr. J.J. Degenaar te Utrecht,

tegen

[procesdeelnemer III],

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagde,

advocaat mr. S.K. Tuithof te Haarlem.

Partijen zullen hierna de curator, [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit:

het vonnis in het vrijwaringsincident van 18 mei 2022,
de conclusie van antwoord met producties,
een akte eisvermeerdering/eiswijziging met producties van de curator,
twee aktes met aanvullende producties van de curator.

1.2.

Het verloop van de procedure in de vrijwaringszaak blijkt uit:

- de dagvaarding van 20 juni 2022 met producties,

- de conclusie van antwoord.

1.3.

De mondelinge behandeling in beide zaken heeft op 2 maart 2023 plaatsgevonden. De advocaten van partijen hebben spreekaantekeningen voorgedragen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat verder is besproken. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de rechtbank de zaken aangehouden voor schikkingsoverleg. Partijen zijn er niet in geslaagd om een schikking te bereiken. Daarom is de vonnisdatum bepaald op vandaag.

2.Waar gaan deze zaken over?

2.1.

[onderneming 1] B.V. (hierna: [onderneming 1] ) is op 28 september 2021 failliet verklaard. Mr. Ortiz Aldana is aangesteld als curator. [onderneming 1] is op 24 februari 2017 opgericht. [procesdeelnemer II] was vanaf de oprichting tot 28 december 2020 bestuurder en enig aandeelhouder van [onderneming 1] . [procesdeelnemer II] bleef nog tot 31 december 2020 indirect bestuurder, via [stichting] , van [onderneming 1] . [procesdeelnemer III] is op 31 december 2020 aangesteld als bestuurder van [stichting] en werd daarmee indirect bestuurder van [onderneming 1] . [onderneming 1] hield zich bezig met detachering van personeel aan [onderneming 2] B.V. (hierna: [onderneming 2] ). [onderneming 2] exploiteert een restaurant dat is gevestigd in een bedrijfspand waarvan [procesdeelnemer II] eigenaar is.

2.2.

Na het uitspreken van het faillissement heeft de curator de administratie van [onderneming 1] bij [procesdeelnemer II] opgevraagd. Hij heeft geen geordende administratie ontvangen. Ook zijn er sinds de oprichting van [onderneming 1] geen jaarrekeningen gedeponeerd. De curator stelt dat [procesdeelnemer II] de administratie- en publicatieplicht heeft geschonden. Daardoor staat volgens de curator vast dat er sprake is van een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling waarvan wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Ook voert de curator aan dat er materieel gezien sprake is van onbehoorlijk bestuur door [procesdeelnemer II] . Hij heeft niet voldaan aan de inlichtingen- en medewerkingsplicht, is bewust schulden aangegaan zonder de intentie om deze te betalen, hij heeft gefraudeerd met voorschotten die [onderneming 1] heeft gekregen op grond van de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (hierna: NOW-voorschotten) en heeft zichzelf bevoordeeld boven andere schuldeisers van [onderneming 1] door zichzelf loon te betalen uit de verkregen NOW-voorschotten. Tot slot is de curator van mening dat [procesdeelnemer II] het bestuur heeft overgedragen aan [procesdeelnemer III] , een stroman die geen verhaal biedt. Die bestuursoverdracht is volgens de curator niet gegaan zoals van een redelijk denkend bestuurder mocht worden verwacht. [procesdeelnemer II] bleef ook na de bestuursoverdracht de feitelijke macht uitoefenen over [onderneming 1] . Daardoor kwalificeert hij als feitelijk beleidsbepaler.

2.3.

De curator vordert een verklaring voor recht dat [procesdeelnemer II] zijn taken als bestuurder en feitelijk beleidsbepaler kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van [onderneming 1] is geweest. De curator stelt [procesdeelnemer II] als (voormalig) bestuurder en feitelijk beleidsbepaler aansprakelijk voor het boedeltekort van [onderneming 1] en vordert betaling van een voorschot daarop. Daarnaast vordert de curator dat [procesdeelnemer II] € 42.463,53, te vermeerderen met wettelijke rente, terugbetaalt aan de faillissementsboedel. [onderneming 1] zou dit bedrag onverschuldigd aan [procesdeelnemer II] hebben betaald. Subsidiair stelt de curator dat deze betaling paulianeus is en rechtsgeldig door hem is vernietigd. Ook wil de curator dat aan [procesdeelnemer II] een bestuursverbod wordt opgelegd. Tot slot vordert de curator dat [procesdeelnemer II] de proceskosten, nakosten en wettelijke rente daarover betaalt.

