ECLI:NL:RBMNE:2022:5564

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/535481 / HA ZA 22-137

Vonnis in verzet van 28 december 2022

in de zaak van

MR. LISANNE VIOLA DRENTH,

in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[onderneming 1] B.V.,

kantoorhoudende te [plaats] ,

hierna: de curator,

eiseres,

gedaagde in het verzet,

advocaat mr. F.H.H. Lintjens te Bussum,

tegen

1.[opposante sub 1] ,

wonende in de gemeente [gemeente] ,

hierna: [opposante sub 1] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[opposante sub 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: de holding,

gedaagden,

eiseressen in het verzet,

hierna samen: [opposante sub 1] c.s.,

advocaat mr. L.S. Koning te Amsterdam.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 tot en met 14,
het door deze rechtbank op 29 december 2021 tussen de curator en [opposante sub 1] c.s. bij verstek gewezen vonnis onder zaaknummer / rolnummer C16/531241 / HA ZA 21-792,
de verzetdagvaarding van 21 februari 2022 (aan te merken als de conclusie van antwoord) met producties 1 en 2,
de akte vermeerdering van eis,
de akte van de curator met productie 15,
de nagekomen ontbrekende pagina’s van producties 4 en 7 en aanvullende productie 16 van de curator.

1.2.

Op 20 oktober 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan aantekeningen zijn gemaakt door de griffier. Beide advocaten hebben spreekaantekeningen overhandigd en voorgedragen. Er is geen regeling getroffen, waarna de rechtbank heeft bepaald dat uitspraak zal worden gedaan.

2.Waar gaat de zaak over?

2.1.

Bij vonnis van deze rechtbank van 3 november 2020 is de onderneming [onderneming 1] B.V. op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard, waarbij de curator is aangesteld. De holding is enig bestuurder en aandeelhouder van [onderneming 1] B.V. [opposante sub 1] is enig bestuurder en aandeelhouder van de holding.

2.2.

De curator houdt [opposante sub 1] c.s. aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van [onderneming 1] B.V. Volgens haar heeft [opposante sub 1] de boekhoudplicht geschonden, waarmee zij haar taak als indirect bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. De curator houdt [opposante sub 1] c.s. subsidiair aansprakelijk voor de schade die is ontstaan door onrechtmatige onttrekkingen uit het vermogen van [onderneming 1] B.V., die [opposante sub 1] volgens haar heeft gedaan.

2.3.

In een brief van 18 augustus 2021 heeft de curator [opposante sub 1] als indirect bestuurder van [onderneming 1] B.V. aansprakelijk gesteld op grond van artikel 2:248 BW en artikel 6:162 BW. Zij heeft verder [opposante sub 1] gesommeerd het boedeltekort te betalen. [opposante sub 1] heeft dat nagelaten.

2.4.

Op 3 november 2021 heeft de curator conservatoir beslag gelegd ten laste van [opposante sub 1] op haar aandeel in de eigendom van een woning en op bankrekeningen.

2.5.

De curator is vervolgens met machtiging van de rechter-commissaris deze procedure gestart tegen [opposante sub 1] c.s. Daarin vordert zij samengevat:

primair

I voor recht te verklaren dat [opposante sub 1] c.s. op grond van artikel 2:248 lid 1 BW jo. artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan,

II [opposante sub 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het tekort in het faillissement,

III [opposante sub 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op het boedeltekort van € 55.599,33, binnen veertien dagen na de datum van het vonnis,

subsidiair

IV voor recht te verklaren dat [opposante sub 1] c.s. op grond van artikel 2:9 BW dan wel artikel 6:162 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de onrechtmatige onttrekkingen,

V [opposante sub 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade voorvloeiend uit de onrechtmatige onttrekkingen van in elk geval € 33.812,53, binnen veertien dagen na de datum van het vonnis,

VI [opposante sub 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 1.113,13 aan buitengerechtelijke incassokosten, binnen veertien dagen na de datum van het vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente,

VII [opposante sub 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 11.717,18 aan kosten ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid, binnen veertien dagen na de datum van het vonnis,

primair en subsidiair

VIII [opposante sub 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de beslagkosten van

€ 1.654,34, binnen veertien dagen na de datum van het vonnis,

IX [opposante sub 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te betalen binnen veertien dagen na de datum van het vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente.

