6.7De voorzieningenrechter zal verderop in deze uitspraak uitleggen wat de gevolgen hiervan zijn voor de afdoening van het beroep. De voorzieningenrechter houdt haar oordeel over dit deel van de zaak aan.
De bevoegdheid tot handhaving
7. De voorzieningenrechter stelt voorop dat verweerder op grond van vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) in geval van een overtreding de beginselplicht tot handhaving heeft. Alleen in geval van bijzondere omstandigheden mag verweerder van handhaving af zien. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn als concreet zicht op legalisatie bestaat of als handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen.
8. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is met betrekking tot de kozijnen op de eerste verdieping aan de voorzijde en de kozijnen aan de achterzijde van het pand sprake van een overtreding van een wettelijk voorschrift en kan eiseres als overtreder worden aangemerkt. Verweerder is dan ook bevoegd om daartegen handhavend op te treden.
Zijn er bijzondere omstandigheden om van handhaving af te zien?
9. De voorzieningenrechter overweegt dat geen zicht op legalisatie bestaat. Verweerder heeft de aanvraag van eiseres om omgevingsvergunning ter legalisatie van de vervangen kozijnen aan de voor- en achterzijde van het pand bij besluit van 25 maart 2021 afgewezen. Het daartegen gemaakte bezwaar heeft verweerder bij besluit van 9 augustus 2021 ongegrond verklaard, onder aanvulling van de motivering. Eiseres heeft daartegen geen beroep ingesteld. Het besluit van 9 augustus 2021 staat daarmee in rechte vast.
10. Eiseres heeft aangevoerd dat handhavend optreden onevenredig is en dat aan haar belangen onvoldoende gewicht is toegekend. Zij stelt in dit verband dat zij met het wijzigen van de kozijnen juist tegemoet is gekomen aan de wens van de gemeente en de landelijke overheid om te verduurzamen. Ook is er volgens haar sprake van kapitaalvernietiging. Er is geen zichtbaar verschil tussen de oude houten kozijnen en de kunststof kozijnen en de achterkant van het pand is vanaf de straatkant helemaal niet te zien. De voorzieningenrechter begrijpt deze beroepsgrond aldus dat eiseres de last onder dwangsom disproportioneel en daarmee onevenredig belastend vindt.
11. De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat op grond van vaste rechtspraak van de ABRvS het opleggen van een last onder dwangsom om een overtreding ongedaan te maken in beginsel niet onevenredig is. De voorzieningenrechter overweegt verder dat verweerder in het primaire besluit en het bestreden besluit uitgebreid heeft gemotiveerd dat er geen bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan van handhaving zou moeten worden afgezien en dat er meer gewicht kan worden toegekend aan het algemeen belang bij handhaving en aan het belang van het behoud van Utrechts bouwkundig cultureel erfgoed dan aan het belang van eiseres. Verweerder heeft hierbij betrokken dat het voor rekening en risico van eiseres als eigenaar van het monumentale pand is, dat zij voorafgaand aan het wijzigen van de kozijnen en dorpels geen omgevingsvergunning heeft aangevraagd of navraag heeft gedaan bij de gemeente. De voorzieningenrechter ziet vooralsnog geen aanleiding waarom verweerder zich niet in redelijkheid op dit standpunt heeft kunnen stellen.
12. Eiseres heeft in haar brief van 16 oktober 2022 een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Zij noemt een aantal adressen van monumentale winkelpanden in Utrecht die volgens haar zijn gemoderniseerd met metalen of kunststof puien en heeft daarvan foto’s bijgevoegd.
13. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder op deze beroepsgrond van eiseres nog niet heeft kunnen reageren. De voorzieningenrechter betrekt daarbij dat eiseres, anders dan in de bezwaarfase, nu wel concrete adressen vermeldt van panden die volgens haar gelijkwaardig zijn. Verweerder zal daarom in de gelegenheid gesteld worden hierover alsnog een standpunt in te nemen. De voorzieningenrechter zal daarom hierover nog geen oordeel geven. Voor zover het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet zou slagen en verweerder tot handhaving mocht overgaan, overweegt de voorzieningenrechter ten aanzien van de lastgeving het volgende.
14. Eiseres heeft op de zitting toegelicht dat ze geen zeggenschap heeft over het herstelplan. De gemeente walst over haar heen en bepaalt welke stappen gezet moeten worden en dat haar argumenten er niet toe doen. De voorzieningenrechter vat dit op als een beroepsgrond tegen de manier waarop zij aan de last moet voldoen, met andere woorden; hoe het herstel moet worden uitgevoerd.
15. De voorzieningenrechter geeft eiseres hierin gelijk en is van oordeel dat verweerder ten onrechte de dwangsom heeft verbonden aan de te nemen herstelmaatregelen in plaats van aan de ongedaanmaking van de overtreding en het ongedaan houden ervan. Zij legt dat hierna uit.
16. Een last onder dwangsom is een herstelsanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk herstel van een overtreding. Aan het beëindigen van de overtreding wordt een dwangsom verbonden. Een last onder dwangsom omschrijft de te nemen herstelmaatregelen. Bij een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.
17. De voorzieningenrechter wijst er dat er onderscheid gemaakt moet worden tussen de last, dat wil zeggen het ongedaan maken van de overtreding, en de herstelmaatregel, dat wil zeggen hoe de overtreding beëindigd kan worden. De rechtvaardiging voor het opleggen van een last onder dwangsom kan uitsluitend zijn gelegen in het feit dat sprake is van een overtreding van het bepaalde bij of krachtens een wettelijk voorschrift. Dit betekent dat de last onder dwangsom uitsluitend kan zijn gericht op de beëindiging van die overtreding. Daarbij dient de overtreder een keuze te worden gelaten ten aanzien van de middelen die hij wenst toe te passen om aan de overtreding een einde te maken.
Ook vereist het rechtszekerheidsbeginsel dat een last zo duidelijk en concreet geformuleerd wordt dat degene tot wie de last is gericht niet in het duister hoeft te tasten over wat gedaan of nagelaten moet worden om de overtreding te beëindigen. Daarbij dient de overtreder een keuze te worden gelaten ten aanzien van de middelen die hij wenst toe te passen om aan de overtreding een einde te maken.