2.4.

[procesdeelnemer II] stelt dat hij de administratie van [onderneming 1] aan de heer [A] heeft overgedragen. [A] zou ook de jaarrekeningen over 2017 en 2018 opstellen. Dat is niet gebeurd. [procesdeelnemer II] erkent dat [onderneming 1] niet aan haar publicatieplicht heeft voldaan, maar [procesdeelnemer II] stelt dat daardoor geen derden zijn benadeeld. [procesdeelnemer II] betwist dat de schending van de publicatie- en administratieplicht een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Volgens [procesdeelnemer II] heeft de Coronapandemie het faillissement van [onderneming 1] veroorzaakt. Ook betwist hij dat er materieel gezien sprake was van onbehoorlijk bestuur en dat de betaling van het bedrag van € 42.463,53 aan hem onverschuldigd is geweest. [procesdeelnemer II] betwist de hoogte van het boedeltekort en doet een beroep op matiging van de aansprakelijkheid daarvoor.

2.5.

[procesdeelnemer II] heeft [procesdeelnemer III] in vrijwaring opgeroepen. Voor het geval dat [procesdeelnemer II] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag aan de curator, vordert [procesdeelnemer II] dat [procesdeelnemer III] de helft daarvan aan hem vergoedt. De schending van de administratie- en publicatieplicht heeft ook plaatsgevonden in de periode waarin [procesdeelnemer III] bestuurder was. [procesdeelnemer III] heeft geen uitvoering gegeven aan zijn bestuurstaken. Ook was hij niet op de hoogte van de (financiële) gang van zaken binnen [onderneming 1] .

2.6.

[procesdeelnemer III] doet een beroep op disculpatie. Volgens [procesdeelnemer III] heeft hij met [procesdeelnemer II] afgesproken dat hij alleen de schulden van [onderneming 1] zou herstructureren, maar verder geen bestuurstaken zou vervullen. [procesdeelnemer II] voerde de bestuurstaken uit. [procesdeelnemer III] stelt dat hij nooit inzage heeft gehad in de administratie van [onderneming 1] en dat hij afhankelijk was van [procesdeelnemer II] voor het verkrijgen van toegang tot de bankrekening en de post. Volgens [procesdeelnemer II] kan [procesdeelnemer III] geen beroep doen op disculpatie, omdat [procesdeelnemer III] geen maatregelen heeft getroffen om het onbehoorlijk bestuur af te wenden.
3. De beoordeling van de vorderingen

3.1.

De rechtbank zal de vorderingen in de hoofdzaak toewijzen. Ook de vordering die [procesdeelnemer II] in de vrijwaringszaak heeft ingesteld tegen [procesdeelnemer III] zal worden toegewezen. Wel zal de rechtbank het bedrag waarvoor [procesdeelnemer III] aansprakelijk is matigen. De rechtbank legt hierna uit hoe zij tot deze beslissingen is gekomen.

in de hoofdzaak

Toetsingskader

3.2.

Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW kan de curator van een gefailleerde vennootschap iedere bestuurder tegenover de boedel (hoofdelijk) aansprakelijk stellen voor het boedeltekort als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. De curator zal aannemelijk moeten maken dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

3.3.

Het tweede lid van artikel 2:248 BW vormt een wettelijk vermoeden daarvoor. Daarin is bepaald dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als er niet is voldaan aan de administratie- en publicatieplicht. In dat geval wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het is aan het bestuur om dit wettelijk vermoeden te weerleggen door aannemelijk te maken dat er een andere oorzaak aan het faillissement ten grondslag ligt.

3.4.

Daarnaast is het zevende lid van artikel 2:248 BW in deze zaak relevant. Op grond daarvan wordt degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder, gelijkgesteld aan een bestuurder voor de toepassing van artikel 2:248 BW.

[procesdeelnemer II] bestuurder en feitelijk beleidsbepaler van [onderneming 1]

3.5.

Het staat vast dat [procesdeelnemer II] vanaf de oprichting van [onderneming 1] tot 31 december 2020 (indirect) bestuurder is geweest van [onderneming 1] . Met ingang van 31 december 2020 is [procesdeelnemer III] aangesteld als (indirect) bestuurder van [onderneming 1] .

3.6.