2.6.

De rechtbank heeft bij verstekvonnis van 29 december 2021 de primaire vorderingen van de curator toegewezen. Hoewel dit niet is gevorderd, is [opposante sub 1] c.s. ook (hoofdelijk) veroordeeld tot betaling van wettelijke rente over het voorschotbedrag en de beslagkosten.

2.7.

[opposante sub 1] c.s. heeft verzet ingesteld en gevorderd haar te ontheffen van de bij het verstekvonnis uitgesproken veroordelingen en de curator te veroordelen in de proceskosten. Volgens haar is er geen grond voor bestuurdersaansprakelijkheid, omdat de aan de curator gegeven administratie voldeed aan de minimale vereisten gelet op de korte duur dat de onderneming heeft bestaan en de verrichte werkzaamheden. De vermeende onvolledige administratie was ook geen oorzaak van het faillissement. [opposante sub 1] was genoodzaakt om het faillissement van [onderneming 1] B.V. aan te vragen als gevolg van de gang van zaken en afwikkeling van de toeslagenaffaire, waarvan [opposante sub 1] slachtoffer is, de daardoor verergerde ziekte van [opposante sub 1] , de chaotische coronaperiode en een ontstaan geschil over facturen met [onderneming 2] B.V., de opdrachtgever van [onderneming 1] B.V.

2.8.

De curator heeft vervolgens haar eis vermeerderd, in die zin dat zij naast het onder 2.5. vermelde nu ook - samengevat - het volgende vordert:

primair en subsidiair

voor recht te verklaren dat [opposante sub 1] als middellijk bestuurder van [onderneming 1] B.V. het bepaalde in artikel 106a en b Fw geheel of ten dele heeft overtreden en [opposante sub 1] een bestuursverbod op te leggen voor een door de rechtbank te bepalen duur, nadat deze uitspraak in gezag van gewijsde is gegaan, op straffe van een dwangsom.

2.9.

De curator vindt het van maatschappelijk belang dat [opposante sub 1] geruime tijd geen onderneming meer zal besturen, omdat zij haar taak als indirect bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en in ernstige mate tekortgeschoten is in de nakoming van de informatie- en medewerkingsplicht naar de curator. Ook is zij bestuurder geweest van een stichting die in 2016 failliet is gegaan en zijn er volgens informatie van het OM aanwijzingen dat meerdere vennootschappen van [opposante sub 1] betrokken zijn bij fraude.

3.De beoordeling

[opposante sub 1] c.s. is tijdig in verzet gekomen

3.1.

De rechtbank moet eerst ambtshalve nagaan of het verzet tijdig is ingesteld. Dat is het geval.

3.2.

Op grond van artikel 143 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) gaat de toepasselijke verzetstermijn onder meer lopen op het moment dat gedaagde een daad van bekendheid pleegt, waaruit blijkt dat hij bekend is met het verstekvonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging daarvan. Daarbij moet het gaan om een door gedaagde zelf verrichte handeling waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat hij over voldoende gegevens met betrekking tot (de inhoud van) zijn veroordeling beschikt om zich daartegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten. Bij rechtspersonen geldt dat beslissend is of de kennisneming door een natuurlijk persoon in het maatschappelijke verkeer heeft te gelden als een daad van de rechtspersoon zelf op grond waarvan de wederpartij het ervoor mag houden dat bij de rechtspersoon een zodanige bekendheid bestaat dat zij daardoor in staat is het nodige te doen om tijdig verzet in te stellen.

3.3.

