Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Lelystad
zaaknummer / rolnummer: C/16/504379 / HL ZA 20-192
Vonnis van 16 februari 2022
in de zaak van
[eiser] ,
handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de stichting
[stichting] ,
kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
eiser,
advocaat mr. M. de Wild te Amsterdam,
tegen
1.[gedaagde sub 1] ,
2.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
beiden wonende te [woonplaats] ,
advocaat mr. W.F. Wienen te Almere,
3.
[gedaagde sub 3],
[gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
advocaat mr. I.P. van Rossen te Amsterdam,
gedaagden.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] genoemd worden. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] worden gezamenlijk de bestuurders genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 augustus 2021
- de akte uitlaten schade van de curator
- de antwoordakte van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]
- de antwoordakte van [gedaagde sub 3] .
Op 1 december 2021 heeft de griffier aan partijen meegedeeld dat twee van de rechters die het tussenvonnis hebben gewezen niet in staat zijn om de zaak verder te behandelen. Partijen hebben hierbij de gelegenheid gekregen te vragen om een nadere mondelinge behandeling. Partijen hebben laten weten van die gelegenheid geen gebruik te willen maken.
1.2.
De rechtbank heeft daarna een datum voor vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling
2.1.
In het laatste tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de bestuurders hun taken als bestuurders van de [stichting] (hierna: de stichting) niet behoorlijk hebben vervuld en dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank heeft geoordeeld dat de curator de bestuurders terecht verwijt dat zij (i) gebruik hebben gemaakt van geld van cliënten van de stichting voor de eigen bedrijfsvoering van de stichting, (ii) verplichtingen zijn aangegaan terwijl voorzienbaar was dat de stichting die niet zou kunnen nakomen en (iii) niet hebben voldaan aan de administratieplicht. Het bestuur had zeker vanaf februari 2016 maatregelen moeten treffen om hetzij de financiële verplichtingen van de stichting te verbeteren dan wel (in het uiterste geval) de bedrijfsvoering te staken. Door dat na te laten en in plaats daarvan de bedrijfsvoering van de stichting voort te zetten onder andere met gebruikmaking van gelden van haar particuliere cliënten die daarvoor niet bestemd waren én (mede daardoor) nieuwe verplichtingen aan te gaan waarvan zij wist of had moeten weten dat de stichting daar niet meer aan zou kunnen voldoen, heeft het bestuur zijn taken onbehoorlijk vervuld.
2.2.
De bestuurders zijn op grond van artikel 2:9 BW jegens de stichting aansprakelijk voor de schade die de stichting als gevolg van hun onbehoorlijk bestuur heeft geleden. Op grond van artikel 6:102 BW zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor de geleden schade.
2.3.
De rechtbank heeft de curator ter begroting van de schade in de gelegenheid gesteld om een vermogensvergelijking te maken voor het vermogen van de stichting per de peildatum februari 2016 en (a) per de datum faillissement (23 januari 2018) in het geval van [gedaagde sub 1] en (b) per 17 november 2017 ten opzichte van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] , voor zover de schade die ontstaan is tussen 17 november 2017 en de dag van het faillissement niet reeds is veroorzaakt door het onbehoorlijke bestuur voorafgaand aan 17 november 2017. Bij deze vermogensvergelijking moeten de schulden die door de curator op de als productie 24 ingediende crediteurenlijst zijn omschreven als “ingediende en -voorlopig erkende- concurrente schuldvorderingen” en zijn begroot op een totaalbedrag van € 397.019,32 buiten beschouwing blijven.
2.4.
Over de door de curator gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft de rechtbank geoordeeld dat daartoe geen aanleiding bestaat, omdat de schade in deze procedure kan worden begroot en de curator de gelegenheid krijgt om daarover een akte te nemen. De curator heeft deze akte genomen en de bestuurders hebben daarop bij antwoordakte gereageerd.
2.5.