De rechtbank is van oordeel dat [procesdeelnemer II] , voor de periode na zijn aftreden als bestuurder van [onderneming 1] , kwalificeert als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW. [procesdeelnemer II] heeft ook in de periode dat [procesdeelnemer III] bestuurder was het beleid van [onderneming 1] bepaald. Hij voerde tot aan het faillissement de dagelijkse leiding over [onderneming 1] . Dat gebeurde zonder dat [procesdeelnemer III] , de formele bestuurder, zich daarmee kon bemoeien of daarop bepalende invloed kon uitoefenen. [procesdeelnemer II] had als enige inzage in de administratie en toegang tot de bankrekeningen. Daardoor had hij zicht op de ontvangst van NOW-voorschotten. Met deze voorschotten voerde [procesdeelnemer II] betalingen uit. Deze betalingen betroffen niet alleen het salaris van het personeel van [onderneming 1] , maar hij heeft ook betalingen aan zichzelf gedaan. Bovendien was het postadres van [onderneming 1] het adres van een pand dat eigendom is van [procesdeelnemer II] . [procesdeelnemer II] had daardoor als enige de beschikking over alle post van [onderneming 1] . [procesdeelnemer III] was afhankelijk van [procesdeelnemer II] voor het ontvangen van poststukken. [procesdeelnemer III] kon alleen kennisnemen van de post die [procesdeelnemer II] aan hem gaf. [procesdeelnemer II] heeft weliswaar twee berichten aan [procesdeelnemer III] gestuurd met het verzoek om het postadres van [onderneming 1] te wijzigen, maar dit is onvoldoende om [procesdeelnemer II] niet te kwalificeren als feitelijk beleidsbepaler. Ook had alleen [procesdeelnemer II] contact met mevrouw [B] , de leidinggevende van [onderneming 2] . [procesdeelnemer II] was op deze manier in grote mate betrokken bij het restaurant en het personeel van [onderneming 1] dat bij [onderneming 2] werkzaam was. [procesdeelnemer III] heeft gesteld dat hij mevrouw [B] tot aan het faillissement niet kende. [procesdeelnemer II] heeft dit niet betwist.

3.7.

Dit betekent dat [procesdeelnemer II] , ook in de periode dat [procesdeelnemer III] bestuurder van [onderneming 1] was, gelijk wordt gesteld aan de positie van bestuurder voor de beoordeling of hij aansprakelijk is op grond van artikel 2:248 BW.

Schending administratie- en publicatieplicht

3.8.

In de drie jaren voorafgaand aan het faillissement heeft het bestuur van [onderneming 1] de administratieplicht geschonden. Uit de wet en jurisprudentie blijkt dat het bestuur van een vennootschap een administratie moet voeren die van zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de schuldenaren- en schuldeiserspositie op een bepaald moment. Deze posities en de stand van de liquiditeiten moeten een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie van de vennootschap. [onderneming 1] voerde geen administratie die hieraan voldoet. [procesdeelnemer II] heeft tijdens het faillissementsverhoor de enige administratie van [onderneming 1] aan de curator overhandigd. Dit zijn drie facturen voor het uitlenen van personeel aan [onderneming 2] en e-mails en Whatsappcorrespondentie met, voornamelijk, de heer [A] . Er zijn geen facturen voor het uitlenen van het personeel na januari 2020. Ook ontbreekt de crediteurenadministratie in het geheel. Daarmee voldoet de administratie niet aan de vereisten van een deugdelijke administratie in de zin van artikel 2:10 BW.

3.9.

Ook als [procesdeelnemer II] de administratie van [onderneming 1] aan [A] heeft gegeven, doet dat niet af aan de vaststelling dat hij – als bestuurder van [onderneming 1] – de administratieplicht heeft geschonden. [procesdeelnemer II] heeft niet duidelijk gemaakt wat hij precies aan [A] heeft gegeven. Bovendien ontslaat hem dit niet van zijn wettelijke verplichting om zelf een afschrift van de administratie te houden, zodat deze op ieder moment kan worden ingezien. Dit geldt zeker nu [A] geen formele rol had binnen [onderneming 1] .

3.10.

Ook zijn er in de laatste drie jaren voor het faillissement in het geheel geen jaarrekeningen gepubliceerd. Daardoor is ook de publicatieplicht geschonden.

3.11.

