ECLI:NL:RBMNE:2022:608

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Lelystad

zaaknummer / rolnummer: C/16/533178 / KL ZA 22-3

Vonnis in kort geding van 22 februari 2022

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres sub 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

2.
[eiser sub 2]

wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. D.C.J. Bogerd te Kampen,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 3] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 4] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 5] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 4] ,

gedaagden,

advocaten mr. B. Besseling en mr. P. Verloop te Amersfoort.

Eisers worden hierna gezamenlijk (in het enkelvoud) [eiseres sub 1 c.s.] genoemd en waar nodig afzonderlijk aangeduid als [eiseres sub 1] en de heer [eiser sub 2] . Gedaagden worden gezamenlijk (in het enkelvoud) [gedaagde sub 1] c.s. genoemd en waar nodig afzonderlijk aangeduid als [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] .

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de op 31 januari 2022 betekende dagvaarding met 15 producties;
de conclusie van antwoord;
de aanvullende producties 16 tot en met 19 namens [eiseres sub 1 c.s.] ;
de aanvullende productie 20 namens [eiseres sub 1 c.s.] ;
de mondelinge behandeling van 8 februari 2022;
de pleitnota namens [eiseres sub 1 c.s.] ;
de algemene volmachten van [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3] aan de heer [A] voor de vertegenwoordiging op de mondelinge behandeling.

1.2.

[gedaagde sub 1] c.s. heeft aangevoerd dat de dagvaarding te laat is betekend. Ter onderbouwing van haar stelling verwijst zij naar de voorwaarden die de rechtbank aan het kort geding stelde. In de e-mail van de rechtbank na de aanvraag van het kort geding staat onder de voorwaarden onder andere: ‘
onverwijld mededeling zittingsdatum en -tijdstip en toezending conceptdagvaarding aan gedaagde partij’.Vast staat dat de conceptdagvaarding is toegestuurd. Anders dan [gedaagde sub 1] c.s. stelt, zegt deze voorwaarde niets over de datum van betekening van de dagvaarding. Voor de termijn van betekening is de wet leidend (artikel 114 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)). Aan de wettelijke termijn is voldaan, zodat de dagvaarding op tijd is betekend.

1.3.

[gedaagde sub 1] c.s. heeft verder bezwaar gemaakt tegen de aanvullende producties 16 tot en met 20 van [eiseres sub 1 c.s.] Volgens [gedaagde sub 1] c.s. zijn deze te laat ingediend. De voorzieningenrechter heeft op de mondelinge behandeling beslist dat de producties worden geaccepteerd. De producties zijn een reactie zijn op de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 1] c.s. Daarnaast kende [gedaagde sub 1] c.s. de inhoud van de producties (grotendeels), zodat deze naar aard en inhoud eenvoudig te doorgronden waren. Het indienen van de producties op dit tijdstip is daarom niet in strijd met de goede procesorde.

1.4.

Op de mondelinge behandeling heeft [eiseres sub 1 c.s.] de vordering tot afgifte van enkele zaken en kopieën - waarop bewijsbeslag was gelegd - ingetrokken. Deze vordering wordt in dit vonnis daarom niet behandeld.

1.5.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Het geschil

Wat is er aan de hand?

2.1.

[gedaagde sub 1] is de financiële holding van een organisatie gespecialiseerd in palletiseren, palletiseermachines en robots.

2.2.

De bestuurders van [gedaagde sub 1] waren [eiseres sub 1] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] .

2.3.

De bestuurders van [gedaagde sub 2] zijn [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] .

2.4.

De aandeelhouders van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn [eiseres sub 1] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 5] . Zij houden ieder 25% van de aandelen.

2.5.

Bij besluit van 31 augustus 2021 is [eiseres sub 1] ontslagen als bestuurder van [gedaagde sub 1] . Dat betekende ook, op basis van een aandeelhoudersovereenkomst tussen partijen, dat [eiseres sub 1] haar aandelen moest aanbieden aan de overige aandeelhouders.

2.6.

Over de beëindiging van de samenwerking en de overdracht van de aandelen is verschil van mening ontstaan tussen partijen. Op 2 november 2021 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst (hierna: de Overeenkomst) gesloten om een einde te maken aan de geschillen. De Overeenkomst is op 10 november 2021 door alle betrokken partijen, waaronder de partijen in deze procedure, ondertekend.

2.7.

In de Overeenkomst staat onder andere - kort gezegd - dat de aandelen van [eiseres sub 1] in [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden ingekocht. Artikel 7 van de Overeenkomst bepaalt daarover onder andere:

‘7.1 De Algemeen Directeur(toevoeging voorzieningenrechter: [eiseres sub 1] )
verbindt zich om de aandelen [gedaagde sub 1](toevoeging voorzieningenrechter: [gedaagde sub 1] )
over te dragen en te leveren aan [gedaagde sub 1] en de Aandelen [gedaagde sub 2] over te dragen en te leveren aan [gedaagde sub 2] . De overige Aandeelhouders, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verbinden zich de overdracht en de levering van de Aandelen [gedaagde sub 1] en de Aandelen [gedaagde sub 2] te aanvaarden.

