ECLI:NL:RBMNE:2023:1066

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 23/380

uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 maart in de zaak tussen

[verzoekster] , uit [vestigingsplaats 1] , verzoekster

(gemachtigde: mr. M.T. van der Wulp),

de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,verweerder
(hierna: de minister)

(gemachtigde: mr. M.M. Odijk).

Inleiding

1. In deze uitspraak beslist de voorlopige voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster om de openbaarmaking van inspectiegegevens op grond van artikel 19g van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) te schorsen.

1.1.

Met het bestreden besluit van 12 januari 2023 heeft de minister aan verzoekster een bestuurlijke boete van € 4.000,- opgelegd voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en besloten om op grond van artikel 19g van de Wav de inspectiegegevens en de opgelegde boete openbaar te maken. Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

1.2.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 20 februari 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [A] , [B] en hun gemachtigde namens verzoekster en de gemachtigde van de minister.

Beoordeling door de voorzieningenrechter

2. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

3. De voorzieningenrechter van de rechtbank kan op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Bij het nemen van een beslissing op een verzoek tot voorlopige voorziening speelt een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.

Het spoedeisend belang

4. Voordat kan worden toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening moet worden beoordeeld of verzoekster een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening. Verzoekster heeft aangegeven dat door openbaarmaking van de inspectiegegevens het imago en de goede naam van verzoekster worden aangetast en dat zij als gevolg daarvan dus reputatieschade zal lijden. De voorzieningenrechter ziet hierin al voldoende reden om spoedeisend belang aan te nemen. De minister heeft dat ook niet betwist.

Het voorlopige rechtsmatigheidsoordeel

5. De voorzieningenrechter overweegt dat er aanleiding kan zijn om openbaarmaking te schorsen indien de gerede kans bestaat dat onjuiste gegevens worden gepubliceerd. De voorzieningenrechter beoordeelt dit in het licht van wat verzoekster in deze procedure heeft aangevoerd.

6. Op 21 september 2020 heeft de Nederlandse Arbeidsinspectie (voorheen: de inspectie SZW) naar aanleiding van een melding een onderzoek ingesteld bij de vestiging van de onderneming van verzoekster, aan de [adres] te [vestigingsplaats 2] . Uit dit onderzoek is gebleken dat verzoekster, [C] , een Oegandese vreemdeling, ingeleend van uitzendbureau [bedrijf] (het uitzendbureau), van 17 augustus 2020 tot en met 21 september 2020 arbeid heeft laten verrichten bestaande uit het sorteren van parketten en het van de lopende band halen van pakketten, zonder dat zij in het bezit was van een tewerkstellingsvergunning of zonder dat de vreemdeling in het bezit was van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij het uitzendbureau. Verder is gebleken dat de vreemdeling gebruik heeft gemaakt van een Zweedse identiteitskaart van een andere uitzendkracht, genaamd [D] , die eerder via het uitzendbureau voor verzoekster heeft gewerkt. Van het onderzoek heeft de arbeidsinspecteur op 9 juli 2021 een boeterapport opgemaakt.