De schending van de administratie- en publicatieplicht is geen onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW. De stelling dat het belang bij openbaarmaking van de jaarrekeningen gering is, omdat [onderneming 1] geen tot weinig activiteiten heeft uitgeoefend en weinig of geen relaties heeft, kan geen reden zijn om aan te nemen dat sprake is van een onbelangrijk verzuim (HR 12 juli 2013, NJ 2013/401). Ditzelfde geldt voor de stelling van [procesdeelnemer II] dat hierdoor geen derden zijn benadeeld. Hij heeft dit bovendien niet onderbouwd.

3.12.

Er is geen aanvaardbare verklaring gegeven voor het feit dat er niet is voldaan aan de administratie- en boekhoudplicht. Dit maakt de schending van deze verplichtingen ernstig genoeg om tot het oordeel te komen dat er een onweerlegbaar vermoeden bestaat dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarvan wordt vermoed dat het een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Corona als oorzaak van het faillissement

3.13.

[procesdeelnemer II] probeert dit wettelijk vermoeden te weerleggen door aan te voeren dat het faillissement van [onderneming 1] niet is veroorzaakt door zijn onbehoorlijk bestuur, maar dat de Coronapandemie de reden is van het faillissement.

3.14.

De rechtbank is van oordeel dat het niet aannemelijk is geworden dat de Coronacrisis een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [onderneming 1] . De enkele stelling dat [onderneming 1] last heeft gehad van de Coronacrisis is onvoldoende om het wettelijk vermoeden te ontzenuwen. [procesdeelnemer II] heeft onvoldoende specifieke feiten en omstandigheden aangedragen die duidelijk maken wat de gevolgen van de Coronacrisis voor [onderneming 1] zijn geweest. Dat geldt te meer nu de curator heeft aangetoond dat [onderneming 1] op 1 januari 2020, voor de uitbraak van het Coronavirus in Nederland, al € 40.000,- tot € 50.000,- aan schulden had. Deze schuldenpositie is onder meer ontstaan door verkeersboetes en wegenbelasting die verschuldigd zijn geworden als gevolg van auto’s die [onderneming 1] leasede. Deze auto’s werden onder andere door [procesdeelnemer II] privé gebruikt. Dit is door [procesdeelnemer II] erkend. Tegenover deze schulden stond volgens [procesdeelnemer II] weliswaar een vordering van circa € 15.000,- exclusief btw van [onderneming 1] op [onderneming 2] voor het detacheren van personeel in de maand december 2019, maar [procesdeelnemer II] heeft tegelijkertijd verklaard dat [onderneming 2] onvoldoende liquide middelen had om deze vordering te voldoen. De schuldenpositie van [onderneming 1] zou alleen maar slechter worden, omdat [onderneming 2] haar niet kon betalen voor het geleende personeel. Hier heeft de Coronacrisis niet negatief aan bijgedragen. [procesdeelnemer II] heeft erkend dat het restaurant [onderneming 2] niet goed liep. Hij heeft in het geheel niet gemotiveerd gesteld dat er een positieve ontwikkeling te verwachten was als de Coronapandemie niet zou zijn uitgebroken. Hij heeft niet inzichtelijk gemaakt dat bij het uitblijven van de Coronapandemie het faillissement van [onderneming 1] had kunnen worden voorkomen. Juist dankzij de Coronacrisis heeft [onderneming 1] NOW-voorschotten gekregen, waarmee zij de personeelskosten kon dekken. [procesdeelnemer II] had moeten toelichten waarom andere bedrijven in deze branche, mogelijk met behulp van de NOW-voorschotten, de Coronacrisis wel hebben kunnen overleven en [onderneming 1] juist niet. Dit heeft hij niet gedaan.

3.15.

De rechtbank is daarom van oordeel dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van [onderneming 1] een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [onderneming 1] . De rechtbank hoeft het gestelde materiële onbehoorlijke bestuur van [procesdeelnemer II] niet meer te beoordelen. [procesdeelnemer II] heeft geen beroep gedaan op disculpatie. Daardoor is [procesdeelnemer II] als bestuurder en feitelijk beleidsbepaler van [onderneming 1] op grond van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk tegenover de boedel van [onderneming 1] voor het boedeltekort. Dat boedeltekort zal nader bij staat worden opgemaakt De vordering van de curator om een verklaring voor recht hierover te krijgen, zal dan ook worden toegewezen.

Betalingen door [onderneming 1] aan [procesdeelnemer II]

3.16.