Als productie 16 heeft de curator een e-mail overgelegd van de heer [A] aan de curator van 24 januari 2022. De heer [A] is een medewerker van het Instituut voor Publieke Waarden en geeft in zijn e-mail aan dat [opposante sub 1] hulp krijgt van deze organisatie, omdat zij slachtoffer is van de toeslagenaffaire. In de e-mail wordt aan de curator gevraagd of zij haar vordering kan opschorten, zodat [opposante sub 1] die schuld met zijn hulp alsnog kan aanmelden (voor de regeling) bij de Sociale Banken Nederland. Bij deze e-mail is als bijlage één van de betekeningsexploten met het verstekvonnis gevoegd. Verder vermeldt hij in zijn e-mail:
“Hierbij stuur ik u de toestemming van mevrouw [opposante sub 1] door om met u te contacten over het vonnis en de dagvaarding. Ter verduidelijking heb ik haar ook in de cc opgenomen.”Uit de e-mail blijkt dat hij het betekeningsexploot met vonnis heeft ontvangen van de partner van [opposante sub 1] , die in zijn begeleidende e-mail van 24 januari 2022 aan de heer [A] heeft geschreven:
“Hierbij de brief waarover wij spraken. Namen mij vrouw, [opposante sub 1] , heeft u toestemming om met deze partij contact op te nemen.”

3.4.

Dit kan worden aangemerkt als een daad van bekendheid van [opposante sub 1] , waaruit volgt dat [opposante sub 1] c.s. sinds 24 januari 2022 op de hoogte is van de inhoud van het verstekvonnis. De verzetdagvaarding is binnen vier weken daarna betekend, zodat het verzet tijdig is ingesteld. Dit betekent dat [opposante sub 1] c.s. ontvankelijk is in haar vordering en de rechtbank over kan gaan tot inhoudelijke beoordeling van de zaak.

[opposante sub 1] c.s. is aansprakelijk op grond van artikel 2:248 BW

Juridisch kader

3.5.

Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is de bestuurder van een failliete vennootschap jegens de boedel aansprakelijk voor het boedeltekort als hij zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is alleen sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben. Het moet gaan om onverantwoord handelen van de bestuurder, waarbij hij wist of behoorde te weten dat de schuldeisers daardoor zouden worden benadeeld. Op grond van artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid (op zijn beurt) bestuurder is van deze rechtspersoon-bestuurder.

3.6.

Uit artikel 2:248 lid 2 BW volgt dat als een bestuurder niet aan zijn administratieplicht van artikel 2:10 BW heeft voldaan, er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De bestuurder kan dit vermoeden ontzenuwen door aannemelijk te maken dat (ook) andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, zal de curator aannemelijk moeten maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ook een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

3.7.

Op grond van artikel 2:10 BW is de bestuurder verplicht om een administratie te voeren van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en de werkzaamheden, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op een wijze dat steeds de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Voor het antwoord op de vraag of de boekhouding voldoet aan de daaraan te stellen eisen, kunnen ook andere elementen van belang zijn dan de debiteuren- en crediteurenpositie en deze posities en de stand van de liquiditeiten (zie HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932 (
FSM Europe)).

Schending administratieplicht

3.8.

De wijze waarop de administratie moet worden ingericht hangt af van de aard, de omvang en de complexiteit van de onderneming. Vast staat dat [opposante sub 1] [onderneming 1] B.V. op 28 april 2020 heeft opgericht met het doel om via een nog te ontwikkelen mobiele applicatie een platform op te richten om zelfstandige ondernemers in de zorg rechtstreeks in contact te laten komen met zorginstellingen die zorgpersoneel zoeken. Op 27 augustus 2019 heeft zij daarvoor een lening afgesloten bij [onderneming 3] B.V. van € 11.000,00. Deze mobiele applicatie is niet tot ontwikkeling gekomen. In juli 2020 is [opposante sub 1] in contact gekomen met [onderneming 2] B.V., een onderneming die zich onder meer toelegde op het uitvoeren van Covid-19 testen. [onderneming 2] B.V. zocht met spoed deskundig personeel voor haar teststraten. [opposante sub 1] heeft vervolgens via [onderneming 1] B.V. werkzaamheden verricht voor [onderneming 2] B.V. en in augustus, september en oktober 2021 wekelijks facturen gestuurd aan [onderneming 2] B.V. voor in totaal circa € 24.000,00. Daarna heeft zij het faillissement van [onderneming 1] B.V. aangevraagd. Andere activiteiten zijn er niet geweest. De gefactureerde bedragen werden uitbetaald op het bankrekeningnummer van de voormalige eenmanszaak van [opposante sub 1] en door haar gebruikt voor privédoeleinden. Ook het bedrag van de lening is gebruikt voor privédoeleinden.