Het vermogen van de stichting op de peildatum 1 februari 2016
De curator heeft in het kader van de vermogensvergelijking gesteld dat de activa van de stichting op de peildatum 1 februari 2016 bestond uit een banksaldo en inventaris met een maximale totale waarde van € 1.706,03:
saldo betaalrekening met nummer [rekeningnummer] (hierna: de betaalrekening) € 1.061,43
saldo op de aan betaalrekening gekoppelde spaarrekening (hierna: de spaarrekening) € 39,60
inventaris
€ 605,00
€ 605,00
€ 1.706,03
De curator heeft hierbij twee kanttekeningen gemaakt. Ten eerste dat het volgens hem nog maar de vraag is of het positieve banksaldo inderdaad toebehoort aan de stichting of dat dit saldo (voornamelijk) bestaat uit of werd bereikt door onrechtmatig door de stichting van de rekeningen van cliënten aan zichzelf overgemaakte gelden. Ten tweede dat de curator in verband met de verklaring van [gedaagde sub 1] dat de inventaris eigendom van een (voor de curator onbekend gebleven) derde zou zijn, de inventaris tegen betaling van € 605,00 heeft vrijgegeven aan de verhuurder onder de verplichting rechten van derden te respecteren. De curator heeft deze kanttekeningen telkens bij zijn berekeningen gemaakt, ook bij die hierna nog in dit vonnis genoemd worden.
De schuldenlast van de stichting bedroeg op de peildatum € 61.935,79:
Vordering van de belastingdienst (LH juni 2015 – januari 2016, prod. 36) € 32.365,00
Vordering van [naam] advocaten (vonnis, prod. 37) € 6.965,44
Vordering van [A] c.s. (vonnis, prod. 38)
€ 22.605,35
€ 22.605,35
€ 61.935,79
2.5.1.
De curator heeft op basis van deze cijfers het negatieve vermogen van de stichting op 1 februari 2016 berekend op een bedrag van € 60.229,76.
2.6.
Het vermogen van de stichting op 17 november 2017
saldo op de betaalrekening € 202,04
saldo op de spaarrekening € 2.865,43
inventaris
€ 605,00
€ 605,00
€ 3.672,47
Vordering van de belastingdienst (LH juni 2015-oktober 2017;
toegenomen sinds peildatum (prod. 36) € 139.181,00
Vordering [naam] advocaten, geen wijziging t.o.v. peildatum € 6.965,44
Vordering [A] c.s., geen wijziging t.o.v. peildatum € 22.605,35
De heer [B] , onrechtmatig onttrokken gelden (prod. 40) € 7.400,00
Mevr. [C] , onrechtmatig onttrokken gelden (prod. 41) € 9.200,00
[naam] , factuur d.d. 25 oktober 2016 (prod. 42) € 1.787,25
UWV, achterstallig(e) loon(emolumenten)
€ 14.828,68
€ 14.828,68
€ 201.967,72
2.6.1.
De curator concludeert hieruit dat het vermogen van de stichting op 17 november 2017 € 198,295,25 negatief was: een toename van het negatieve vermogen met een bedrag van € 138.065,49 ten opzichte van de peildatum.
2.7.
Het vermogen van de stichting op faillissementsdatum, 23 januari 2018
saldo op de bankrekening € 220,76
saldo op de spaarrekening € 3,47
inventaris
€ 605,00
€ 605,00
€ 829,23
Vordering van de belastingdienst, LH juni 2015-januari 2018
toegenomen sinds 17 november 2017 (prod. 44) € 145.107,00
Vordering van [naam] advocaten, geen wijziging t.o.v. peildatum € 6.965,44
Vordering van [A] c.s., geen wijziging t.o.v. peildatum € 22.605,35
De heer [B] , onrechtmatig onttrokken gelden € 7.400,00
Mevr. [C] , onrechtmatig onttrokken gelden € 9.200,00
[naam] , factuur d.d. 25 oktober 2016 € 1.787,25
UWV, achterstallig(e) loon(emolumenten), toename t.o.v. 17 november 2017 € 41.791,43
[naam] , junior Businessschool € 3.934,80
[naam] ,gebruiksrecht (hosting) € 1.003,21
[naam] B.V., huurachterstand (pre-faillissementsvordering)
€ 564,88
€ 564,88
€ 240.359,36
2.7.1.