7.3

Levering vindt plaats op 16 november 2021 (..) onder de opschortende voorwaarde dat deze Overeenkomst door Partijen ondertekend is en tevens zoveel eerder als praktisch haalbaar is.’

2.8.

De notariële stukken die voor de levering getekend moeten worden, zijn

als productie 11 bij de dagvaarding gevoegd.

2.9.

Over de koopprijs van de aandelen staat in artikel 8 van de Overeenkomst:

‘8.1 De koopprijs van de Aandelen [gedaagde sub 1] en de Aandelen [gedaagde sub 2] is EUR 1.500.000,- (…). De Koopprijs vormt de uitkomst van onderhandelingen tussen Partijen over alle bestaande geschillen (…).

8.2

Het bedrag van de Koopprijs zal uiterlijk 48 uur voor de Leveringsdatum door [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] aan de notaris worden voldaan door storting op de kwaliteitsrekening van de notaris die de akte van levering zal passeren. De notaris zal het bedrag van de Koopprijs zo spoedig mogelijk na de levering overmaken naar de bankrekening van Algemeen Directeur.’

2.10.

In de slotbepalingen van artikel 11 van de Overeenkomst staat ten slotte:

’11.2 Deze Overeenkomst vormt de volledige overeenkomst tussen Partijen met betrekking tot (i) de beëindiging van de Managementovereenkomst, (ii) de beëindiging van de Aandeelhoudersovereenkomst, (iii) de overdracht van de Aandelen [gedaagde sub 1] en de Aandelen [gedaagde sub 2] , (iv) de bestellingen die [eiser sub 2] en/of Algemeen Directeur op kosten van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] of hun dochtermaatschappijen heeft gedaan voor goederen die bestemd waren voor gebruik door [eiser sub 2] en/of Algemeen Directeur, (v) de tussen partijen geldende althans gepretendeerde vorderingen en (vi) de aanspraken die Algemeen Directeur en/of de heer [eiser sub 2] hebben gemaakt op de winsten over de boekjaren 2020 en 2021.

11.4

Deze Overeenkomst is een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. De artikelen 7:900 tot en met 7:906 BW zijn derhalve van toepassing.

11.5

Buiten de in deze Overeenkomst gemaakte afspraken zien Partijen onvoorwaardelijk af van het recht om vernietiging of (gedeeltelijke) ontbinding van deze Overeenkomst in te roepen en/of in rechte te vorderen of te vernietigen op grond van dwaling, om wat voor reden dan ook, op grond van artikel 6:228 BW of artikel 6:265 BW, alsmede om de wijziging van de Overeenkomst te vorderen op grond van artikel 6:230 BW.

11.6

Indien enige bepaling van deze Overeenkomst, of een onderdeel daarvan, niet rechtsgeldig zou zijn, laat dat de geldigheid van de overige bepalingen onverlet. In dat geval zullen partijen de nietige bepaling(en) vervangen, overeenkomstig het doel en de strekking van deze overeenkomst, en wel zodanig dat de nieuwe bepaling zo weinig mogelijk verschilt van de ongeldige bepaling.’

2.11.

Tot op heden zijn de aandelen niet overgedragen en is de daarvoor vastgestelde koopprijs niet betaald.

Wat vordert [eiseres sub 1 c.s.] ?

2.12.

[eiseres sub 1 c.s.] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. [gedaagde sub 1] c.s. te veroordelen om binnen zeven dagen na de datum van het vonnis medewerking te verlenen aan de notariële levering, bij de door [gedaagde sub 1] c.s. gekozen notaris, van de aandelen van [eiseres sub 1] in [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en alle daarvoor benodigde aktes te tekenen, waaronder het ondertekenen en verlijden van de in concept door de notaris toegezonden aktes van aandelenoverdracht zoals bijgevoegd in productie 11 bij de dagvaarding;

II. [gedaagde sub 1] c.s. te veroordelen om binnen zeven dagen na de datum van het vonnis doch uiterlijk 48 uur voor de leveringsdatum van de aandelen zorg te dragen voor betaling van de koopsom van € 1.500.000,00 te vermeerderen met de kosten van de notaris, op de kwaliteitsrekening van de notaris;

III. Op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 voor iedere dag dat nakoming van de onder I en II genoemde veroordelingen achterwege blijft, met een maximum van € 1.500.000,00 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag;

IV. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de wettelijke handelsrente aan [eiseres sub 1 c.s.] vanaf 16 november 2021 over de hoofdsom van € 1.500.000,00 tot aan de dag van algehele betaling;

V. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 9.275,00 binnen 48 uur na het wijzen van het vonnis;

VI. [gedaagde sub 1] c.s. te veroordelen in de proceskosten.

Wat vindt [gedaagde sub 1] c.s. van de vorderingen?

2.13.

