4.3.2Bewijsmiddelen
Ter terechtzitting heeft verdachte het volgende verklaard:
“Ik heb eind januari/begin februari gedeald in heroïne en cocaïne in Amersfoort. Mijn bijnaam is [bijnaam] . Wanneer er in de berichten over licht gesproken wordt, wordt daarmee cocaïne bedoeld en wanneer er over donker gesproken wordt, wordt daarmee heroïne bedoeld. Ik heb de zwarte iPhone gebruikt om te dealen in drugs. De code op die telefoon heb ik veranderd naar [code] , want de vorige code was [code] en dit vond ik te makkelijk. De oranje iPhone is mijn privételefoon.”
Verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] verklaren onder meer het volgende:
“Op (…) 21 maart 2021, omstreeks 11.55 uur (…) zagen wij dat er een witte Volkswagen Polo, voorzien van kenteken [kenteken] voor ons reed. Wij zagen dat de ons ambtshalve bekende [verdachte] de bestuurder van de Polo was. (…) We pakten [verdachte] vast en zeiden dat hij was aangehouden. Wij zagen dat [verdachte] direct zijn beide handen in zijn jaszak stopte. Ik, verbalisant [verbalisant 2] , zei tegen [verdachte] dat hij zijn handen uit zijn zak moest halen. Terwijl [verdachte] dit deed zagen wij dat hij in zijn linkerhand had. Wij zagen dat [verdachte] deze telefoon losliet waardoor de telefoon tussen een schutting door op de grond viel. Dit betrof een zwarte iPhone, deze iPhone werd door ons inbeslaggenomen. Wij hadden het vermoeden dat dit dealtelefoon van [verdachte] was. (…) De Volkswagen Polo werd doorzocht. Op de bijrijdersstoel werd een Oranje iPhone aangetroffen, deze telefoon werd ook inbeslaggenomen.”
Verbalisant [verbalisant 2] verklaart, onder meer en zakelijk weergegeven, het volgende:
“Ik deed onderzoek naar de inbeslaggenomen dealtelefoon van verdachte [verdachte] . Ik ontgrendelde de telefoon en ging naar de Whatsappberichten. Hieronder enkele gesprekken uit de WhatsApp berichten van de dealtelefoon.
Gesprek 1:
Ik zag een bericht op 6 december 2021 met contact [A] (bijlage 1).
Het is mij ambtshalve bekend dat drugsdealers zich vaak op soortgelijk manier aanbieden bij klanten/afnemers van harddrugs.
Gesprek 3:
Ik zag een bericht op 7 december 2021 met contact [B] (bijlage 3).
Het is mij ambtshalve bekend dat een van de bijnamen die verdachte [verdachte] gebruikte ‘ [bijnaam] ’ was. Er wordt in dit gezegd: ‘ben weer actief’. Dit wordt door drugsdealer regelmatig gebruikt om duidelijk te maken dat zij drugs verkopen op dat moment.
Als bijlage 3 is een screenshot van een WhatsApp gesprek toegevoegd, waarnaar verbalisant [verbalisant 2] verwijst:
Di 7 december
Joo [C]
Hoe is het
Je spreekt met die [bijnaam] ben weer actief
Dit is me nieuwe nummer”
Getuige [getuige 1] verklaart onder meer het volgende:
“V: Wat is de naam van de drugsdealer?
A: [verdachte] .(…)
V: Hoelang kocht je al bij de dealer?
A: Vanaf oud en nieuw.
O: Ik toon u een foto van een persoon. (foto van verdachte [verdachte] )
V: Wat kunt u zeggen over deze persoon?
A: Dat is [verdachte] .”
Getuige [getuige 2] verklaart onder meer het volgende:
“V: Wat is de naam van de degene bij wie jij drugs kocht?
A: Ik ken hem als ‘ [bijnaam] ’. (…)
V: Hoelang kreeg je dit al bij deze dealer?
A: Dit begon in december. Ik weet dat het voor de jaarwisseling was. (…)
O: Ik toon u een foto van een persoon. (Foto van verdachte [verdachte] )
V: Wat kunt u zeggen over deze persoon?
A: Dat is hem.”
Redelijk vermoeden van schuld
Naar het oordeel van de rechtbank is de aanhouding van verdachte rechtmatig geweest. Verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben verdachte een appartementencomplex zien betreden waarvan de verbalisanten ambtshalve weten dat daar twee harddrugsgebruikers wonen. Verder zijn de verbalisanten ambtshalve ermee bekend dat verdachte antecedenten heeft op het gebied van harddrugs, omdat zij hem recent twee keer hebben aangehouden met betrekking tot de handel in harddrugs. Verdachte stond na ongeveer anderhalve minuut weer buiten het appartementencomplex. Naar het oordeel van de rechtbank bestond op basis van deze feiten en omstandigheden een voldoende redelijk vermoeden van schuld ter zake van het aanwezig hebben van en/of handelen in verdovende middelen. De politie heeft verdachte rechtmatig aangehouden..