De curator concludeert hieruit dat het vermogen van de stichting op de faillissementsdatum van 23 januari 2018 € 239.530,13 negatief was. Ten opzichte van
17 november 2017 (de datum waarop [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] als bestuurder zijn afgetreden) zijn de schulden toegenomen met een bedrag van € 38.391,64 en is de waarde van de activa afgenomen met een bedrag van € 2.843,24. Hierdoor is het negatieve vermogen verder gedaald met een bedrag van € 179.300,37 ten opzichte van de peildatum.
17 november 2017 (de datum waarop [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] als bestuurder zijn afgetreden) zijn de schulden toegenomen met een bedrag van € 38.391,64 en is de waarde van de activa afgenomen met een bedrag van € 2.843,24. Hierdoor is het negatieve vermogen verder gedaald met een bedrag van € 179.300,37 ten opzichte van de peildatum.
2.7.2.
De curator stelt zich op het standpunt dat de toename van de schulden met een bedrag van € 38.391,64 tussen 17 november 2017 en 23 januari 2018 aan het voltallige bestuur, dus ook aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] , valt toe te rekenen, omdat het betalingsverplichtingen betreft die zijn veroorzaakt door het onbehoorlijk bestuur voorafgaand aan 17 november 2017. Dit betekent volgens de curator dat het voltallige bestuur aansprakelijk is voor het bedrag van € 179.300,37.
2.7.3.
Daar komt volgens de curator bij dat ook de boedelvorderingen van het UWV en de verhuurder ( [naam] B.V.) als schade van de stichting als gevolg van het onbehoorlijk bestuur moet worden aangemerkt:
[naam] B.V. huur over opzegtermijn (prod. 47) € 884,16
UWV loongarantieregeling (prod. 49)
€ 17.322,83
€ 17.322,83
€ 18.206,99
De curator komt daarmee op een totaal berekend schadebedrag van € 197.507,36 (€ 179.300,37 + € 18.206,99).
2.8.
Voordat de rechtbank de onderdelen van dit schadebedrag zal bespreken, zal de rechtbank eerst ingaan op de stelling van de curator dat de schade van de stichting als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling van haar bestuur nog veel hoger ligt. De curator doelt hierbij op schade als gevolg van het onrechtmatig behouden en aanwenden van gelden van cliënten van de stichting voor financiële verplichtingen van de stichting zelf. In zijn ‘akte uitlaten schade’ stelt de curator inzichtelijk te hebben gemaakt dat ten minste een bedrag van € 456.149,32 is onttrokken aan de beheerrekeningen van cliënten van de stichting. De curator verwijst in dit verband naar zijn producties 14, 15 en 18. Het is voor de curator niet mogelijk om (mede als gevolg van de gebrekkige administratie) inzicht te krijgen in welk deel hiervan vervolgens ten gunste van de cliënten van de stichting is gebruikt of aan hen is terugbetaald. In hoeverre dit is gebeurd, betreft volgens de curator een bevrijdend verweer waarvoor de bewijslast bij de bestuurders ligt. Voor het geval de rechtbank daar anders over oordeelt, heeft de curator verzocht om voor de bepaling van deze schade de zaak te verwijzen naar een schadestaatprocedure.
2.8.1.
De rechtbank ziet geen aanleiding om terug te komen op hetgeen over het eerder in dit verband door de curator gestelde bedrag van € 397.019,32 in het tussenvonnis al is overwogen en beslist (zie de rechtsoverwegingen 4.19 en 4.20 van het tussenvonnis). De curator heeft ook geen nieuwe feiten gesteld op grond waarvan de rechtbank hierop zou moeten terugkomen.
2.8.2.
Het verschil tussen het bedrag van € 456.149,32 dat nu door de curator als schade is gesteld en het eerder door hem genoemde bedrag van € 397.019,32 ziet (zo begrijpt de rechtbank uit de verwijzing van de curator naar zijn productie 14) voor een deel op het bedrag van € 51.330,00 dat in de periode 1 januari 2014 en 23 januari 2018 door de stichting van cliënten zou zijn geïncasseerd voor verboden schuldbemiddeling. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.9 van het tussenvonnis geoordeeld dat het verwijt over verboden commerciële schuldbemiddeling niet slaagt. De curator heeft niet gesteld en het is de rechtbank ook niet anderszins gebleken dat er aanleiding bestaat om dit oordeel te heroverwegen.