[gedaagde sub 1] c.s. is het niet eens met de vorderingen. Zij voert verweer en vraagt de vorderingen van [eiseres sub 1 c.s.] af te wijzen met veroordeling van [eiseres sub 1 c.s.] in de proces- en nakosten.

2.14.

De stellingen van partijen worden hierna, voor zover relevant, nader besproken.

3.De beoordeling

Wat oordeelt de voorzieningenrechter?

3.1.

De beslissing zal zijn dat [gedaagde sub 1] c.s. moet meewerken aan de inkoop van de aandelen van [eiseres sub 1 c.s.] door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] moeten de daarbij overeengekomen koopsom aan [eiseres sub 1 c.s.] voldoen. [gedaagde sub 1] c.s. houdt de overdracht van de aandelen ten onrechte tegen met een beroep op de balans- en uitkeringstest. De overige argumenten van [gedaagde sub 1] c.s. leiden ook niet tot een ander oordeel. Hierna wordt deze beslissing uitgelegd.

De formele verweren van [gedaagde sub 1] c.s.

3.2.

[gedaagde sub 1] c.s. heeft allereerst drie formele verweren gevoerd: (1) er zijn volgens haar teveel partijen gedagvaard, (2) er is geen spoedeisend belang bij de vordering en (3) de vordering is niet geschikt voor de behandeling in een kort geding. De verweren slagen niet. Hierna wordt dit oordeel toegelicht.

De gedagvaarde partijen

3.3.

Anders dan [gedaagde sub 1] c.s. aanvoert, zijn de juiste partijen gedagvaard. Uit de notariële documenten in productie 11 bij de dagvaarding blijkt dat ook [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 5] verklaringen moeten tekenen voor de levering. Zij hebben een cruciale rol bij de levering en hebben niet voor niets de Overeenkomst meegetekend. [eiseres sub 1 c.s.] vordert daarom terecht de medewerking van deze partijen.

Het spoedeisend belang

3.4.

Om met kans op succes een vordering in kort geding in te stellen, moet
[eiseres sub 1 c.s.] een spoedeisend belang hebben bij de vorderingen. Of een spoedeisend belang aanwezig is, wordt beantwoord door een afweging van de belangen van partijen beoordeeld naar alle omstandigheden van het geval en naar de situatie ten tijde van dit vonnis.

3.5.

[eiseres sub 1 c.s.] heeft haar spoedeisend belang voldoende onderbouwd. Op
2 november 2021 is de Overeenkomst gesloten. In de Overeenkomst zijn afspraken gemaakt over de beëindiging van de samenwerking en overdracht van de aandelen tussen partijen. De feitelijke verhouding moet met deze afspraken in overeenstemming worden gebracht. Naar zijn aard is een hierop gerichte vordering spoedeisend. Uit artikel 7.5 van de Overeenkomst blijkt bovendien dat de aandelen pas na levering economisch voor rekening en risico van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en de overige aandeelhouders komen. Hiermee is aannemelijk, zoals [eiseres sub 1 c.s.] stelt, dat zij een risico draagt zolang de aandelen nog niet zijn overgedragen. Ook om deze reden heeft [eiseres sub 1 c.s.] baat bij een voorlopige voorziening. Dat [eiseres sub 1 c.s.] twee maanden heeft gewacht met het starten van dit kort geding, maakt voorgaande conclusie niet anders. Enkel tijdsverloop zorgt er niet voor dat er geen spoed meer is. Bovendien heeft [gedaagde sub 1] c.s. verklaard dat [eiseres sub 1 c.s.] met haar in overleg is gegaan. Dat om deze reden de procedure later is gestart, kan niet aan [eiseres sub 1 c.s.] worden tegengeworpen.

De behandeling van de vordering in kort geding

3.6.

De zaak leent zich ten slotte voor de behandeling in kort geding. De vordering is voldoende bepaalbaar en partijen hebben voldoende informatie gegeven om in kort geding inhoudelijk te beslissen. Een vordering tot het geven van medewerking aan levering van aandelen kan bovendien worden toegewezen. Er is dan geen sprake van een constitutief of declaratoir vonnis. Het gaat om een ordemaatregel. Die houdt in dat uitvoering moet worden gegeven aan de Overeenkomst. De voorzieningenrechter stelt niet vast, anders dan [gedaagde sub 1] c.s. betoogt, dat [eiseres sub 1] geen aandeelhouder meer is. Gelet op de ingrijpende gevolgen, wordt de vordering alleen toegewezen als met grote waarschijnlijkheid wordt verwacht dat de bodemrechter [eiseres sub 1 c.s.] in het gelijk stelt.

3.7.

Omdat de formele verweren niet slagen, worden de vorderingen inhoudelijk beoordeeld.

De vordering tot medewerking aan levering van de aandelen

Wat vindt [eiseres sub 1 c.s.] en waarom?

3.8.