3.9.

De curator heeft aangevoerd dat zij [opposante sub 1] heeft verzocht alle beschikbare administratie en documentatie van [onderneming 1] B.V. aan te leveren. Daarop heeft [opposante sub 1] eerst aangegeven dat er geen administratie is gevoerd, omdat er vanwege haar ziekte geen activiteiten zijn verricht, en dat er geen actief is en er geen overeenkomsten zijn gesloten. Zij heeft de door de curator verstrekte vragenlijst summier ingevuld en alleen een document getiteld ‘Overeenkomst- uitlenen/gebruik auto’ en een factuur voor het bouwen van een website toegestuurd. De curator heeft daarna van de advocaat van [onderneming 2] B.V. vernomen dat [opposante sub 1] via [onderneming 1] B.V. werkzaamheden heeft verricht en gefactureerd bij [onderneming 2] B.V. en dat die facturen volgens [onderneming 2] B.V. grotendeels onverschuldigd zijn betaald, omdat [opposante sub 1] feitelijk maar twee dagen heeft gewerkt en zich verder ziek heeft gemeld. In reactie daarop heeft [opposante sub 1] aangegeven dat alle gefactureerde bedragen wel verschuldigd zijn. Op vragen van de curator daarover heeft [opposante sub 1] heel beperkt gereageerd en zij heeft geen opgaaf van opbrengsten en uitgaven van [onderneming 1] B.V. aangeleverd. De curator zag zich toen genoodzaakt [opposante sub 1] op te laten roepen voor een faillissementsverhoor op grond van artikel 105 Fw. Tijdens dit verhoor werd niet duidelijk of er administratie van [onderneming 1] B.V. is en welke activiteiten uit naam van [onderneming 1] B.V. zijn verricht en door wie. [opposante sub 1] is een termijn gegeven om daarvan bewijs aan te leveren en alsnog rekening en verantwoording af te leggen over de inkomsten en uitgaven. Binnen die termijn heeft de curator geen documentatie of administratie ontvangen. Daarna heeft [opposante sub 1] nog een ongetekende managementovereenkomst, een factuur van [onderneming 4] en een bestelbewijs voor ‘ [.] ’ toegestuurd zonder verdere toelichting. Zij heeft geen (nadere) informatie verstrekt over de lening en over de werkzaamheden voor [onderneming 2] B.V. Nu niet is gebleken van enige vorm van administratie waaruit blijkt welke activiteiten uit naam van [onderneming 1] B.V. zijn verricht en een opgave van opbrengsten en uitgaven van [onderneming 1] B.V. ontbreekt, is er geen deugdelijke boekhouding gevoerd, aldus de curator.

3.10.

[opposante sub 1] c.s. heeft als verweer aangevoerd dat [opposante sub 1] heeft geprobeerd om de administratie van [onderneming 1] B.V. bij te houden, maar dat dit niet haar expertise was. Zij wilde de administratie daarom zoveel mogelijk uitbesteden en heeft aanvankelijk ook een boekhouder gezocht. Ten tijde van de faillissementsaanvraag overzag zij de situatie niet goed meer, waardoor zij de curator onbedoeld onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd. Met [onderneming 2] B.V. had zij afgesproken dat zij alleen facturen voor haar werkzaamheden (inclusief reistijd, kosten voor bemiddeling van andere ingeschakelde zorgmedewerkers en reis- en autokosten) hoefde in te dienen en dat [onderneming 2] B.V. de administratieve afhandeling zou verzorgen. Dit zou op een later moment in schriftelijke overeenkomsten worden opgenomen en verwerkt, maar dat is niet gebeurd. Dat had te maken met de chaotische coronoperiode en later het ontstane geschil over de facturen. [onderneming 2] B.V. was de enige opdrachtgever van [onderneming 1] B.V. De administratie bestond dus slechts uit de aan [onderneming 2] B.V. verstuurde facturen. Gelet op de beperkte duur van de verrichte werkzaamheden en de afspraak over de administratieve afhandeling van de verleende opdracht door [onderneming 2] B.V., is de administratie in de gegeven omstandigheden voldoende bijgehouden, aldus [opposante sub 1] c.s.