2.8.3.
Het resterende verschil van € 7.800,00 kan de rechtbank niet verklaren; de curator heeft hierover ook niets gesteld.
De schade berekend aan de hand van de vermogensvergelijkingen
2.9.
Partijen zijn het eens over de door de curator berekende bedragen aan negatief vermogen op respectievelijk 1 februari 2016, 17 november 2017 en 23 januari 2018, zodat ook de rechtbank hiervan zal uitgaan. Of er reden is om de volledige toename van het negatieve vermogen aan te merken als schade waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, wordt hierna besproken.
Periode 17 november 2017 – 23 januari 2018
2.10.
[gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en de curator verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de na het aftreden van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] ontstane schade van € 38.391,64 is veroorzaakt door het onbehoorlijk bestuur voorafgaand aan de datum van hun aftreden. Deze schade is veroorzaakt door de toename van de vordering van de Belastingdienst, de factuur van [naam] , de factuur van [naam] en de toename van de vorderingen van [naam] B.V. (huur) en het UWV (loonvordering).
2.10.
De rechtbank is van oordeel dat de vorderingen die verband houden met doorlopende kosten, te weten de vorderingen van Belastingdienst, [naam] en het UWV, moeten worden meegenomen in de schadeberekening. Op het moment dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hun bestuurstaken hebben neergelegd, bestonden deze vorderingen al. Omdat het vorderingen betreft die voortvloeien uit doorlopende kosten had het gelet op de precaire financiële situatie waarin de stichting zich toen al bevond, op de weg van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] gelegen om actie te ondernemen om te voorkomen dat deze al bestaande vorderingen verder zouden kunnen oplopen. Bijvoorbeeld door op dat moment gezamenlijk het faillissement van de stichting aan te vragen. Deze actie hebben [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] niet ondernomen.
2.11.
De rechtbank zal de vorderingen van [naam] en [naam] niet meenemen in de schadeberekening ten aanzien van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] , omdat van deze vorderingen niet op voorhand duidelijk is dat het gaat om doorlopende kosten en de curator niet heeft toegelicht op grond waarvan deze vorderingen verband houden met het onrechtmatige bestuur voorafgaand aan 17 november 2017.
2.12.
[gedaagde sub 3] heeft naar het oordeel van de rechtbank terecht erop gewezen dat de curator zonder enige toelichting over een causaal verband met het voorafgaande onbehoorlijk bestuur door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] , de afname van het saldo op de spaarrekening in de periode17 november 2017 tot 23 januari 2018 heeft meegenomen in zijn berekening. De curator heeft op dit punt niet voldaan aan zijn stelplicht, zodat de rechtbank zowel voor [gedaagde sub 3] als voor [gedaagde sub 2] het bedrag van € 2.861,96 waarmee het saldo van de spaarrekening in die periode is afgenomen, niet zal meetellen voor het berekenen van de schade.
Periode peildatum tot 17 november 2017 ten aanzien van [gedaagde sub 3]
2.13.
[gedaagde sub 3] heeft het causaal verband tussen de fiscale vordering en het onbehoorlijk bestuur betwist, omdat deze vordering (deels) voortvloeit uit loonbetalingsverplichtingen die op de peildatum al bestonden.
2.13.1.
De rechtbank verwerpt dit verweer, omdat het afstuit op het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis dat het alle bestuurders valt te verwijten dat zij op de peildatum hebben nagelaten adequate maatregelen te treffen. De rechtbank ziet daarom geen grond om vorderingen die voortvloeien uit verplichtingen die zijn aangegaan vóór de peildatum maar opeisbaar zijn geworden na de peildatum, niet mee te nemen in de vermogensvergelijking.
2.13.2.
De rechtbank zal de vordering van de belastingdienst wel verminderen met het werkgeversdeel van de premies, omdat de curator heeft nagelaten inzichtelijk te maken in hoeverre deze vordering zich verhoudt met de vordering van het UWV. Zie hierna rechtsoverweging 2.20.1.
2.14.