[eiseres sub 1 c.s.] stelt dat [gedaagde sub 1] c.s. de Overeenkomst moet nakomen. Er is niet afgesproken dat de levering alleen doorgaat als de balans- en uitkeringstest positief zijn. In het voortraject is er juist contact geweest over de balans- en uitkeringstest, waarna [gedaagde sub 1] c.s. haar akkoord heeft gegeven op de Overeenkomst. Uit het uitgevoerde onderzoek, de verklaringen van medewerkers en de brieven van [gedaagde sub 1] c.s. blijkt bovendien dat [gedaagde sub 1] c.s. wist van de staat van de financiële administratie. Eventuele onduidelijkheden in de administratie leiden niet tot nietigheid van de inkoop van de aandelen. Voor zover er bestuurdersaansprakelijkheid ontstaat, moet een discussie over de aansprakelijkheid later plaatsvinden. Ten slotte heeft [gedaagde sub 1] c.s. niet onderbouwd dat de balans- en uitkeringstest niet slagen. Volgens [eiseres sub 1 c.s.] blijkt uit de cijfers van 2019 en mei 2020 dat er ruim voldoende geld en vermogen is om de testen wel te laten slagen.

Wat vindt [gedaagde sub 1] c.s. en waarom?

3.9.

[gedaagde sub 1] c.s. stelt dat dat zij gegronde redenen heeft om de Overeenkomst (vooralsnog) niet na te komen. Allereerst stelt zij dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hun eigen aandelen op dit moment niet kúnnen inkopen. Dit komt omdat er onduidelijkheden in de boekhouding zijn ontdekt, waardoor nog niet bekend is of wordt voldaan aan de balans- en uitkeringstest. Omdat de balanstest niet kan plaatsvinden, is de inkoop van eigen aandelen nietig (artikel 2:207a van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Verder voert [gedaagde sub 1] c.s. aan dat de bepaling in de Overeenkomst over de inkoop van de aandelen nietig is op grond van artikel 3:40 BW. Volgens haar is daarnaast aannemelijk dat de uitkeringstest niet slaagt. Dit kan tot bestuurdersaansprakelijkheid leiden. Ten tweede stelt [gedaagde sub 1] c.s. dat er nog een aantal formele en materiële bepalingen van gebruikelijke aard bij de koop en levering van de aandelen besproken moeten worden, voordat geleverd kan worden. Ten slotte doet [gedaagde sub 1] c.s. een beroep op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid en een belangenafweging, op basis waarvan hij tot de conclusie komt dat de vorderingen van [eiseres sub 1 c.s.] afgewezen moeten worden.

De nietigheid van de inkoop van de aandelen en de (bepaling in de) Overeenkomst vanwege het niet kunnen uitvoeren van de balanstest

3.10.

De eerste vraag die partijen verdeeld houdt, is of de bepalingen in de Overeenkomst over de inkoop van de eigen aandelen nietig zijn vanwege strijd met dwingend recht. Door [gedaagde sub 1] c.s. is onbetwist gesteld dat partijen met artikel 11.6 van de Overeenkomst hebben afgesproken dat de nietigheid van de Overeenkomst vanwege dwingend recht kan worden ingeroepen (anders dan artikel 7:902 BW bepaalt). Van nietigheid van de bepaling in de Overeenkomst is echter in dit geval geen sprake. Uit de Overeenkomst blijkt niet dat partijen afspraken hebben gemaakt die in strijd zijn met de wettelijke vereisten van de balanstest. Dat zou bijvoorbeeld het geval zijn als partijen hadden afgesproken van die vereisten af te wijken. Dat is niet aan de orde. Partijen gingen er vanuit dat de balanstest zou worden uitgevoerd en dat deze ook (met positief resultaat) was uitgevoerd. [gedaagde sub 1] c.s. heeft bij de conceptovereenkomst immers geschreven: ‘
wij gaan er van uit dat zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] voldoen aan de eisen van inkoop van aandelen/ dit is al bevestigd maar wordt zekerheidshalve nog gecontroleerd’. Dat [gedaagde sub 1] c.s. nu stelt problemen te ervaren met de uitvoering van de balans- en uitkeringstest betekent niet dat de Overeenkomst (deels) nietig is vanwege strijd met dwingend recht.

3.11.

De tweede vraag is of de Overeenkomst in strijd is met de openbare orde of goede zeden. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als partijen het vooropgezette doel hadden om met de Overeenkomst dwingend recht te omzeilen. Dit is niet gesteld of gebleken. Uit het feit dat in eerste instantie de opmerking is gemaakt dat de balans- en uitkeringstest wel zouden slagen, blijkt juist dat partijen aan de testen wilden voldoen. Het komt voor rekening en risico van [gedaagde sub 1] c.s. dat zij de Overeenkomst heeft getekend zonder zich er kennelijk van te vergewissen of de balans- en uitkeringstest daadwerkelijk zouden slagen.

3.12.