7. Verzoekster heeft – zoals ter zitting toegelicht - aangevoerd dat de minister ten onrechte een boete aan haar heeft opgelegd en dat hij om die reden niet tot openbaarmaking van de inspectiegegevens mag overgaan. Verzoekster bestrijdt niet dat artikel 2, eerste lid van de Wav is overtreden. Volgens verzoekster is het boetebesluit echter onrechtmatig, omdat haar als werkgever geen enkel verwijt van de overtreding kan worden gemaakt. Verzoekster is slachtoffer van identiteitsfraude, een strafbaar feit met het oogmerk tot misleiding. Er is sprake van een persoonsverwisseling , waardoor de controle door het uitzendbureau en door verzoekster de facto is omzeild. Verzoekster stelt dat zij bovendien al wat redelijkerwijs mogelijk is heeft gedaan om de identiteitsfraude te voorkomen. De controle voor aanvang van de werkzaamheden heeft plaatsgevonden in samenwerking met een gecertificeerd uitzendbureau en verzoekster heeft de overtreding zelf beëindigd en direct bij de politie gemeld nadat de verdenking van de identiteitsfraude was ontdekt. Verzoekster heeft bovendien een controlesysteem ingevoerd om herhaling van de overtreding te voorkomen. Het door de Nederlandse Arbeidsinspectie voorgestelde controlesysteem, waarbij vingerafdrukken worden afgenomen en gezichtsherkenning wordt toegepast, staat volgens verzoekster op gespannen voet met de privacywetgeving van de AVG. Omdat het besluit onrechtmatig is, volgens verzoekster, publicatie van dat besluit ook onrechtmatig en in strijd met de doelstelling van de maatregel. Dergelijke onrechtmatige berichtgeving tast het imago en de goede naam van verzoekster aan, zodat publicatie daarom achterwege dient te blijven.

8. De minister stelt zich op het standpunt dat sprake is van een normale verwijtbaarheid en dat niet gezegd kan worden dat de verwijtbaarheid bij de overtreding geheel ontbreekt. De mate van verwijtbaarheid is ook niet van belang voor de publicatie.

9. De voorzieningenrechter oordeelt dat op voorhand niet aannemelijk is dat er bij verzoekster in het geheel geen sprake is van verwijtbaarheid van de overtreding. Daarvoor vindt de voorzieningenrechter van belang dat verzoekster bij feitelijke aanvang van de werkzaamheden binnen haar organisatie geen controle heeft uitgevoerd naar de identiteit van de ingeleende werknemer, maar daarvoor heeft vertrouwd op de controle die het uitzendbureau eerder heeft verricht. Dat verzoekster de overtreding zelf heeft beëindigd, zij die heeft gemeld bij de politie en zij gebruik heeft gemaakt van een gecertificeerd uitzendbureau, ontslaat haar niet van haar eigen verantwoordelijkheid om voor de feitelijke aanvang van de werkzaamheden de identiteit van de vreemdeling te controleren.

10. Dat de minister verzoekster niet langer tegenwerpt dat zij (ook) artikel 15, tweede lid, van de Wav heeft overtreden, maakt het voorgaande niet anders. De boete voor deze overtreding heeft de minister laten vallen, omdat op grond van de verklaringen niet kan worden vastgesteld of de heer [D] , met de Zweedse nationaliteit, of een andere persoon zich heeft aangemeld en ingeschreven bij het uitzendbureau. Nu niet vaststaat dat de vreemdeling zich voorafgaand aan de werkzaamheden heeft gemeld bij het uitzendbureau en ook niet vaststaat wanneer de persoonswisseling heeft plaatsgevonden heeft de minister aan het uitzendbureau het voordeel van de twijfel gegund en haar overtreding van artikel 15, eerste lid van de Wav (
het voor aanvang van de werkzaamheden verstrekken van een kopie van het identiteitsbewijs aan de feitelijk werkgever) niet tegengeworpen. In het verlengde daarvan heeft verweerder aan verzoekster daarom geen boete voor de overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav (
controleren van de identiteit aan de hand van een van het van het uitzendbureau verkregen kopie van een identiteitsbewijs en opnemen van dat identiteitsdocument in de administratie)opgelegd. Het vervallen verwijt ziet dus op de controle door het uitzendbureau bij de inschrijving als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wav en niet op een verplichting van verzoekster.

11. De voorzieningenrechter weegt verder mee dat de vreemdeling bij verzoekster gedurende zeven weken heeft kunnen werken, zonder dat iemand heeft vastgesteld wie hij is. De vreemdeling heeft gezegd dat hij de heer [D] is, maar niemand heeft dat gecontroleerd met een paspoort of identiteitsbewijs. Verder is op zitting gebleken dat pas na een maand voor de vreemdeling een toegangspas is verstrekt, dat die niet is opgehaald en dat daarop van zijde van verzoekster ook niet is toegezien.