[gedaagde sub 3] betwist de vordering van [B] . [gedaagde sub 3] stelt zich op het standpunt dat de vordering onvoldoende is onderbouwd omdat slechts een opsomming is gegeven van (vermeende) stortingen zonder overlegging van (wettelijk vereiste) administratieve bescheiden zoals bijvoorbeeld bankafschriften.
2.14.1.
De rechtbank stelt vast dat deze vordering door [B] in het faillissement van de stichting ter verificatie is ingediend (productie 24 van de curator). Naar het oordeel van de rechtbank ligt het in deze procedure op de weg van de bestuurders om de ter verificatie ingediende vorderingen gemotiveerd te betwisten als zij het standpunt innemen dat die betreffende vorderingen niet in de vermogensvergelijking zouden moeten worden betrokken. Hierbij weegt de rechtbank mee dat het oordeel dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur, mede is gebaseerd op het verwijt dat niet aan de administratieplicht is voldaan.
2.14.2.
De curator heeft het bestaan van de vordering van [B] onderbouwd met de als productie 40 overgelegde e-mailcorrespondentie waaruit volgt dat de heer [B] zich erop beroept dat ten onrechte bedragen met een totaalbedrag van € 7.400,00 van zijn bankrekening naar de rekening van de stichting zijn overgemaakt. Gelet op deze onderbouwing, de omstandigheid dat het bestuur heeft nagelaten een deugdelijke administratie te voeren en het feit dat alle voor de curator beschikbare bankmutaties in deze procedure door de curator zijn overgelegd, is de rechtbank van oordeel dat de curator heeft voldaan aan zijn stelplicht en dat [gedaagde sub 3] het bestaan van deze vordering onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.
2.15.
De rechtbank is van oordeel dat het verweer met betrekking tot de vordering van [C] slaagt. Deze vordering is niet ter verificatie ingediend ondanks dat [C] (destijds) bijstand had van een advocaat, zoals blijkt uit de emailcorrespondentie die de curator als productie 41 heeft overgelegd. Bovendien spreekt de advocaat van [C] daarin over een ander bedrag dan de curator.
2.16.
Het verweer van [gedaagde sub 3] met betrekking tot de vordering van [naam] B.V. wordt verworpen. Deze vordering is ter verificatie ingediend en in deze procedure door de curator onderbouwd met productie 42 waaruit blijkt dat een incassobureau is ingeschakeld voor de inning van deze vordering en dat via de incasso een bedrag van € 50,00 is ontvangen. Zoals overwogen ligt het in deze procedure op de weg van de bestuurders om gemotiveerd te betwisten dat bepaalde vorderingen niet dienen te worden betrokken in de vermogensvergelijking. De enkele suggestie van [gedaagde sub 3] dat een dossiernummer erop zou kunnen duiden dat de vordering uit 2015 stamt - terwijl het incassobureau spreekt van een vordering van 25 oktober 2016 met als vervaldatum
25 november 2016 – is onvoldoende, vooral omdat de administratie van de stichting niet op orde was.
25 november 2016 – is onvoldoende, vooral omdat de administratie van de stichting niet op orde was.
2.17.
Met betrekking tot de vordering van het UWV heeft [gedaagde sub 3] erop gewezen dat die is ontstaan door subrogatie in de desbetreffende vordering van de werknemer op de werkgever (artikel 66 lid 1 WW). Hoewel de vordering deels ziet op de periode van voor 17 november 2017, is de titel pas ontstaan op datum faillissement. De vordering is niet gegrond op onbehoorlijk bestuur en komt uitsluitend voor rekening van [gedaagde sub 1] , aldus [gedaagde sub 3] .
2.17.1.
Dit verweer kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. De vordering van het UWV is ontstaan omdat de bestuurders op 1 februari 2016 geen maatregelen hebben genomen, terwijl ze toen al niet konden voldoen aan de loonheffingsverplichtingen van de stichting. Dat de titel voor subrogatie pas is ontstaan op datum faillissement is niet relevant.