Ten derde is het de vraag of de inkoop van de aandelen op zichzelf, los van de context van de Overeenkomst, nietig is. De wet bepaalt namelijk dat de inkoop van aandelen nietig is als het eigen vermogen, verminderd met de verkrijgingsprijs, kleiner is dan de wettelijke of statutaire reserves. De stelplicht en bewijslast voor het inroepen van de nietigheid liggen bij [gedaagde sub 1] c.s. Door [gedaagde sub 1] c.s. is aangevoerd dat de balanstest door onduidelijkheden in de administratie (die met name in 2020 rond de invoering van het ERP systeem zijn ontstaan) nog niet uitgevoerd kan worden. Door [gedaagde sub 1] c.s. is echter niet onderbouwd dat de balanstest niet zal slagen. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn vennootschappen zonder vreemd vermogen. Op de mondelinge behandeling is verklaard dat er geen statutaire reserves zijn. Voor de wettelijke reserves geldt dat het voor een groot deel aan de vennootschappen zelf is hoeveel wettelijke reserves zij willen aanhouden. Er is door [gedaagde sub 1] c.s. geen toelichting gegeven op de omvang van het eigen vermogen of de wettelijke reserves die zij aan wil houden. Zij heeft ook niet toegelicht welke gevolgen de onduidelijkheden in de administratie hebben op het eigen vermogen of de wettelijke reserves. [eiseres sub 1 c.s.] heeft daarentegen verwezen naar cijfers uit 2019 en mei 2020, waaruit blijkt dat aannemelijk is dat de balanstest zou slagen. Gelet hierop had het op de weg gelegen van [gedaagde sub 1] c.s. inzicht te geven, bijvoorbeeld met cijfers uit het verleden of met cijfers die zij tot op heden wel in bezit heeft, welke wettelijke reserves aangehouden moeten worden en wat het (verwachte) eigen vermogen is.

De uitkeringstest

3.13.

Verder heeft [gedaagde sub 1] c.s. aangevoerd dat de uitkeringstest (waarschijnlijk) niet zal slagen. Ook voor deze stelling draagt [gedaagde sub 1] c.s. de stelplicht en bewijslast. Niet aannemelijk is gemaakt dat daadwerkelijk een zodanig tekort zal ontstaan dat de vennootschappen de opeisbare schulden niet kunnen (blijven) voldoen. Er is weliswaar gesteld dat de orderportefeuille laag was en dat de inkomsten daaruit zijn tegengevallen, maar dit is niet toegelicht aan de hand van de cijfers die al beschikbaar zijn. Van [gedaagde sub 1] c.s. had bijvoorbeeld verwacht mogen worden dat zij inzicht geeft in de liquiditeit van de onderneming op dit moment en de verplichtingen die zij bij andere schuldeisers heeft. [gedaagde sub 1] c.s. heeft ook niet toegelicht welke gevolgen de ontdekkingen in de financiën hebben op de liquiditeit van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] .

3.14.

[gedaagde sub 1] c.s. heeft ten slotte aangevoerd dat er bestuurdersaansprakelijkheid kan ontstaan. Zij zal in dat geval bij [eiseres sub 1 c.s.] aankloppen en haar aansprakelijk houden, omdat [eiseres sub 1 c.s.] niet te goeder trouw is. Dit is een discussie die eventueel dan moet worden gevoerd en niet nu tot afwijzing van de vordering kan leiden. Daarvoor is deze stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd.

Onduidelijkheid in de boekhouding

3.15.

Naast al hetgeen hierboven is overwogen over de balans- en uitkeringstest, is ook nog het volgende van belang. Op het moment van het aangaan van de afspraak tot inkoop van de aandelen en betaling van de koopprijs van € 1.500.000,00 had [gedaagde sub 1] c.s. zich er van moeten vergewissen of zij aan deze verplichtingen kon voldoen. Dat klemt te meer nu [gedaagde sub 1] c.s. wist of redelijkerwijs kon weten wat de stand van zaken van de financiële administratie was. Dat blijkt bijvoorbeeld uit een brief van 1 oktober 2021 van een fiscaal juridisch adviesbureau aan [gedaagde sub 1] c.s. waarin onder meer staat dat [eiseres sub 1 c.s.] onterecht kosten heeft doorberekend aan een andere vennootschap en dat aanzienlijke wijzigingen zijn aangebracht in de interne doorberekening van kosten tussen de verschillende vennootschappen. In een brief namens [gedaagde sub 1] c.s. aan [eiseres sub 1 c.s.] van 29 september 2021 wordt ook genoemd dat er een onderzoek noodzakelijk is naar de cijfers over 2020 en 2021 omdat niet is uitgesloten dat [eiseres sub 1 c.s.] meer gelden aan het zicht heeft onttrokken dan op dat moment duidelijk is. Bovendien is het ontslag van [eiseres sub 1] aangezegd na (en op grond van) onderzoek naar de financiën en het handelen van [eiseres sub 1 c.s.] Verder is onbetwist gesteld dat [eiseres sub 1 c.s.] sinds 23 augustus 2021 niet meer betrokken was bij de financiën, zodat voor het sluiten van de Overeenkomst de eventuele omvang van onduidelijkheden hierin al inzichtelijk had kunnen zijn. Ondanks de hiervoor genoemde kennis heeft [gedaagde sub 1] c.s. de Overeenkomst met [eiseres sub 1 c.s.] gesloten. Dat er later meer onduidelijkheden in de boekhouding naar boven zijn gekomen, zoals [gedaagde sub 1] c.s. stelt, is daarmee een risico dat [gedaagde sub 1] c.s. heeft aanvaard. Dit maakt dat [gedaagde sub 1] c.s. zich niet op de stelling kan beroepen dat nu nog onbekend is of de balans- en uitkeringstest zullen slagen, vanwege onduidelijkheden in de boekhouding.