3.11.

De rechtbank volgt [opposante sub 1] c.s. daarin niet. Artikel 2:10 BW bevat de minimumvereisten die de wet stelt aan aantekeningen over de vermogenstoestand van de rechtspersoon en daaraan is niet voldaan. De administratieplicht rustte formeel op de holding als bestuurder van [onderneming 1] B.V. en feitelijk op [opposante sub 1] als indirect bestuurder. [opposante sub 1] c.s. heeft aan die plicht niet of nauwelijks invulling gegeven: ze heeft zelfs geen basaal overzicht van inkomsten en uitgaven van [onderneming 1] B.V. verstrekt. Ook bij een kleine onderneming, die slechts korte tijd actief is geweest zoals [onderneming 1] B.V., moet dat er wel zijn. De facturen heeft de curator niet van [opposante sub 1] ontvangen, maar van [onderneming 2] B.V., terwijl deze door [opposante sub 1] zijn verstuurd. In die facturen zijn de gemaakte uren en kosten onjuist gespecificeerd. Zo bevatten de facturen over de periode 19-09-2020 tot en met 24-09-2020 en 10-10-2020 tot en met 18-10-2020 respectievelijk 224 en 336 gewerkte uren, dat zijn (ruimschoots) meer uren dan in een week zitten (168 uur). Volgens [opposante sub 1] valt dit te verklaren doordat in de factuurbedragen ook een vergoeding zat die zij ontving voor bemiddelingswerkzaamheden die zij voor [onderneming 2] verrichtte (kort gezegd: [opposante sub 1] zocht voor [onderneming 2] naar geschikte zorgmedewerkers om werkzaamheden te verrichten). Dat blijkt echter op geen enkele wijze uit de facturen. Ook ontbreekt een (bemiddelings)overeenkomst met [onderneming 2] , terwijl mag worden aangenomen dat die wel bestaat (uitgaande van de stellingen van [opposante sub 1] c.s. zelf).

3.12.

Ook correspondentie of andere stukken waaruit concreet blijkt wanneer welke werkzaamheden door wie zijn verricht en welke kosten er zijn gemaakt uit naam van [onderneming 1] B.V. ontbreken. Van enige administratie van de gedane privéuitgaven is ook niet gebleken. Van de lening bij [onderneming 3] B.V. zijn geen stukken verstrekt, anders dan een bij [onderneming 3] B.V. ingediend ondernemingsplan van 19 juli 2019, terwijl deze lening mogelijk van belang is voor de schuldenpositie van [onderneming 1] B.V. In het ondernemingsplan voor de financiering is [onderneming 1] B.V. namelijk opgenomen als ‘
de onderneming'. De leningsovereenkomst of andere (nadere) financiële documentatie heeft [opposante sub 1] c.s. niet verstrekt.

3.13.

De conclusie is dat op basis van de aan de curator verstrekte stukken niet duidelijk is wat de rechten en verplichtingen van [onderneming 1] B.V. zijn. Dit betekent dat de gevoerde boekhouding van onvoldoende niveau was. Wat [opposante sub 1] c.s. heeft aangevoerd, maakt dit niet anders. De omstandigheid dat [opposante sub 1] geen boekhouder heeft kunnen vinden, komt voor haar rekening en risico. Dat [onderneming 2] B.V. de administratieve afwikkeling voor haar rekening zou nemen, blijkt uit niets. Maar ook als die afspraak zou zijn gemaakt, dan doet dat niet af aan de eigen verplichting van de bestuurder om erop toe te zien dat aan de hiervoor genoemde minimale vereisten voor het voeren van de administratie tijdig wordt voldaan.

Tussenconclusie: onbehoorlijke taakvervulling

3.14.

Nu de administratieplicht is geschonden staat (onweerlegbaar) vast dat de holding haar taak als bestuurder van [onderneming 1] B.V. onbehoorlijk heeft vervuld en wordt (weerlegbaar) vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Andere oorzaken faillissement niet aannemelijk

3.15.