Periode peildatum tot 17 november 2017 ten aanzien van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]
2.18.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben als verweer gevoerd dat de curator niet (voldoende) inzichtelijk heeft gemaakt welke nieuwe verplichtingen, waarvan voorzienbaar was dat de stichting ze niet zou kunnen nakomen, door de stichting zijn aangegaan vanaf de peildatum. De curator heeft ten onrechte ook bestaande, al voor de peildatum aangegane verplichtingen, als nieuw aangemerkt voor zover zij na de peildatum zijn vervallen dan wel opeisbaar zijn geworden. Betalingsverplichtingen voortvloeiend uit vóór de peildatum aangegane verplichtingen zijn niet het gevolg van onbehoorlijk bestuur. Het verzaken van de administratieplicht leidt op zich niet tot het ontstaan van betalingsverplichtingen en het gebruiken van geld van cliënten van de stichting voor de betaling van vaste lasten van de stichting, staat los van reeds voor de peildatum aangegane verplichtingen en is niet een betalingsverplichting met een derde partij.
2.18.1.
De rechtbank overweegt dat dit betoog berust op een verkeerde lezing van het tussenvonnis en de bestuurders niet kan baten. De rechtbank heeft in het tussenvonnis het onbehoorlijke bestuur immers niet enkel gebaseerd op het verwijt dat na de peildatum nieuwe verplichtingen door de stichting zijn aangegaan. De rechtbank heeft dat onbehoorlijke bestuur mede gebaseerd op de omstandigheid dat de bedrijfsvoering is voortgezet met gebruikmaking van geld van particuliere cliënten van de stichting en het niet voldoen aan de administratieplicht. De vergelijking met het door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemde arrest van 25 juni 2019 van het gerechtshof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2019:2269) gaat daarom niet op. Zoals hiervoor in ro. 2.13.1 al is overwogen is in deze zaak geen reden om vorderingen die voortvloeien uit verplichtingen die zijn aangegaan vóór de peildatum maar opeisbaar zijn geworden na de peildatum, niet mee te nemen in de vermogensvergelijking.
2.19.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben net als [gedaagde sub 3] verweer gevoerd met betrekking tot de vorderingen van [B] en [C] . De rechtbank is van oordeel dat het verweer betreffende [B] niet slaagt en het verweer betreffende [C] wel. De rechtbank verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen onder 2.14. en 2.15.
2.20.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben naar het oordeel van de rechtbank terecht gewezen op de bijlage bij de brief van het UWV van 23 mei 2018 (productie 48 van de curator) waaruit blijkt dat door het UWV betalingen zijn gedaan over onder meer de periode juni 2017 en november 2017 tot faillissementsdatum: periodes waarop ook de vordering van de belastingdienst (deels) ziet.
2.20.1.
Het had op de weg van de curator gelegen om inzichtelijk te maken of er hierdoor al dan niet sprake is van een dubbeltelling in de vorderingen van de belastingdienst en het UWV en of er correcties hebben plaatsgevonden of nog moeten plaatsvinden in de door de stichting gedane loonaangiften. De curator heeft dit nagelaten. De rechtbank zal daarom in het kader van de vermogensvergelijking het bedrag van de vordering van de belastingdienst verminderen met het werkgeversdeel van de premies. Dit betreft een bedrag van € 4.335,82 (zie het bedrag bij “premie werkgeversdeel SV op basis van artikel 66 lid 3 WW” in de brief van het UWV van 23 mei 2018, productie 48 van de curator).
2.21.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben aangevoerd dat de vordering van [naam] na een dispuut hierover al was ingetrokken.
2.21.1.
De rechtbank volgt hen hierin niet. Deze vordering is ter verificatie ingediend in het faillissement van de stichting. Met de enkele niet onderbouwde stelling dat deze vordering is ingetrokken, is een onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd. Dit brengt mee dat deze vordering door de rechtbank wel zal worden meegenomen in de berekening van de schade waarvoor [gedaagde sub 1] aansprakelijk is, maar niet in de berekening van de schade waarvoor [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] aansprakelijk zijn (zie hiervoor rechtsoverweging 2.11).
2.22.