Vanaf de bankrekening van [onderneming 1] zijn meerdere overboekingen gedaan naar de bankrekening van [procesdeelnemer II] . Dit betreffen betalingen die in de periode van 24 september 2020 tot 3 september 2021 zijn gedaan voor een totaalbedrag van € 42.463,53. Nu vast staat dat alleen [procesdeelnemer II] toegang had tot de bankrekening van [onderneming 1] , staat tevens vast dat [procesdeelnemer II] deze betalingen aan zichzelf heeft gedaan. De rechtbank is van oordeel dat deze betalingen onverschuldigd zijn geweest, omdat niet is komen vast te staan dat [onderneming 1] op grond van een overeenkomst of andere rechtsgrond verplicht was om deze betalingen aan [procesdeelnemer II] te doen.

3.17.

[procesdeelnemer II] heeft geen duidelijkheid kunnen geven over de reden van deze betalingen. Zo heeft hij tijdens het faillissementsverhoor bij de rechter-commissaris verklaard dat dit betalingen zijn voor de huur van zijn pand door [onderneming 1] . Dit kan niet het geval zijn, omdat niet [onderneming 1] maar [onderneming 2] het bedrijfspand van [procesdeelnemer II] huurde. [onderneming 2] is dus huur verschuldigd aan [procesdeelnemer II] , maar [onderneming 1] is geen huur verschuldigd.

3.18.

In deze procedure heeft [procesdeelnemer II] zijn standpunt gewijzigd en stelt dat het geen huur-, maar salarisbetalingen zijn als vergoeding voor de werkzaamheden die hij heeft verricht voor [onderneming 2] en om [procesdeelnemer III] over [onderneming 1] te informeren. De rechtbank gaat ook hier niet in mee. [procesdeelnemer II] heeft geen arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht met [onderneming 1] gesloten. Ook is niet gebleken dat deze salarisaanspraak op een andere manier is besproken en vastgelegd. Bovendien heeft [procesdeelnemer II] niet aangetoond dat hij zodanige inspanningen heeft verricht voor [onderneming 1] en [onderneming 2] dat het bedrag van
€ 42.463,53 daarvoor een redelijke vergoeding is. De rechtbank is voorts van oordeel dat dit hoge bedrag ook niet beschouwd kan worden als een redelijke vergoeding voor het inwerken van [procesdeelnemer III] . Van inwerkactiviteiten is in het geheel niet gebleken. Bovendien vindt de rechtbank het niet geloofwaardig dat [procesdeelnemer II] , zonder verklaring of onderbouwing, twee verschillende grondslagen voor de betalingen heeft aangevoerd.

3.19.

Nu [onderneming 1] het bedrag van € 42.463,53 onverschuldigd aan [procesdeelnemer II] heeft betaald, zal [procesdeelnemer II] worden veroordeeld om dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 december 2021 tot aan de dag van betaling, terug te betalen aan de boedel van [onderneming 1] .
Voorschot boedeltekort

3.20.

Gelet op het voorgaande is [procesdeelnemer II] aansprakelijk voor het totale boedeltekort van [onderneming 1] . Nu het boedeltekort nog niet definitief is vastgesteld, zal de rechtbank [procesdeelnemer II] veroordelen om een voorschot op het totale boedeltekort aan de curator te betalen. [procesdeelnemer II] heeft verweer gevoerd tegen de gestelde hoogte van het boedeltekort, maar de rechtbank gaat daaraan voorbij. [procesdeelnemer II] heeft weliswaar gesteld dat het boedeltekort minder hoog zou kunnen zijn als de curator bezwaar zou maken tegen aanslagen die de fiscus ambtshalve heeft opgelegd, maar hij heeft daar verder geen onderbouwing of toelichting bij gegeven. In het geval dat [procesdeelnemer II] meent dat bepaalde vorderingen ten onrechte in het faillissement van [onderneming 1] zijn ingediend, dan kan hij daartegen verweer voeren tijdens een verificatievergadering. Deze procedure biedt daarvoor, nu enige onderbouwing van de onjuistheid van de vorderingen ontbreekt, geen ruimte. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om af te wijken van het boedeltekort zoals dat door de curator is vastgesteld. Ook ziet de rechtbank geen (andere) reden om de aansprakelijkheid voor het boedeltekort (ambtshalve) te matigen.

3.21.