De volledigheid van de inhoud van de overeenkomst

3.16.

[gedaagde sub 1] c.s. stelt dat er nog losse eindjes zijn waarover partijen met elkaar moeten overleggen, waardoor de levering (nog) niet door kan gaan. Dit verweer slaagt niet. Partijen zijn juist in artikel 11.2 van de Overeenkomst overeen gekomen dat de Overeenkomst de volledige overeenkomst vormt tussen partijen ter beëindiging van de samenwerking en de overdracht van de aandelen. De notaris heeft vervolgens een complete akte van levering opgesteld. [gedaagde sub 1] c.s. heeft op de mondelinge behandeling gesteld dat nog moet worden gesproken over de wijze van betaling, maar ook daarover is in
artikel 8 van de Overeenkomst een heldere afspraak gemaakt.

Het beroep op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid en de belangenafweging

3.17.

Het beroep van [gedaagde sub 1] c.s. op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid slaagt niet. Ook leidt een belangenafweging niet tot afwijzing van de vorderingen. De verweren worden hieronder gezamenlijk behandeld, omdat [gedaagde sub 1] c.s. aan deze beide verweren nagenoeg dezelfde stellingen ten grondslag heeft gelegd.

3.18.

Allereerst stelt [gedaagde sub 1] c.s. dat het inkopen van de aandelen tot grote financiële gevolgen kan leiden. [gedaagde sub 1] is een internationaal opererende entiteit met circa 100 werknemers per februari 2022. Het is niet duidelijk of [gedaagde sub 1] na de inkoop van de aandelen haar opeisbare schulden, waaronder de lonen van werknemers, nog kan betalen. [gedaagde sub 1] c.s. wist echter dat zij een belangrijke verplichting aanging toen zij de Overeenkomst sloot. Zij wist toen ook dat eventuele schulden en lonen nog betaald moesten worden. Het was aan [gedaagde sub 1] c.s. hierop voor te sorteren. Zij had zich er bij het aangaan van de Overeenkomst van moeten vergewissen dat het voor de onderneming mogelijk was aan haar verplichtingen te (blijven) voldoen. Bovendien heeft [gedaagde sub 1] c.s. niet aangetoond dat de opeisbare schulden niet meer voldaan kunnen worden na de inkoop van de aandelen. Dat de administratie niet overzichtelijk is, betekent niet dat er betalingsproblemen ontstaan. Het had op de weg gelegen van [gedaagde sub 1] c.s. de stellingen nader te onderbouwen. Zij had dit bijvoorbeeld kunnen doen door de cijfers - die zij al wel in bezit heeft - in het geding te brengen. Zij had ook een overzicht kunnen geven van de financiële verplichtingen die zij heeft in de aankomende maanden. Dit heeft zij nagelaten.

3.19.

Ten tweede stelt [gedaagde sub 1] c.s. dat zij meerdere alternatieve voorstellen heeft gedaan aan [eiseres sub 1 c.s.] Deze voorstellen hadden volgens haar geaccepteerd kunnen en moeten worden. Het verweer slaagt niet. [gedaagde sub 1] c.s. heeft getekend voor het inkopen van de aandelen. Zij had de gevolgen van de Overeenkomst destijds kunnen en moeten overzien. Zij mag nu niet van [eiseres sub 1 c.s.] verwachten dat [eiseres sub 1 c.s.] met een alternatieve regeling akkoord gaat. Zeker niet nu [eiseres sub 1 c.s.] heeft gesteld dat de voorstellen voor haar minder aantrekkelijk zijn.

3.20.

Ten slotte voert [gedaagde sub 1] c.s. aan dat de inkoop tot een nietige transactie kan leiden en dat de notaris de akte niet zal willen passeren. De maatstaven van redelijkheid en billijkheid maken daarom dat de vorderingen moeten worden afgewezen, aldus
c.s. Hiervoor is echter geoordeeld dat niet vaststaat dat van een nietige transactie sprake is. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt daarnaast niet in te zien dat een notaris, ondanks dit vonnis en hetgeen daarin is overwogen en beslist, zijn medewerking aan het passeren van de leveringsakte zal weigeren.

Tussenconclusie

3.21.