De pleegperiode
De rechtbank heeft op basis van de bewijsmiddelen de overtuiging verkregen dat verdachte vanaf 6 december 2021 heeft gehandeld in heroïne en cocaïne. De verklaring van verdachte ter terechtzitting dat hij pas vanaf eind januari of begin februari is begonnen met dealen is niet aannemelijk geworden en wordt door de gebezigde bewijsmiddelen weerlegd. Op de bij verdachte aangetroffen dealtelefoon zijn immers berichten aangetroffen van 6 december 2021 waaruit blijkt dat de drugslijn vanaf dat moment weer actief is. Het is de rechtbank niet gebleken dat een ander dan verdachte die telefoon heeft gebruikt. Daarbij betrekt de rechtbank dat de op de dealtelefoon gebruikte beveiligingscode door verdachte is ingesteld en dat de dealer zich in de berichten [bijnaam] noemt, wat een bijnaam is van verdachte. Verder hebben twee getuigen verklaard al vanaf december 2021 drugs te hebben gekocht bij verdachte.
Historische verkeersgegevens
De rechtbank heeft de historische verkeersgegevens niet als bewijsmiddel gebruikt, zodat zij strikt genomen niet op het verweer over het gebruik van deze gegevens hoeft te reageren.
In de ontnemingszaak worden de verkeersgegevens wel gebruikt om een schatting te kunnen maken van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De rechtbank zal het verweer daarom toch bespreken.
Uit het Prokuratuur-arrestvolgt dat het aan de nationale wetgever is om de voorwaarden vast te stellen waaronder de aanbieders van elektronische communicatiediensten aan de bevoegde nationale instanties toegang moeten verlenen tot de persoonsgegevens waarover zij beschikken. Van belang is dat die toegang onderworpen is aan een voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of een andere onafhankelijke bestuurlijke entiteit. Gelet op de vereiste onafhankelijkheid, mag de instantie die die toetsing verricht niet betrokken zijn bij de uitvoering van het strafrechtelijk onderzoek en moet zij neutraal zijn ten opzichte van de partijen in de strafprocedure. Dat is niet het geval bij een Openbaar Ministerie dat strafrechtelijke onderzoeken leidt en in dit geval ook optreedt als openbaar aanklager tijdens strafprocedures. Een latere toetsing van het besluit van de officier van justitie is niet voldoende om aan het onafhankelijkheidsvereiste te voldoen, omdat de controle door een onafhankelijke autoriteit moet plaatsvinden voorafgaand aan de machtiging.
Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat, gelet op de doorwerking van de richtlijn in het Nederlandse recht, de rechter-commissaris toestemming had moeten geven voor het opvragen van historische verkeersgegevens, zoals in deze zaak is gebeurd. Nu dat niet is gebeurd, zijn de verkeersgegevens onrechtmatig verkregen.
Vervolgens moet worden nagegaan welke rechtsgevolgen moeten worden verbonden aan dit vormverzuim.
Het HvJ EU geeft in het arrest La Quadrature du Net e.a. van 6 oktober 2020 een beoordelingskader voor de vraag hoe omgegaan moet worden met processen verbaal die zijn opgesteld op basis van informatie die in strijd met de voorschriften van het Unierecht zijn verkregen. Het HvJ EU overweegt allereerst dat het volgens het beginsel van procedurele autonomie een zaak van het nationale recht is om de regels vast te stellen met betrekking tot de toelaatbaarheid van (onrechtmatig verkregen) informatie/bewijs, in die zin dat deze regels moeten voldoen aan het Unierechtelijke gelijkwaardigheidsbeginsel en doeltreffendheidsbeginsel. Het HvJ EU overweegt dat bewijsuitsluiting voor de hand ligt als sprake is van schending van een eerlijk proces (artikel 6 EVRM).
De rechtbank zal aansluiting zoeken bij het beoordelingskader van artikel 359a Sv.
Volgens artikel 359a, tweede lid, Sv zal de rechtbank het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt afwegen. Niet is gesteld of gebleken dat door de onrechtmatige verkrijging van verkeersgegevens het recht van verdachte op een eerlijk proces is geschonden. Wel is het recht van verdachte op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer geschonden. Verdachte heeft daarbij geen concreet nadeel gesteld. Wat de ernst van het verzuim betreft, overweegt de rechtbank dat het Openbaar Ministerie de destijds geldende voorschriften uit het Wetboek van Strafvordering heeft gevolgd en dus niet bewust tegen de regels in heeft gehandeld. Verder ligt in deze zaak zeer voor de hand dat de rechter-commissaris een machtiging zou hebben verleend om de verkeersgegevens te vorderen. Tot slot neemt de rechtbank in haar overweging nog mee dat sprake was van een zogenoemde dealtelefoon, waarbij het minder in de rede ligt dat gevoelige privé-informatie wordt gedeeld.
De rechtbank concludeert dat verdachtes recht op privacy in enige mate is geschonden. De rechtbank zal daar – gelet op het feit dat de rechter-commissaris hoogst waarschijnlijk toestemming had gegeven de gegevens te vorderen en het geringe nadeel dat verdachte heeft opgelopen – geen rechtsgevolg aan verbinden en het bij deze constatering laten.