De curator heeft onderbouwd dat het boedeltekort voorlopig € 678.887,53 bedraagt. Nu [procesdeelnemer II] al wordt veroordeeld tot betaling van € 42.463,53, zal de rechtbank het voorschot op het boedeltekort met dit laatste bedrag verminderen. [procesdeelnemer II] zal worden veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 636.424,-.

Bestuursverbod

3.22.

De rechtbank zal de vordering van de curator, tot het opleggen van een bestuursverbod aan [procesdeelnemer II] , toewijzen. Uit dit vonnis blijkt dat [procesdeelnemer II] op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor het boedeltekort van [onderneming 1] . Daardoor kan het bestuursverbod voor de duur van vijf jaar worden opgelegd zodra dit vonnis onherroepelijk is geworden. [procesdeelnemer II] heeft hiertegen geen verweer gevoerd.

Geen uitvoerbaarheid bij voorraad

3.23.

De curator vraagt de rechtbank om dit vonnis, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. [procesdeelnemer II] voert hiertegen verweer. Hij meent dat er sprake is van een groot restitutierisico als hij het voorschot op het faillissementstekort direct moet betalen terwijl er een kans bestaat dat dit vonnis in hoger beroep wordt vernietigd. De curator stelt dat dit restitutierisico zich niet voordoet zolang de faillissementsboedel nog niet is uitgedeeld.

3.24.

De rechtbank volgt het standpunt van de curator niet. De rechtbank moet beoordelen of het belang van de curator om het vonnis direct te executeren in dit geval zwaarder weegt dan het belang van [procesdeelnemer II] om het voorschot nog niet te hoeven betalen totdat deze uitspraak kracht van gewijsde heeft gekregen of totdat er in hoger beroep is beslist. Bij het incasseren van een vordering voordat de uitspraak definitief is, bestaat er altijd een restitutierisico. Het uitgangspunt is wel dat een vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, omdat het instellen van hoger beroep niet mag worden gebruikt als middel om uitstel van executie te krijgen. Maar in dit geval heeft de curator beslag gelegd op meerdere onroerende zaken van [procesdeelnemer II] . Bovendien is de waarde van de faillissementsboedel van [onderneming 1] negatief waardoor er weldegelijk een restitutierisico bestaat. Dit is niet anders omdat de boedel nog niet is uitgedeeld. Bij een voor [procesdeelnemer II] gunstige uitkomst in hoger beroep krijgt hij een vordering uit onverschuldigde betaling op de faillissementsboedel van [onderneming 1] . Dit is slechts een concurrente boedelvordering. Daardoor is de kans groot dat [procesdeelnemer II] een deel van zijn vordering niet kan verhalen, terwijl de curator het beslag op de onroerende zaken van [procesdeelnemer II] heeft uitgewonnen door die onroerende zaken te verkopen. De rechtbank is daarom van oordeel dat het belang van [procesdeelnemer II] om het voorschot nog niet te hoeven betalen totdat deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan of op een eventueel hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de curator om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Voor de curator en de faillissementsboedel van [onderneming 1] betekent dit dat er nu nog geen geld van [procesdeelnemer II] zal worden ontvangen en dat het faillissement van [onderneming 1] nog niet kan worden afgewikkeld. Maar dankzij de beslagleggingen op de onroerende zaken van [procesdeelnemer II] , heeft de curator de verhaalsmogelijkheden op [procesdeelnemer II] wel veiliggesteld. Ook zal de afwikkeling van het faillissement hoe dan ook moeten wachten als er hoger beroep wordt ingesteld. Gelet op deze omstandigheden ziet de rechtbank aanleiding om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Proceskosten

3.25.

Nu bijna alle vorderingen van de curator zullen worden toegewezen, zal de rechtbank [procesdeelnemer II] als de in het ongelijk gestelde partij in de hoofdzaak veroordelen in de kosten van deze procedure. De kosten aan de kant van de curator worden begroot op:

- dagvaarding € 98,52

- griffierecht € 1.659,00

- salaris advocaat
€ 6.826,00(2 punten x tarief VII)

totaal € 8.583,52

3.26.

De gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in het dictum wordt vermeld.

In de vrijwaringszaak

Aansprakelijkheid [procesdeelnemer III]

3.27.

Nu de rechtbank in de hoofdzaak heeft geoordeeld dat [procesdeelnemer II] als (voormalig) bestuurder en feitelijk beleidsbepaler van [onderneming 1] zijn bestuurstaken onbehoorlijk heeft vervuld, dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [onderneming 1] en hij aansprakelijk is voor het boedeltekort van [onderneming 1] , is de vrijwaringszaak relevant.

3.28.

Ook [procesdeelnemer III] is als voormalig bestuurder van [onderneming 1] aansprakelijk voor het boedeltekort. Vanwege de schending van de administratie- en publicatieplicht is er sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het kennelijke onbehoorlijke bestuur kan in beginsel ook aan [procesdeelnemer III] worden toegerekend. De wet gaat namelijk uit van het principe van collegialiteit van het bestuur, waardoor ook [procesdeelnemer III] verantwoordelijk is voor deze bestuurstaken.

Disculpatie

3.29.

[procesdeelnemer III] heeft een beroep gedaan op disculpatie om zich aan de aansprakelijkheid te onttrekken. Daarvoor moet [procesdeelnemer III] aantonen dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van [onderneming 1] niet aan hem is te wijten en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

3.30.

De rechtbank is van oordeel dat [procesdeelnemer III] zich niet kan disculperen. [procesdeelnemer III] heeft gesteld dat er een taakverdeling was afgesproken tussen hem en [procesdeelnemer II] . In de conclusie van antwoord schrijft hij dat hij zich alleen zou bezighouden met het saneren van de schulden van [onderneming 1] . Tijdens de mondelinge behandeling heeft hij verklaard dat het zijn taak was om de administratie van [onderneming 1] op orde te brengen. Dit is al een ruimere taakomschrijving. Het is echter niet gebleken dat [procesdeelnemer II] en [procesdeelnemer III] deze taakverdeling hebben afgesproken. Bovendien blijft iedere bestuurder, ondanks een (andere) taakverdeling, verantwoordelijk voor de kerntaken van het bestuur; de algemene gang van zaken van de vennootschap, waaronder het financiële beheer en de administratie.

3.31.

[procesdeelnemer III] heeft niet aangetoond dat hij zich voldoende heeft beziggehouden met deze kerntaken als bestuurder. Zo wist [procesdeelnemer III] niet dat [onderneming 1] personeel in dienst had, dat werd uitgeleend aan [onderneming 2] , en dat [procesdeelnemer II] NOW had aangevraagd. [procesdeelnemer III] had zich kritischer richting [procesdeelnemer II] moeten opstellen en zich meer moeten inspannen om op de hoogte te raken van de algemene gang van zaken binnen [onderneming 1] . Ook voor het in orde brengen van de administratie en het saneren van de schulden zou [procesdeelnemer III] op zijn minst toegang moeten hebben gehad tot de bankrekening van [onderneming 1] en inzage in de post. [procesdeelnemer III] was daarvoor afhankelijk van [procesdeelnemer II] en kon niet zelfstandig deze informatie verkrijgen. [procesdeelnemer III] heeft geen moeite gedaan om als bestuurder van [onderneming 1] toegang te krijgen tot de bankrekening en de post, zodat hij zijn bestuurstaken kon vervullen. Het is ook niet gebleken dat [procesdeelnemer III] zich voldoende heeft ingespannen om het tij binnen [onderneming 1] te keren, zodat in ieder geval sprake was van een deugdelijke administratie en opgestelde jaarrekeningen. Het vastgestelde onbehoorlijke bestuur van [onderneming 1] kan daarom ook aan hem worden verweten.

3.32.

Als [procesdeelnemer III] zich alleen met het saneren van de schulden en/of de administratie van [onderneming 1] had willen bezighouden, dan had hij geen bestuurder moeten worden. Dat heeft hij wel gedaan. Dan horen daar deze verantwoordelijkheden en mogelijke consequenties bij.

Matiging

3.33.

Het voorgaande betekent dat [procesdeelnemer III] samen met [procesdeelnemer II] aansprakelijk is voor het boedeltekort in het faillissement van [onderneming 1] . [procesdeelnemer II] vordert dat [procesdeelnemer III] aan hem de helft van het bedrag betaalt dat hij aan de curator moet betalen. De rechtbank zal het bedrag waarvoor [procesdeelnemer III] aansprakelijk is echter matigen.

3.34.