Gelet op al het voorgaande moet [gedaagde sub 1] c.s. aan de vordering tot levering van de aandelen meewerken. De daarbij overeengekomen koopsom moet door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden voldaan.

De gevorderde dwangsom

3.22.

De gevorderde dwangsom verbonden aan de medewerking tot levering wordt toegewezen.

3.23.

Aan de veroordeling tot betaling van de koopsom wordt geen dwangsom verbonden. De wet staat dit niet toe (artikel 611a lid 1 Rv). De vordering is weliswaar ingericht als een betaling op de rekening van de notaris, maar het gaat feitelijk om een betaling aan [eiseres sub 1 c.s.] zelf. De notaris heeft geen recht op het geld. In deze situatie staat niet vast dat niet met gewone executiemiddelen, zoals executoriaal beslag, de voldoening van de koopsom kan worden bereikt.

De termijn voor medewerking

3.24.

Ten slotte is het redelijk dat [gedaagde sub 1] c.s. tot veertien dagen na de betekening van dit vonnis de tijd krijgt om haar medewerking te verlenen aan de levering van de aandelen.

De wettelijke handelsrente

3.25.

[eiseres sub 1 c.s.] vordert de wettelijke handelsrente over de koopsom vanaf de oorspronkelijk afgesproken leveringsdatum op 16 november 2021.

3.26.

[gedaagde sub 1] c.s. stelt dat de hoofdsom niet opeisbaar is, omdat nog niet aan alle formaliteiten voor het passeren van de akten van inkoop is voldaan. Zij meent daarom dat ook de wettelijke rente niet toewijsbaar is. Hiervoor is echter geoordeeld dat
c.s. aan het leveren van de aandelen moet meewerken en de daarvoor verschuldigde koopsom moet betalen, zodat dit verweer van [gedaagde sub 1] c.s. niet slaagt.

3.27.

[gedaagde sub 1] c.s. stelt verder dat van handelsrente geen sprake kan zijn. Dit verweer van [gedaagde sub 1] c.s. slaagt. Handelsrente kan alleen worden toegewezen als sprake is van een handelsovereenkomst. Uit de wet en bijbehorende EG-richtlijn volgt dat hiervan sprake is bij een overeenkomst die ziet op het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding. Voor de goederen of diensten moet vervolgens een factuur worden verstuurd. In deze zaak gaat het om de uitvoering van een vaststellingsovereenkomst en de overdracht van aandelen. De Overeenkomst is gericht op de beëindiging van de samenwerking tussen partijen. Het sluiten van de Overeenkomst en de overdracht van aandelen hoort niet tot de economisch en beroepsmatige activiteiten van partijen en is geen handeling waarvoor een factuur wordt verstuurd. Van een handelsovereenkomst is daarom geen sprake.

3.28.

Gelet op het voorgaande zal ambtshalve de wettelijke rente, in plaats van de handelsrente, worden toegewezen.

3.29.

Partijen verschillen ten slotte van mening over de ingangsdatum van de verschuldigde rente. De wettelijke rente is verschuldigd over de tijd dat [gedaagde sub 1] c.s. met de voldoening van de geldsom in verzuim is geweest (artikel 6:119 BW). Voor verzuim vereist de wet dat het aan [gedaagde sub 1] c.s. is toe te rekenen dat er nog niet is betaald (artikel 6:81 BW). [gedaagde sub 1] c.s. vindt dat het niet aan haar te wijten was dat op 16 november 2021 nog niet geleverd kon worden. De overige vereisten voor het laten intreden van het verzuim zijn door [gedaagde sub 1] c.s. niet betwist.

3.30.

Op 16 november 2021 stonden de notariële stukken nog niet klaar om te tekenen. Niet gesteld of gebleken is dat dit aan [gedaagde sub 1] c.s. kan worden toegerekend. Op
26 november 2021 en 3 december 2021 heeft de notaris laten weten dat de stukken klaar stonden. Op 6 december 2021 heeft [eiseres sub 1 c.s.] aan [gedaagde sub 1] c.s. een e-mail toegestuurd waarin staat dat zij graag in die week de leveringsakte wil passeren. Op
7 december 2021 schrijft [gedaagde sub 1] c.s. vervolgens - kort samengevat - dat zij door onduidelijkheden in de administratie het eigen vermogen niet kan aanwenden en zij daardoor niet aan enkele formaliteiten kan voldoen, omdat dat tot aansprakelijkheidsrisico’s zou leiden. Dat staat de inkoop - en daarmee de levering - in de weg, aldus [gedaagde sub 1] c.s.

3.31.