Volgens [opposante sub 1] c.s. is het faillissement uitsluitend veroorzaakt door de verslechterde gezondheid van [opposante sub 1] als gevolg van de gang van zaken en afwikkeling van de toeslagenaffaire, waarvan [opposante sub 1] slachtoffer is, de chaotische coronaperiode en daarbovenop het ontstane geschil met [onderneming 2] B.V. over de facturen. [opposante sub 1] is sinds 2019 langdurig ziek. Zij kreeg via het UWV de mogelijkheid om een eigen onderneming op te richten. Het runnen van de onderneming bleek echter te zwaar. Zij werd als gedupeerde van de toeslagenaffaire veel benaderd door (overheids)instanties over schulden, aansprakelijkheid en overname van schulden. Daarnaast werd zij door uitkeringsinstanties benaderd over haar gezondheidssituatie en te ontvangen uitkering en toeslagen en daarbij kwam de aansprakelijkstelling door [onderneming 2] B.V. Dit kostte haar veel tijd en energie en daardoor verslechterde haar al broze gezondheid. Zij heeft via [onderneming 1] B.V. zoveel als mogelijk werkzaamheden verricht bestaande uit het werken in teststraten en het zoeken van zorgmedewerkers voor [onderneming 2] B.V. Uiteindelijk werden de werkzaamheden en de druk haar te veel en zag zij geen andere mogelijkheid dan het indienen van een verzoek tot faillietverklaring om te voorkomen dat er schulden zouden ontstaan of oplopen. Zij heeft niet gehandeld met de wetenschap dat schuldeisers door haar handelen mogelijk benadeeld zouden kunnen worden.

3.16.

Naar het oordeel van de rechtbank is [opposante sub 1] c.s. er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat (ook) andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling hebben geleid tot het faillissement van [onderneming 1] B.V. [opposante sub 1] was naar haar zeggen al ziek bij de start van de onderneming, maar wel in staat om te werken, en daarna is haar gezondheid door meerdere omstandigheden verslechterd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien wat het causale verband is tussen de gestelde verslechterde gezondheid van [opposante sub 1] en het faillissement. De enige activiteit van de vennootschap bestond uit de werkzaamheden die [opposante sub 1] via [onderneming 1] B.V. voor [onderneming 2] B.V. verrichtte en waarvoor zij facturen stuurde. De omstandigheid dat zij als gevolg van haar verergerde ziekte niet langer heeft kunnen werken, heeft op zichzelf niet tot de schuld aan [onderneming 2] B.V. kunnen leiden. [onderneming 2] B.V. vordert in dit geval gelden terug, omdat facturen onverschuldigd zouden zijn betaald. Als er inderdaad facturen zijn verstuurd voor uren en/of kosten die niet zijn gemaakt, dan had het op de weg van [opposante sub 1] gelegen om de ten onrechte uitbetaalde gelden terug te betalen. Niet valt in te zien hoe ziekte van [opposante sub 1] kan hebben geleid tot het ontstaan van deze vermeende vordering van [onderneming 2] B.V. en daarmee het faillissement van [onderneming 1] B.V.

3.17.

Daar komt bij dat de rechtbank het hiervoor verwoorde standpunt van [opposante sub 1] c.s. in randnummer 3.15. niet kan rijmen met andere stellingen van [opposante sub 1] c.s. [opposante sub 1] heeft namelijk benadrukt dat volgens haar alle aan [onderneming 2] B.V. gefactureerde bedragen wel verschuldigd zijn. Dat zou betekenen dat [opposante sub 1] ondanks haar ziekte gedurende de periode augustus, september en oktober 2021 in staat was om een aanzienlijk aantal uur te werken en zij dus niets aan [onderneming 2] B.V. hoeft terug te betalen. Op het moment van het aanvragen van het faillissement werd er nog betaald aan [onderneming 3] voor de lening en was er (slechts) een kleine schuld aan de Belastingdienst (omzetbelasting). Ook gelet hierop heeft [opposante sub 1] c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de verslechterde gezondheid de oorzaak was van het faillissement.