De vordering van [naam] zal net als bij [gedaagde sub 3] door de rechtbank worden meegenomen in de schadeberekening voor [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . Met het verweer dat niet inzichtelijk is dat het hier om een nieuwe verplichting gaat, gaan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] er opnieuw ten onrechte aan voorbij dat het onbehoorlijk bestuur niet enkel bestond uit het aangaan van nieuwe verplichtingen waarvan voorzienbaar was dat niet aan die verplichtingen kon worden voldaan.
2.23.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben aangevoerd dat de curator het klantenbestand heeft verkocht aan een derde partij, te weten CBBN en daarvoor een bedrag heeft ontvangen dat ten onrechte niet in de vermogensvergelijking is meegenomen.
2.23.1.
Dit verweer kan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet baten. Weliswaar behoorde de waarde van het klantenbestand op de datum van het faillissement tot de activa van de stichting, maar hetzelfde geldt voor de peildatum en 17 november 2017. De rechtbank heeft geen aanwijzingen dat de waarde van het klantenbestand op de faillissementsdatum hoger zou zijn geweest dan de waarde op de twee eerdere data. Dat is niet gesteld en ook niet op een andere manier gebleken.
De boedelvorderingen
2.24
De rechtbank volgt de curator niet in zijn stelling dat de boedelvorderingen van het UWV en de verhuurder in deze zaak als schade van de stichting moeten worden beschouwd. Zoals al is overwogen in het tussenvonnis is niet het boedeltekort bepalend maar het resultaat van de vermogensvergelijking. In het geval dat de bestuurders in februari 2016 hun verantwoordelijkheid hadden genomen door adequate maatregelen te treffen ter verbetering van de vermogenspositie van de stichting en zelfs in het geval waarin zij de activiteiten hadden gestaakt, zouden de huur- en loonbetalingsverplichtingen immers ook nog enige tijd zijn doorgelopen (tijdens de opzegtermijnen).
Slotsom
2.25
De rechtbank komt op grond van bovenstaande overwegingen tot de volgende slotsom.
Het bedrag waarvoor [gedaagde sub 1] aansprakelijk is bedraagt: € 165.764,55:
verschil tussen negatief vermogen op peildatum en faillissementsdatum = € 179.300,37
-/- correctie vordering Belastingdienst ad € 4.335,82 -/- vordering [C] van € 9.200,00.
Het bedrag waarvoor [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] aansprakelijk zijn bedraagt: € 157.964,58:
Verschil tussen negatief vermogen op peildatum en faillissementsdatum = € 179.300,37
-/- correctie vordering Belastingdienst ad € 4.335,82 -/- vordering [C] van € 9.200,00 -/- vordering [naam] ad € 3.934,80 -/- vordering [naam] ad € 1.003,21 -/- afname spaarsaldo ad € 2.861,96.
Voor het bedrag van € 157.964,58 zijn [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk aansprakelijk en alleen [gedaagde sub 1] is daarnaast aansprakelijk voor het bedrag van € 7.799,97 (het verschil tussen € 165.764,55 en € 157.964,58).
2.26
De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen. De curator heeft niet gesteld dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht.
2.27
De gevorderde wettelijke rente is niet afzonderlijk weersproken en zal worden toegewezen vanaf 23 januari 2018.
2.28
[gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zullen als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten, waarbij de rechtbank voor het toepasselijke liquidatietarief zal uitgaan van het toegewezen bedrag. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
-dagvaarding € 83,38
-griffierecht € 1.639,00
-salaris advocaat €
4.425,00(2,5 punt x tarief € 1.770,00)
4.425,00(2,5 punt x tarief € 1.770,00)
Totaal € 6.147,38
3.De beslissing
De rechtbank:
3.1.
veroordeelt [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, in de zin dat als de één betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling aan de boedel van [stichting] van een bedrag van € 157.964,58, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 januari 2018,
3.2.
veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling aan de boedel van [stichting] van een bedrag van € 7.799,97, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 januari 2018,
3.3.
veroordeelt [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, in de zin dat als de één betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling aan de boedel van [stichting] van de proceskosten aan de zijde van de curator, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 6.147,38, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na de datum van dit vonnis,
3.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M.J. Schoenaker, mr. S.C. Hagedoorn en mr. G.A.M. Peper en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2022. [1]