Met het voorgaande is vanaf 7 december 2021 de vertraging in de levering en daarmee de voldoening van de geldsom in ieder geval wel aan [gedaagde sub 1] c.s. toe te rekenen. [eiseres sub 1 c.s.] heeft uit de mededeling van [gedaagde sub 1] c.s. ook kunnen en mogen begrijpen dat [gedaagde sub 1] c.s. niet zou meewerken aan de levering. De wettelijke rente wordt daarom toegewezen over de periode vanaf 7 december 2021 tot aan de dag van algehele betaling. Deze conclusie wordt niet anders omdat [eiseres sub 1 c.s.] nog geen volmacht zou hebben getekend. [eiseres sub 1 c.s.] kan er immers ook voor kunnen kiezen om te verschijnen bij het passeren van de leveringsakte. Uit de e-mails van 20 december 2021 en
1 februari 2022 van de notaris blijkt bovendien dat [gedaagde sub 1] c.s. ook nog enkele andere stukken - waaronder een volmacht - moet aanleveren. Het ontbreken van de volmacht kan daarom niet aan [eiseres sub 1 c.s.] worden tegengeworpen.

De buitengerechtelijke kosten

3.32.

[eiseres sub 1 c.s.] vraagt vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van
€ 9.275,00. De kosten zijn volgens [eiseres sub 1 c.s.] in redelijkheid gemaakt en ook de omvang is volgens haar redelijk. [gedaagde sub 1] c.s. stelt daartegenover dat de hoofdsom niet opeisbaar is, zodat ook de buitengerechtelijke kosten niet gevorderd kunnen worden. Verder stelt [gedaagde sub 1] c.s. dat de werkzaamheden onvoldoende zijn onderbouwd en het er naar uitziet dat de kosten zijn gemaakt voor (de voorbereiding van) de procedure.

3.33.

Het verweer dat de buitengerechtelijke kosten niet toegewezen kunnen worden omdat de hoofdsom niet opeisbaar is, slaagt gelet op het voorgaande niet.

3.34.

[eiseres sub 1 c.s.] heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. Er is verwezen naar de brieven bij de dagvaarding, waaruit blijkt dat de werkzaamheden zien op de periode voorafgaand aan het voorbereiden of starten van de procedure (anders dan [gedaagde sub 1] c.s. stelt). In die brieven vraagt [eiseres sub 1 c.s.] immers om nakoming van de Overeenkomst.

3.35.

Op grond van de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het bijbehorende Besluit is het maximumbedrag aan buitengerechtelijke kosten € 6.775,00. Door [eiseres sub 1 c.s.] is niet gesteld of onderbouwd waarom er een hoger bedrag moet worden toegewezen. [gedaagde sub 1] c.s. moet daarom een bedrag van € 6.775,00 betalen.

De proceskosten

3.36.

Omdat [gedaagde sub 1] c.s. ongelijk krijgt, moet [gedaagde sub 1] c.s. de proceskosten van [eiseres sub 1 c.s.] betalen. Het gaat om vergoeding van het griffierecht van € 676,00 en het salaris advocaat van € 1.016,00 (conform de Aanbeveling tarieven kort geding handel per 1 februari 2021). Ook de kosten van betekening van de dagvaarding van € 103,33 worden toegewezen. In totaal moeten [gedaagde sub 1] c.s. dus € 1.795,33 aan proceskosten aan [eiseres sub 1 c.s.] betalen.

4.De beslissing

De voorzieningenrechter:

4.1.

veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. om binnen veertien dagen na betekening van dit

vonnis medewerking te verlenen aan de notariële levering, bij de door [gedaagde sub 1] c.s.

gekozen notaris, van de aandelen van [eiseres sub 1] in [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aan

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en alle daarvoor benodigde aktes te tekenen, waaronder het

ondertekenen en verlijden van de in concept door de notaris toegezonden aktes van

aandelenoverdracht zoals bijgevoegd in productie 11 bij de dagvaarding;

4.2.

veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. om aan [eiseres sub 1 c.s.] een dwangsom te betalen van

€ 25.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in onder punt 4.1 uitgesproken

hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 1.500.000,00 is bereikt;

4.3.

veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. om binnen veertien dagen na betekening van dit

vonnis doch uiterlijk 48 uur voor de leveringsdatum van de aandelen zorg te dragen voor

betaling van de koopsom van € 1.500.000,00 te vermeerderen met de kosten van de notaris,

op de kwaliteitsrekening van de notaris;

4.4.

veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk tot betaling van de wettelijke

handelsrente aan [eiseres sub 1 c.s.] vanaf 7 december 2021 over de hoofdsom van

€ 1.500.000,00 tot aan de dag van algehele betaling;

4.5.

veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk tot betaling van de

buitengerechtelijke kosten van € 6.775,00 binnen veertien dagen na betekening van dit

vonnis;

4.6.

veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres sub 1 c.s.] tot

op heden begroot op € 1.759,33;

4.7.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

4.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.C. Hagedoorn en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2022.^[1]

ECLI:NL:RBMNE:2022:608

Vordering tot nakoming van een vaststellingsovereenkomst inzake de inkoop van aandelen door vennootschappen

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.De procedure

2.Het geschil

Wat is er aan de hand?

3.De beoordeling

Wat oordeelt de voorzieningenrechter?

4.De beslissing

Voetnoten