[opposante sub 1] c.s. is aansprakelijk voor het boedeltekort

3.18.

Nu het bewijsvermoeden niet is ontzenuwd, zijn zowel de holding als [opposante sub 1] (via artikel 2:11 BW als bestuurder van de holding) hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van [onderneming 1] B.V. op grond van artikel 2:248 lid 1 BW. Het primair gevorderde onder I en II is dus toewijsbaar. Het subsidiair gevorderde behoeft daarom geen bespreking meer.

[opposante sub 1] c.s. moet een voorschot betalen

3.19.

Beoordeeld moet worden of de door de curator gevorderde voorschotbetaling in redelijkheid kan worden toegewezen. De curator heeft het boedeltekort per datum dagvaarding (18 november 2021) begroot op circa 55.599,33. De curator heeft toegelicht dat een schuld aan [onderneming 2] B.V. van € 23.706,50, een schuld aan [onderneming 3] B.V. van

€ 10.106,03 en een schuld aan de Belastingdienst voorlopig zijn erkend. Zij heeft zelf werkzaamheden verricht en kosten gemaakt waaronder € 11.717,18 aan kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en € 1.653,34 aan beslagkosten. De curator heeft geen gelden aangetroffen. De curator heeft een door deze rechtbank tussen [onderneming 2] B.V. en [opposante sub 1] c.s. gewezen vonnis van 20 oktober 2021 overgelegd, waarbij [opposante sub 1] c.s. hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van het bedrag van

€ 23.706,50, vermeerderd met rente en kosten. [opposante sub 1] c.s. heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld.

3.20.

[opposante sub 1] c.s. heeft aangevoerd dat in het kader van de aan [opposante sub 1] geboden schuldhulpverlening de lening aan [onderneming 3] B.V. is afbetaald en dat vorderingen van de Belastingdienst voor een groot deel zijn kwijtgescholden en er betalingsregelingen zijn overeengekomen.

3.21.

Gelet op het door [opposante sub 1] c.s. gevoerde verweer tegen de gestelde omvang van het boedeltekort ziet de rechtbank aanleiding om de schuld aan [onderneming 3] B.V. en de schuld aan de Belastingdienst op dit moment niet in aanmerking te nemen. [opposante sub 1] c.s. heeft namelijk gemotiveerd gesteld dat [opposante sub 1] de schuld aan [onderneming 3] B.V. als een privéschuld beschouwde en dat deze schuld inmiddels is voldaan. Verder heeft de curator de hoogde van de schuld aan de Belastingdienst niet geconcretiseerd en heeft [opposante sub 1] c.s. aangevoerd dat deze grotendeels is kwijtgescholden. De rechtbank zal het voorschot daarom op een bedrag van (23.706,50 + 11.717,18 + 1.653,34 =) € 37.077,02 .

Aan [opposante sub 1] wordt een bestuursverbod opgelegd

Juridisch kader

3.22.

Op grond van artikel 106a Fw kan de rechtbank op vordering van een curator onder meer een bestuursverbod opleggen aan de bestuurder van een rechtspersoon als tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement van die rechtspersoon:

- door de rechter bij onherroepelijk geworden uitspraak is geoordeeld dat hij voor zijn handelen of nalaten bij die rechtspersoon aansprakelijk is als bedoeld in artikel 2:248 BW (lid 1 sub a),

- de bestuurder, ondanks een verzoek van de curator, in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen als bedoeld in de Faillissementswet (lid 1 sub c).

Grond voor oplegging

3.23.

In dit vonnis, dat wordt uitgesproken tijdens het faillissement van [onderneming 1] B.V., heeft de rechtbank geoordeeld dat [opposante sub 1] voor haar handelen of nalaten bij die rechtspersoon aansprakelijk is als bedoeld in artikel 2:248 BW. Zodra dit vonnis onherroepelijk is geworden, is daarmee voldaan aan de in artikel 106a lid 1 sub a Fw genoemde grond voor het opleggen van een bestuursverbod. Verder is de rechtbank van oordeel dat [opposante sub 1] in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van haar informatie- en medewerkingsplicht naar de curator, zodat ook sprake is van de in artikel 106a lid 1 sub c Fw genoemde grond. Uit de stukken en de door de curator gegeven toelichting (zie ook 3.9.) blijkt dat [opposante sub 1] de curator ondanks herhaalde verzoeken en zelfs een faillissementsverhoor maar zeer beperkt van informatie en documentatie heeft voorzien en meerdere keren tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd. Daarmee heeft zij de werkzaamheden van de curator bemoeilijkt. Dat [opposante sub 1] sinds de aanvraag van het faillissement de situatie niet meer goed overzag en eerst niet goed begreep welke stukken zij aan de curator moest verstrekken, vormt daarvoor geen afdoende verklaring. Gelet op de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het handelen en nalaten is er voldoende aanleiding voor het opleggen van een bestuursverbod voor de duur van vijf jaar. Het gevorderde onder VIII (nieuw) is in zoverre toewijsbaar.

Dwangsom

3.24.

Tegen de gevorderde dwangsom van € 10.000,00 per schending van het bestuursverbod met een maximum van € 50.000,00 heeft [opposante sub 1] c.s. geen concreet verweer gevoerd. De curator heeft toegelicht dat [opposante sub 1] meerdere ondernemingen heeft gehad. De rechtbank ziet daarom aanleiding om het bestuursverbod te versterken met een dwangsom. Om onduidelijkheid te voorkomen, zal een dwangsom worden opgelegd van € 5.000
per dagdat het bestuursverbod wordt overtreden, met een maximum van

€ 100.000,00.

Beslagkosten

3.25.

De gevorderde beslagkosten van in totaal € 1.654,35 zijn gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. Nu de door de curator gemaakte beslagkosten volledig worden meegeteld bij de berekening van het boedeltekort waarvoor [opposante sub 1] c.s. aansprakelijk is, kan aparte veroordeling tot betaling van deze kosten achterwege blijven.

Proceskosten

3.26.

[opposante sub 1] c.s. krijgt ongelijk en moet daarom de proceskosten te betalen.

Ook ten aanzien van de proceskosten en eventuele nakosten geldt dat deze volledig worden meegeteld bij de berekening van het boedeltekort waarvoor [opposante sub 1] c.s. aansprakelijk is, zodat aparte veroordeling tot betaling van deze kosten achterwege blijven.

Slotsom

3.27.

Het verstekvonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van de curator zullen worden toegewezen op de wijze zoals hierna is vermeld.

4.De beslissing

De rechtbank:

4.1.

vernietigt het door deze rechtbank op 29 december 2021 onder zaaknummer / rolnummer 531241 / HA ZA 21-792 gewezen verstekvonnis;

en opnieuw beslissend:

4.2.

verklaart voor recht dat [opposante sub 1] c.s. op grond van artikel 2:248 lid 1 BW jo. artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van [onderneming 1] B.V. voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;

4.3.

veroordeelt [opposante sub 1] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van het tekort in het faillissement van [onderneming 1] B.V., bestaande uit de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;

4.4.

veroordeelt [opposante sub 1] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis aan de curator een voorschot op het boedeltekort te betalen van € 37.077,02;

4.5.

verklaart voor recht dat [opposante sub 1] als middellijk bestuurder van [onderneming 1] B.V. het bepaalde in artikel 106a lid 1 sub a en sub c Fw heeft overtreden;

4.6.

legt aan [opposante sub 1] een bestuursverbod op als bedoeld in artikel 106a e.v. Fw voor de duur van vijf jaren vanaf de datum dat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat [opposante sub 1] het bestuursverbod overtreedt, met een maximum van € 100.000,00;

4.7.

draagt de griffier op grond van artikel 106b lid 3 Fw op om dit vonnis zodra het onherroepelijk is geworden met bekwame spoed aan de Kamer van Koophandel te sturen, zodat terstond tot uitschrijving van [opposante sub 1] uit het Handelsregister en registratie van het opgelegde bestuursverbod bij het Handelsregister kan worden overgegaan;

4.8.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de veroordelingen in 4.3. en 4.4.;

4.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. ter Meulen en in het openbaar uitgesproken op

21 december 2022.^[1]