De rechtbank vindt het bovenmatig dat [procesdeelnemer III] de helft van het bedrag aan [procesdeelnemer II] zou moeten betalen wat [procesdeelnemer II] aan de curator betaalt. Het onbehoorlijk bestuur heeft zich met name voorgedaan in de periode voordat [procesdeelnemer III] bestuurder van [onderneming 1] is geworden. [procesdeelnemer II] heeft overleg gehad met [A] en hem mogelijk de administratie van [onderneming 1] overhandigd. Ook was [procesdeelnemer II] , in de periode dat hij bestuurder van [onderneming 1] was, gehouden om de jaarrekeningen van [onderneming 1] te publiceren. Bovendien was [procesdeelnemer II] op de hoogte van de schuldenpositie van [onderneming 1] . Deze schulden zijn ontstaan voordat [procesdeelnemer III] bestuurder werd. [procesdeelnemer III] heeft verklaard dat hij niet volledig op de hoogte was van deze schulden en het ontstaan daarvan. [procesdeelnemer II] heeft niet betwist dat hij [procesdeelnemer III] niet volledig heeft ingelicht over de schulden van [onderneming 1] , haar personeel en activiteiten. Dit alles neemt echter niet weg dat [procesdeelnemer III] gedurende negen maanden heeft verzuimd om zijn taken als bestuurder van [onderneming 1] volledig te vervullen. Hij heeft daardoor de situatie laten bestaan waarbij [onderneming 1] onvoldoende zicht had op haar financiële situatie en de verplichtingen tegenover schuldeisers niet kon nakomen.

3.35.

Gelet op alle omstandigheden ziet de rechtbank aanleiding om het bedrag, waarvoor [procesdeelnemer III] aansprakelijk is, te matigen met 50%. Dat betekent dat [procesdeelnemer III] aansprakelijk is voor 25% van het boedeltekort van [onderneming 1] . De vordering in vrijwaring van [procesdeelnemer II] op [procesdeelnemer III] is een regresvordering. Deze vordering ontstaat pas als [procesdeelnemer II] meer heeft betaald aan de curator dan hem aangaat. [procesdeelnemer III] hoeft pas 25% van het bedrag te betalen dat [procesdeelnemer II] aan de curator heeft betaald als vergoeding voor het boedeltekort, nadat [procesdeelnemer II] de curator daadwerkelijk heeft betaald.

3.36.

Dit staat er niet aan in de weg dat deze vordering uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. [procesdeelnemer III] heeft hiertegen geen verweer gevoerd.

Proceskosten

3.37.

Gelet op de matiging van de aansprakelijkheid van [procesdeelnemer III] vindt de rechtbank dat elk van partijen op enig punt in het ongelijk zijn gesteld. Daardoor zullen de proceskosten in de vrijwaringszaak worden gecompenseerd.

4.De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak

4.1.

verklaart voor recht dat [procesdeelnemer II] zijn taak als (voormalig) bestuurder en feitelijk beleidsbepaler van [onderneming 1] onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [onderneming 1] waardoor hij aansprakelijk is voor het boedeltekort,

4.2.

veroordeelt [procesdeelnemer II] tot vergoeding van het boedeltekort in het faillissement van [onderneming 1] , nader op te maken bij staat,

4.3.

veroordeelt [procesdeelnemer II] tot betaling aan de curator, bij wijze van voorschot op het nog vast te stellen boedeltekort, van € 636.424,00,

4.4.

veroordeelt [procesdeelnemer II] tot betaling aan de curator van € 42.463,53, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 december 2021 tot aan de dag van betaling,

4.5.

legt aan [procesdeelnemer II] een civielrechtelijk bestuursverbod op, op grond van artikel 106a Faillissementswet, voor de duur van vijf jaar vanaf de datum dat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan,

4.6.

veroordeelt [procesdeelnemer II] tot betaling van de proceskosten, aan de kant van de curator tot op vandaag begroot op € 8.583,52, te vermeerderen met de wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW) over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van betaling,

4.7.

veroordeelt [procesdeelnemer II] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat hij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,- aan salaris advocaat en te vermeerderen met de wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW) over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van betaling,

4.8.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in de zaak in vrijwaring

4.9.

veroordeelt [procesdeelnemer III] tot betaling aan [procesdeelnemer II] van 25% van het bedrag dat [procesdeelnemer II] aan de curator heeft betaald als vergoeding voor het boedeltekort van [onderneming 1] ,

4.10.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt,

4.11.

verklaart dit vonnis wat betreft de veroordeling in randnummer 4.9. uitvoerbaar bij voorraad,

4.12.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door J.A. Schuman en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2023.