12. Dit alles bij elkaar maakt dat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het verzoekster is aan te rekenen dat de Wav is overtreden. Dat verzoekster door de persoonswisseling van een van haar werknemers het slachtoffer is geworden van identiteitsfraude (een strafbaar feit gepleegd met het oogmerk om te misleiden) kan daarom niet meebrengen dat verzoekster van de overtreding van de Wav geen enkel verwijt gemaakt kan worden.

13. De stelling van verzoekster dat zij binnen haar organisatie een nieuwe werkinstructie heeft ingevoerd, waarbij de identiteit van een nieuwe werknemer op de eerste werkdag voor aanvang van de werkzaamheden door zowel het uitzendbureau als haar supervisor wordt gecontroleerd, leidt niet tot een ander oordeel. Deze stelling betreft een maatregel die getroffen is nadat de overtreding zich al had voorgedaan, en doet daarom niet af aan het feit dat er geen sprake is van een situatie waarin in het geheel geen sprake is van verwijtbaarheid ten aanzien van die overtreding. Daarbij komt dat de minister heeft zich hierover voldoende gemotiveerd op het standpunt gesteld dat verzoekster met de nieuwe werkinstructie nog onvoldoende heeft aangetoond dat daarmee overtredingen van de Wav in de toekomst daadwerkelijk voorkomen kunnen worden. Het betoog van verzoekster dat het door de Nederlandse Arbeidsinsectie voorgestelde controlesysteem waarbij vingerafdrukken worden afgenomen en gezichtsherkenning wordt toegepast, op gespannen voet staat met de AVG, laat de voorzieningenrechter buiten bespreking, omdat dit betoog niet ziet op de vraag over het ontbreken van verwijtbaarheid.

14. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet op voorhand gezegd kan worden dat het besluit onrechtmatig is, c.q. alle verwijtbaarheid ontbreekt, en dat er daarom een gerede kans zou bestaan dat onjuiste gegevens openbaar worden gemaakt.

De belangenafweging

15. Nu het bovenstaande voorlopig rechtmatigheidsoordeel geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening, zal de voorzieningenrechter beoordelen of een belangenafweging daar wel aanleiding voor geeft. Verzoekster heeft in dat kader gewezen op haar belang om reputatieschade te voorkomen. Het belang van de minister bestaat uit het publiceren van de onderzoekgegevens om zo de naleving van de Wav te bevorderen en inzicht te geven in het uitvoeren van toezicht op grond van deze wet.

16. De voorzieningenrechter is van oordeel van het omschreven belang van de minister om de openbaarmaking van de inspectiegegevens niet langer op te schorten zwaarder weegt, dan het belang van verzoekster om reputatieschade te voorkomen. De voorzieningenrechter weegt daarbij meer dat, zoals hiervoor onder punt is overwogen, het op voorhand niet aannemelijk is er in het geheel geen sprake is van verwijtbaarheid, in welk geval er geen boete opgelegd zou worden. Verder weegt de voorzieningenrechter mee dat een eventuele wijziging van de mate van verwijtbaarheid (en daarmee de hoogte van de boete) in bezwaar, geen gevolgen heeft voor de te publiceren gegevens, omdat de hoogte van de boete niet wordt gepubliceerd. Ten slotte weegt de voorzieningenrechter mee, dat het verzoekster vrij staat om een reactie te plaatsen bij de publicatie van de gegevens, en daarmee de context waarin een en ander zich heeft afgespeeld te schetsen en zo eventuele reputatieschade te beperken. Verzoekster heeft verder geen andere omstandigheden aangevoerd, die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.

Conclusie en gevolgen

17. Het bezwaar maakt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen redelijke kans van slagen. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening daarom af. Dat betekent dat het besluit voor zover dat ziet op de openbaarmaking van de inspectiegegevens, niet wordt opgeschort.

18. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. Lange, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. L.E. Mollerus, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 10 maart 2023.

griffier

Voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: