ECLI:NL:RBMNE:2022:525

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummers / rolnummers:
C/16/518957 / HA ZA 21-206 en C/16/506086 / HA ZA 20-465

Vonnis in incidenten van 9 februari 2022

in de gevoegde zaken van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[procesdeelnemer I] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[procesdeelnemer II] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

eiseressen in beide hoofdzaken,

verweersters in het incident in de zaak C/16/518957 / HA ZA 21-206,

eiseressen in het incident in de zaak C/16/506086 / HA ZA 20-465,

advocaat mr. G.J.M. Volders te 's-Hertogenbosch,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[procesdeelnemer III] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,

2.
[procesdeelnemer IV],

wonende te [woonplaats 1] ,

gedaagden in de hoofdzaak C/16/518957 / HA ZA 21-206,

eisers in het incident in de zaak C/16/518957 / HA ZA 21-206,

advocaat mr. D.F. Spoormans te ’s-Gravenhage,

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[procesdeelnemer V] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

2.
[procesdeelnemer VI],

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagden in de hoofdzaak C/16/506086 / HA ZA 20-465,

verweerders in het incident in de zaak C/16/506086 / HA ZA 20-465,

advocaat mr. D.F. Spoormans te 's-Gravenhage.

Eiseressen in beide hoofdzaken worden hierna respectievelijk [procesdeelnemer I] en [procesdeelnemer II] en gezamenlijk [procesdeelnemer I] c.s. genoemd.

Gedaagden in de hoofdzaak C/16/518957 / HA ZA 21-206 worden hierna respectievelijk [procesdeelnemer III] en [procesdeelnemer IV] en gezamenlijk [procesdeelnemer III] c.s. genoemd.

Gedaagden in de hoofdzaak C/16/506086 / HA ZA 20-465 worden hierna respectievelijk [procesdeelnemer V] en [procesdeelnemer VI] en gezamenlijk [procesdeelnemer V] c.s. genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure in zaak C/16/518957 / HA ZA 21-206 blijkt uit:

de dagvaarding van 26 februari 2021;
de conclusie van antwoord tevens houdende incidentele vordering tot voeging;
de incidentele conclusie van antwoord;
de akte inzake het voegingsincident.

1.2.

Het verloop van de procedure in zaak C/16/506086 / HA ZA 20-465 blijkt uit:

het vonnis in incident tot onbevoegdheid van de rechtbank Overijssel van 1 juli 2020;
de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie;
de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende wijziging en vermeerdering van eis tevens houdende incidentele vordering om provisionele voorzieningen te treffen;
de incidentele conclusie van antwoord;
de akte uitlaten producties van [procesdeelnemer I] c.s.;
de incidentele akte van [procesdeelnemer V] c.s.;
de incidentele antwoordakte van [procesdeelnemer I] c.s.;
de akte uitlating wijziging en vermeerdering van eis in conventie tevens vermeerdering van eis in reconventie van [procesdeelnemer V] c.s.

1.3.

De behandeling van beide zaken is verwezen naar de meervoudige kamer van deze rechtbank en zal op 23 februari 2022 tijdens één mondelinge behandeling plaatsvinden. Partijen is op 16 november 2021 medegedeeld dat tijdens deze mondelinge behandeling de vorderingen in beide hoofdzaken zullen worden behandeld, zowel in conventie als in reconventie, voor zover de feitelijke grondslag van de vorderingen en die van de verweren betrekking heeft op de contractuele aansprakelijkheid van partijen. De specifieke onderwerpen waarover de rechtbank in dit kader nader ingelicht wil worden, staan vermeld in het dictum van dit vonnis. De buitencontractuele aansprakelijkheid van alle gedaagden, waaronder die van [procesdeelnemer VI] en [procesdeelnemer IV] in hun (voormalige) functie van (indirect) bestuurders, zal niet worden behandeld en zal indien nodig op een latere mondelinge behandeling aan bod komen.

1.4.

Daarnaast heeft de rechtbank op 16 november 2021 beslist dat vandaag vonnis wordt gewezen in de incidenten en aan partijen medegedeeld dat de zaken gevoegd worden, zoals bij incident door [procesdeelnemer III] c.s. is verzocht en waartegen [procesdeelnemer I] c.s. zich hebben verzet. Deze reeds genomen beslissing tot voeging wordt in dit vonnis gemotiveerd. Daarnaast wordt in dit vonnis beslist op de vordering tot het treffen van provisionele voorzieningen van [procesdeelnemer II] , waartegen [procesdeelnemer V] c.s. verweer hebben gevoerd.

2.Waar het in deze procedure om gaat

De feiten

2.1.

[procesdeelnemer II] exploiteert een onderneming die gespecialiseerd is op het gebied van automatisering. De aandelen in [procesdeelnemer II] werden tot 14 mei 2019 gehouden door [procesdeelnemer V] . De aandelen in [procesdeelnemer V] worden gehouden door [onderneming 1] B.V. (waarvan [procesdeelnemer VI] bestuurder is) en [procesdeelnemer III] (waarvan [procesdeelnemer IV] bestuurder is).

2.2.

Op grond van een Share Purchase Agreement van 14 mei 2019 (hierna: de SPA) heeft [procesdeelnemer V] als verkoper aan [procesdeelnemer I] als koper 100% van de aandelen in [procesdeelnemer II] verkocht. Deze verkoop was sinds 1 oktober 2018 voorbereid, onder meer door het sluiten van een Memorandum of Understanding op 8 februari 2019 (hierna: de MoU) en een uitgevoerd due diligence onderzoek (hierna: het DDO) tussen 6 februari en 28 maart 2019
.

2.3.

Tijdens de precontractuele fase heeft [procesdeelnemer I] op 23 november 2018 een bod voor de aandelen van 4,5 keer de EBITDA 2018 uitgebracht, die op dat moment voorlopig werd begroot op een totale koopsom van € 2.445.417. Naar aanleiding van de opvolgende informatie-uitwisseling, gesprekken tussen partijen en hun adviseurs en het DDO zijn [procesdeelnemer I] en [procesdeelnemer V] vervolgens tot de afspraken gekomen die in de SPA zijn vermeld.

2.4.

In artikel 1 van de SPA is afgesproken dat de juridische eigendomsoverdracht van de aandelen in [procesdeelnemer II] op 14 mei 2019 zal plaatsvinden. Voor de economische eigendomsoverdracht zijn partijen de eerdere datum van 1 januari 2019 overeengekomen; een zogeheten
locked box(artikel 1.3). Dat betekent dat de aandelen en alle daaraan verbonden rechten en verplichtingen vanaf 1 januari 2019 voor rekening en risico van [procesdeelnemer I] komen (artikel 1.4). [procesdeelnemer V] heeft zich daarom verbonden om in de tussenliggende periode van 1 januari 2019 tot 14 mei 2019 de handelingen omschreven in artikel 4 lid 3 van de SPA niet te zullen verrichten (artikel 1.5). Doet [procesdeelnemer V] dat wel (en is er daardoor sprake van een zogeheten
leakage), dan moet zij de schade die [procesdeelnemer I] daardoor lijdt aan haar vergoeden (artikel 1.6).

2.5.

Partijen zijn in artikel 2 van de SPA het volgende overeengekomen over de hoogte van de te betalen koopsom door [procesdeelnemer I] aan [procesdeelnemer V] voor de aandelen:

"2.1 De koopsom voor de Aandelen, hierna te noemen: "de Koopsom", op een debt en cash free basis, wordt vastgesteld door de genormaliseerde EBITDA over 2018 met 4,5 te vermenigvuldigen, waarbij bij ondertekening van deze Overeenkomst uit wordt gegaan van een pro forma genormaliseerde EBITDA van € 542.000 (zegge: "vijfhonderdtweeënveertig duizend euro") en derhalve van een Koopsom van: € 2.439.000 (zegge: "twee miljoen vierhonderdnegenendertigduizend euro"), uitgaande van de berekening die is aangehecht alsbijlage 2en met inachtneming van hetgeen is bepaald in lid 2 van dit artikel.

2.2.

De Koopsom wordt als volgt bepaald:

a.
a) De Koopsom; plus;

b) Het aanwezige kasgeld in de Vennootschap en het geld dat aanwezig is op de bankrekeningen van de Vennootschap; minus

c) De schulden en alle als schuld aanwijsbare verplichtingen van de Vennootschap, inclusief renteverplichtingen, die bestaan op 31 december 2018 aan derden (overzicht:bijlage 3); plus of minus

d) Het tekort of overschot aan genormaliseerd netto werkkapitaal."

2.6.

Over de betaling van de koopsom is in de SPA afgesproken dat [procesdeelnemer I] op de leveringsdatum van 14 mei 2019 een eerste deelbetaling van 50% van de voorlopige koopsom van € 2.439.000 zou voldoen: een bedrag van € 1.219.500 (artikel 2.3). Vervolgens zouden de jaarcijfers 2018 van [procesdeelnemer II] binnen 2 maanden
"na afronding van de samenstelling van de jaarcijfers definitief worden geverifieerd door een door[ [procesdeelnemer I] ]
aan te wijzen register(accountant)", waarna de koopsom door partijen of door een door hen aan te wijzen bindend adviseur(s) definitief zou worden vastgesteld (artikel 2.4). Vervolgens zou de overige 50% van de koopsom in deelbetalingen van ieder 25% worden betaald, die voorlopig waren begroot op € 609.750 per deelbetaling en waarvoor [procesdeelnemer I] zekerheid zou stellen door twee Letters of Credit van ABN Amro Bank N.V. In deze deelbetalingen zou de definitieve vaststelling van de koopsom nog worden verdisconteerd (artikel 2.6 en 2.8). De tweede deelbetaling zou plaatsvinden binnen 2 dagen na de definitieve vaststelling van de koopsom door partijen of hun bindend adviseur(s) (artikel 2.6) en de derde deelbetaling zodra
"de jaarrekening van[ [procesdeelnemer II] ]
is geverifieerd door de heer [A] AA, accountant van[ [procesdeelnemer V] ]
"dan wel uiterlijk op 1 maart 2020 (artikel 2.8).

2.7.

Na de levering van de aandelen en de eerste deelbetaling op 14 mei 2019 raakten de verhoudingen tussen [procesdeelnemer I] en [procesdeelnemer V] verstoord. Partijen konden het niet eens worden over de definitieve vaststelling van de koopsom. Op 5 juni 2019 was de concept jaarrekening 2018 van [procesdeelnemer II] door [procesdeelnemer V] aan [procesdeelnemer I] verstrekt. [procesdeelnemer I] heeft [onderneming 2] B.V. (hierna: [onderneming 2] ) opdracht gegeven de concept jaarrekening 2018 te bekijken. Op 18 september 2019 heeft [onderneming 2] een rapport opgesteld met haar bevindingen, waarin zij concludeert dat 17 (normalisatie)posten in de concept jaarrekening 2018 negatief moeten worden bijgesteld. Volgens [procesdeelnemer I] blijkt uit het rapport van [onderneming 2] dat de definitieve koopsom in totaal € 769.000 bedraagt (4,5 keer de werkelijke EBITDA 2018 van € 171.000), waardoor [procesdeelnemer I] van de eerste deelbetaling van € 1.219.500 nog een bedrag moet terugkrijgen. [procesdeelnemer V] bestrijdt de omvang van het onderzoek en de bevindingen van [onderneming 2] . Volgens [procesdeelnemer V] is afgesproken dat het onderzoek beperkt zou blijven tot een verificatie van zeven gearceerde (normalisatie)posten in de concept jaarrekening 2018, zoals weergegeven in bijlage 2 bij de SPA. De definitieve koopsom komt dan uit binnen de bandbreedte van € 2.490.000 tot € 2.705.000; de bedragen die ook in bijlage 2 zijn vermeld. [procesdeelnemer V] maakt daarom aanspraak op de tweede en derde deelbetaling van de koopsom.

2.8.

Naast dit verschil van inzicht tussen [procesdeelnemer I] en [procesdeelnemer V] over de vaststelling en uitbetaling van de definitieve koopsom, ontstond na 14 mei 2019 een tweede discussie tussen [procesdeelnemer I] c.s. enerzijds en [procesdeelnemer V] c.s. en [procesdeelnemer III] c.s. anderzijds over (een door [procesdeelnemer I] gestelde) schending van garanties en over vrijwaringen. Dat heeft ertoe geleid dat partijen momenteel in een patstelling verkeren, omdat zij het niet eens kunnen worden over de benoeming van een bindend adviseur om de definitieve koopsom vast te stellen, de opvolgende (terug)betaling daarvan en zich voor de andere verbintenissen in de SPA over en weer beroepen op (betwiste) tekortkomingen, opschorting, verrekening en vernietiging.

2.9.

Het geschil tussen partijen heeft in het voorjaar 2020 tot een eerste kort geding geleid, waarin [procesdeelnemer I] c.s. in conventie hebben gevorderd om [procesdeelnemer V] c.s. te veroordelen tot onder meer betaling van een voorschot van € 450.000 voor onbetaald gelaten loonaangiftes over 2015 en 2016 van de Belastingdienst (hierna: de schuld aan de Belastingdienst), schending van andere garanties en op grond van vrijwaringen in de SPA. [procesdeelnemer V] c.s. hebben in reconventie gevorderd om [procesdeelnemer I] te veroordelen tot onder meer betaling van een voorschot van € 1.270.500 voor de tweede en derde deelbetaling van de koopsom en om mee te werken aan de vaststelling van de definitieve koopsom door een bindend adviseur. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van

15 april 2020 alle vorderingen afgewezen, met uitzondering van de vordering in reconventie om de Letter of Credit voor de derde deelbetaling van de koopsom op de kwaliteitsrekening van notariskantoor [onderneming 3] uit te laten betalen. Door deze ordemaatregel staat er op dit moment een bedrag van in totaal € 1.219.500 (tweemaal € 609.750) op de notarisrekening geparkeerd. [procesdeelnemer I] c.s. en [procesdeelnemer V] c.s. hebben namelijk eerder in overleg ook de Letter of Credit voor de tweede deelbetaling al laten uitbetalen op deze notarisrekening.

2.10.

Na afloop van het eerste kort geding hebben [procesdeelnemer I] c.s. de onderhavige twee bodemprocedures tegen [procesdeelnemer V] c.s. en [procesdeelnemer III] c.s. gestart. Daarnaast is [procesdeelnemer I] c.s. op 24 april 2020 door [procesdeelnemer V] geïnformeerd over een lopend hoger beroep tussen [procesdeelnemer II] en [onderneming 4] B.V. (hierna: [onderneming 4] ) bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, waarin op 7 mei 2020 een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Het hoger beroep is gericht tegen een eindvonnis van de rechtbank Overijssel van 2 augustus 2017. In het eindvonnis is [procesdeelnemer II] in conventie veroordeeld om aan [onderneming 4] een bedrag van € 518.283,85 te betalen, vermeerderd met rente en kosten, en is de aansprakelijkheid van [onderneming 4] in reconventie bij verklaring voor recht vastgesteld met veroordeling tot betaling van schadevergoeding aan [procesdeelnemer II] , op te maken bij staat.

2.11.

Op 29 april 2020 hebben [procesdeelnemer V] c.s. aan [procesdeelnemer I] c.s. per mail het volgende voorstel met afspraken gedaan over de lopende hoger beroep procedure tegen [onderneming 4] , waarmee [procesdeelnemer I] c.s. dezelfde dag hebben ingestemd:

"a. Partijen brengen (zo het er al niet onder viel) de [onderneming 4] -claim binnen het bereik van artikel 5.6 van de SPA. [procesdeelnemer V] B.V. neemt in het licht van die bepaling (voorlaatste zin) de behandeling van de [onderneming 4] -claim op zich en erkent aansprakelijkheid onder het regime van de artikelen 4 lid 5 jo. artikel 5.6 van de SPA. Andere aansprakelijkheden worden niet erkend (en daar mag ieder der partijen dus het zijne van vinden)."

b. [procesdeelnemer I] BV en [procesdeelnemer II] BV zullen de incasso van de [onderneming 4] -claim jegens [procesdeelnemer V] BV en de heer [procesdeelnemer VI] niet eerder in gang zetten dan nadat [onderneming 4] een (nadere) handeling neemt ter executie van het vonnis in eerste aanleg, het arrest in hoger beroep of een door [procesdeelnemer V] BV namens [procesdeelnemer II] BV aangegane schikking voor de [onderneming 4] -zaak. Partijen spreken echter niet voorshands af op welke wijze – als [onderneming 4] tot executie overgaat – de betaling aan [onderneming 4] moet worden voldaan. Daar mogen ze ieder hun eigen mening over hebben.

c. [procesdeelnemer V] BV zal [procesdeelnemer II] BV in de gelegenheid stellen input te leveren bij processtukken (waarbij de 7 dagen termijn het uitgangspunt is). Er bestaat echter niet voorshands een harde verplichting om namens [procesdeelnemer II] BV (lees: u) gedane suggesties over te nemen of een bijzondere motiveringsplichten wil men deze input terzijde leggen. (…)"

2.12.

Vervolgens heeft er een tweede kort geding plaatsgevonden, waarin [procesdeelnemer II] vorderde om [procesdeelnemer V] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 343.000 voor de schuld aan de Belastingdienst. [procesdeelnemer II] had deze schuld inmiddels voldaan. [procesdeelnemer V] heeft niet bestreden dat zij op grond van de SPA verplicht is om dit bedrag aan [procesdeelnemer II] te vergoeden, maar betwist dat de vordering al opeisbaar is, omdat deze verdisconteerd (of verrekend) moet worden in (of met) de nog vast te stellen definitieve koopsom. Daarnaast beroept [procesdeelnemer V] zich op opschorting van haar verplichting tot betaling. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 1 december 2021 de vordering afgewezen, omdat [procesdeelnemer I] in verzuim verkeert voor de derde deelbetaling die op grond van artikel 2.8 van de SPA uiterlijk op 1 maart 2020 had moeten plaatsvinden en - omdat sprake is van een meerpartijenovereenkomst (artikel 6:279 lid 2 BW) - [procesdeelnemer V] zich daarvoor ook tegenover [procesdeelnemer II] kan beroepen op opschorting. Dat [procesdeelnemer V] al eerder dan [procesdeelnemer I] in (schuldeisers)verzuim verkeerde, doordat zij de vordering van [onderneming 4] en het lopende hoger beroep heeft verzwegen, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet juist, omdat partijen hierover op 29 april 2020 afspraken hebben gemaakt die een eventueel (schuldeisers)verzuim op dit punt hebben gezuiverd. Tegen het vonnis van 1 december 2021 heeft [procesdeelnemer II] op 21 december 2021 hoger beroep ingesteld.

Het geschil in de hoofdzaken

2.13.

[procesdeelnemer I] en [procesdeelnemer V] zijn verdeeld over de vraag hoe de definitieve koopsom moet worden berekend. Zij verschillen van mening over de uitleg van de regeling in artikel 2 van de SPA, de expertise die de door hen gezamenlijk te benoemen bindend adviseur moet hebben, de uitgangspunten op basis waarvan het advies uitgebracht moet worden en of bijlage 2 bij de SPA daarvoor richtinggevend is. [procesdeelnemer I] meent op basis van de bevindingen van haar accountant [onderneming 2] dat zij met de eerste deelbetaling al meer heeft betaald dan waartoe zij gehouden is op grond van de jaarcijfers 2018, waardoor [procesdeelnemer V] het teveel betaalde aan haar dient te restitueren. [procesdeelnemer V] bestrijdt het rapport van [onderneming 2] en maakt op basis van de bevindingen van haar accountant Deloitte aanspraak op de tweede en derde deelbetaling van de koopsom, die zij bij wijze van voorschot al uitbetaald wil krijgen. In zowel conventie als reconventie vorderen partijen verder onder meer een verklaring voor recht over de wijze waarop en door welke bindend adviseur (met welke expertise) de definitieve koopsom moet worden vastgesteld en veroordeling over en weer tot medewerking om dat bindend advies in te winnen.

2.14.

Daarnaast vorderen [procesdeelnemer I] c.s. in de hoofdzaken verklaringen voor recht over de aansprakelijkheid van [procesdeelnemer V] c.s. en [procesdeelnemer III] c.s. en hun veroordeling tot betaling van diverse bedragen vanwege schending van garanties en vrijwaringen in de SPA. Ook vorderen [procesdeelnemer I] c.s. schadevergoeding op grond van dwaling, bedrog en/of onrechtmatig handelen vanwege misleidende informatieverstrekking over de jaarcijfers 2018 en het verzwijgen van de vordering van en de procedure tegen [onderneming 4] . [procesdeelnemer V] c.s. en [procesdeelnemer III] c.s. voeren verweer tegen de vorderingen en stellen zich op het standpunt dat, voor zover zij al aansprakelijk zijn op grond van garanties en vrijwaringen in de SPA, de daaruit voortvloeiende schade verdisconteerd moet worden in de nog definitief vast te stellen koopsom. Daarnaast voeren zij aan dat zij nakoming van hun betalingsplicht kunnen opschorten en dat zij deze schuld kunnen verrekenen met hun vordering betreffende de tweede en derde deelbetaling van de koopsom.

2.15.

Tot slot vordert [procesdeelnemer V] in reconventie om [procesdeelnemer I] te veroordelen tot nakoming van de afspraken over de prestatiebonus over de omzet 2019 van [procesdeelnemer II] op grond van de artikelen 2.10, 2.13 en 2.14 van de SPA, terwijl [procesdeelnemer I] bestrijdt dat aan de voorwaarden voor die prestatiebonus (waaronder de afgesproken omzetdrempel) is voldaan.

Het geschil in de incidenten

2.16.

[procesdeelnemer III] c.s. heeft bij incident gevorderd om haar zaak tegen [procesdeelnemer I] c.s. gevoegd te behandelen als bedoeld in artikel 222 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) met de zaak die loopt tussen [procesdeelnemer I] c.s. en [procesdeelnemer V] c.s. [procesdeelnemer I] c.s. heeft zich tegen de voeging verzet.

2.17.

[procesdeelnemer II] heeft bij incident gevorderd om in haar zaak tegen [procesdeelnemer V] c.s. provisionele voorzieningen te treffen als bedoeld in artikel 223 Rv. [procesdeelnemer II] vordert om [procesdeelnemer V] te voordelen tot betaling van een voorschot van € 343.000 voor de schuld aan de Belastingdienst die zij heeft betaald. Daarnaast vordert [procesdeelnemer II] om [procesdeelnemer V] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van datgene waartoe [procesdeelnemer II] tegenover [onderneming 4] in het vonnis van 2 augustus 2017 is veroordeeld of in het nog te wijzen arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwaarden zal worden veroordeeld, binnen 2 dagen nadat [onderneming 4] of haar gemachtigde bij [procesdeelnemer II] de betaling heeft opgeëist, haar daarvoor heeft gesommeerd of de executie daarvan heeft aangezegd. [procesdeelnemer V] c.s. hebben zich tegen deze provisionele voorzieningen verzet.

2.18.

Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

3.De beoordeling in het incident tot voeging

Het beoordelingskader: voeging van zaken bij dezelfde rechter (artikel 222 Rv)

3.1.

Voeging op grond van artikel 222 Rv kan plaatsvinden als er sprake is van verknochtheid of litispendentie. Van litispendentie is sprake bij een geschil tussen dezelfde partijen over dezelfde onderwerpen. Van verknochtheid is sprake als beide zaken een dusdanige samenhang (connexiteit) vertonen dat het op elkaar afstemmen van de uitspraken wenselijk is en/of het met het oog op een doelmatige behandeling van de zaken de voorkeur heeft deze zaken te voegen.

3.2.

Van litispendentie in dit geval geen sprake, omdat zowel de gedaagden als de vorderingen (deels) verschillend zijn in beide zaken. Beoordeeld moet daarom worden of in dit geval sprake is van verknochtheid tussen de zaken waarvan voeging wordt gevorderd.

3.3.

[procesdeelnemer III] c.s. hebben de voeging gevorderd, omdat in beide zaken vorderingen zijn ingesteld die nagenoeg gelijkluidend zijn en die dezelfde feitelijke en juridische grondslag hebben. Zonder voeging dreigt daarom het risico dat in de zaken vaststellingen worden gedaan die onverenigbaar met elkaar zijn.

3.4.

[procesdeelnemer I] c.s. hebben zich tegen de voeging verzet. Zij wijzen erop dat in de zaak tegen [procesdeelnemer V] c.s. provisionele voorzieningen zijn gevorderd en vorderingen zijn ingesteld voor de vast te stellen definitieve koopsom, die in de zaak tegen [procesdeelnemer III] c.s. niet aan de orde zijn. Van verknochtheid is daarom geen sprake. Daarnaast zal een voeging tot vertraging van de procedures leiden en wordt de waarheidsvinding daardoor belemmerd, omdat [procesdeelnemer III] c.s. en [procesdeelnemer V] c.s. door een voeging hun standpunten kunnen afstemmen. Ook is er geen risico op met elkaar onverenigbare uitspraken, omdat het feitencomplex in de zaken verschilt, aldus [procesdeelnemer I] c.s.

De vordering tot voeging wordt toegewezen

3.5.

De rechtbank wijst de vordering tot voeging toe, omdat van verknochtheid sprake is. Een groot deel van de vorderingen tegen [procesdeelnemer III] c.s. is (nagenoeg) gelijkluidend aan de vorderingen tegen [procesdeelnemer V] c.s. Bovendien hebben alle vorderingen betrekking op de totstandkoming, inhoud en uitleg van de SPA en de wijze waarop [procesdeelnemer VI] en [procesdeelnemer IV] hun taken als bestuurder bij [procesdeelnemer II] hebben verricht. Doordat de feitelijke en juridische geschilpunten in beide zaken nauwe samenhang vertonen en voor een deel zelfs gelijk zijn, is voeging uit een oogpunt van doelmatigheid en consistentie van de uitspraken geboden. Partijen zijn er - ter beëindiging van de discussies tussen hen - ook bij gebaat dat er geen uiteenlopende beslissingen komen.

3.6.

De bezwaren van [procesdeelnemer I] c.s. wijst de rechtbank dus af. Dat het feitencomplex slechts deels hetzelfde is en dus niet geheel identiek, is geen beletsel voor voeging, omdat voor verknochtheid een nauwe samenhang tussen de zaken voldoende is. Omdat beide zaken nog in hetzelfde stadium verkeren en de mondelinge behandeling nog niet heeft plaatsgevonden, is een onredelijke vertraging van de procedures niet te verwachten. Het risico dat de waarheidsvinding onder druk komt te staan, omdat [procesdeelnemer III] c.s. en [procesdeelnemer V] c.s. door de voeging hun standpunten zullen afstemmen, wordt ondervangen door artikel 21 Rv dat voorschrijft dat zij verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.

3.7.

De rechtbank bepaalt daarom dat de zaken C/16/518957 / HA ZA 21-206 en C/16/506086 / HA ZA 20-465 worden gevoegd op grond van artikel 222 Rv.

4. De beoordeling in het incident tot het treffen van provisionele voorzieningen

Het beoordelingskader: de provisionele voorziening als ordemaatregel (artikel 223 Rv)

4.1.

Voor toewijzing van een provisionele voorziening op grond van artikel 223 Rv is vereist (i) dat een bodemprocedure aanhangig is, (ii) dat samenhang bestaat tussen hetgeen bij wijze van voorlopige voorziening wordt verzocht en het verzochte in de bodemprocedure en (iii) dat de verzoekende partij voldoende belang heeft bij zijn verzoek in die zin dat van hem redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij de uitkomst van de bodemprocedure afwacht. Vervolgens moet inhoudelijk nog beoordeeld worden of (iv) een afweging van de materiële belangen van partijen, tegen de achtergrond van de te verwachten duur van de hoofdzaak en van de proceskansen daarin, de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt. Bij een voorziening in de vorm van betaling van een geldsom is dat vanwege het restitutierisico in beginsel alleen het geval indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot en de opeisbaarheid daarvan reeds voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.

4.2.

Aan de voorwaarden (i) en (ii) is bij de gevorderde provisionele voorzieningen voldaan, omdat de vorderingen van [procesdeelnemer I] c.s. in de bodemprocedure ertoe strekken om datgene wat bij voorlopige voorzieningen is gevorderd, uiteindelijk definitief toegewezen te krijgen. Bij voorwaarden (iii) en (iv) zal hierna bij de beoordeling van de verzochte provisionele voorzieningen apart worden stilgestaan.

Het voorschot voor de schuld aan de Belastingdienst

4.3.

[procesdeelnemer II] legt aan haar provisionele vordering tot betaling van het voorschot van € 343.000 ten grondslag dat vaststaat dat [procesdeelnemer V] aansprakelijk is voor de schuld aan de Belastingdienst op grond van artikel 4.5 van de SPA. [procesdeelnemer V] bestrijdt niet dat zij aansprakelijk is voor het gevorderde bedrag, maar voert aan dat deze vordering verdisconteerd (of verrekend) moet worden in (met) de nog vast te stellen definitieve koopsom en dat zij zich bovendien kan beroepen op opschorting. [procesdeelnemer V] voert in haar laatste akte daarnaast aan dat de voorzieningenrechter bij vonnis van 1 december 2021 al over deze vordering heeft geoordeeld, zodat de vordering volgens haar ook om deze reden moet worden afgewezen.

4.4.

In het genoemde vonnis (waartegen [procesdeelnemer II] hoger beroep heeft ingesteld) is een gelijkluidende vordering van [procesdeelnemer II] tegen [procesdeelnemer V] afgewezen vanwege het beroep op opschorting door [procesdeelnemer V] . Een andere voorzieningenrechter had de vordering eerder ook al afgewezen (zie rechtsoverweging 2.9 hiervoor), toen omdat (nog) niet vastgesteld kon worden dat de vordering opeisbaar was.

4.5.

De rechtbank is van oordeel dat [procesdeelnemer I] c.s. er geen belang meer bij heeft dat de rechtbank deze provisionele vordering beoordeelt. In het vonnis van de voorzieningenrechter van 1 december 2021 is op een gelijkluidende vordering immers al beslist. Zoals vermeld, heeft [procesdeelnemer II] hiertegen hoger beroep ingesteld, zodat het nu aan het gerechtshof is om over deze vordering te oordelen. Dat had mogelijk anders kunnen zijn als [procesdeelnemer I] c.s. in de incidentele antwoordakte die zij na het genoemde vonnis van de voorzieningenrechter heeft ingediend in deze bodemprocedure, (wezenlijk) nieuwe feiten of omstandigheden zou hebben gesteld. Maar dat heeft zij niet gedaan. Reeds om deze reden zal de rechtbank deze provisionele vordering afwijzen.

De gevorderde veroordeling tot betaling van datgene wat [onderneming 4] kan gaan innen

4.6.

[procesdeelnemer I] c.s. legt aan haar provisionele vordering tot veroordeling van [procesdeelnemer V] c.s. tot betaling aan [procesdeelnemer II] van datgene wat [onderneming 4] kan gaan innen, ten grondslag dat [procesdeelnemer I] bij het sluiten van de SPA is misleid, omdat [procesdeelnemer V] c.s. de vordering van [onderneming 4] en het lopende hoger beroep in de procedure die [onderneming 4] is gestart, heeft verzwegen. Volgens [procesdeelnemer I] c.s. heeft [procesdeelnemer II] er belang bij dat [procesdeelnemer V] c.s. wordt veroordeeld tot betaling van al datgene waartoe [procesdeelnemer II] tegenover [onderneming 4] is (of in hoger beroep wordt) veroordeeld, binnen 2 dagen nadat [procesdeelnemer II] (kort gezegd) hiervoor door [onderneming 4] wordt aangesproken. [procesdeelnemer I] c.s. heeft erop gewezen dat de liquiditeit en vermogenspositie van [procesdeelnemer II] anders acuut gevaar loopt.

4.7.

[procesdeelnemer V] c.s. voeren aan dat de tussen partijen op 29 april 2020 gemaakte afspraken aan de toewijzing van deze provisionele vordering in de weg staan, omdat [onderneming 4] nog geen aanspraak op betaling heeft gemaakt en dat voorlopig ook niet zal doen. Ook geldt volgens [procesdeelnemer V] c.s. dat [procesdeelnemer V] haar verplichting tot betaling kan opschorten, omdat [procesdeelnemer I] de derde deelbetaling niet tijdig heeft voldaan. Daarnaast bestrijdt [procesdeelnemer VI] dat hij aansprakelijk is voor de vordering, omdat hij niet aan de betreffende afspraken in de SPA waarnaar verwezen wordt, gebonden is. Hij beroept zich in dat verband op wilsontbreken (artikel 3:33 BW) en vernietiging, dit laatste omdat wettelijke vormvoorschriften voor privéborgstelling niet zijn nageleefd (artikel 7:850 e.v. BW) en schriftelijke toestemming van zijn echtgenote ontbreekt (artikel 1:88 e.v. BW). Ook bestrijdt [procesdeelnemer VI] dat hem van het niet-melden van de procedure tegen [onderneming 4] een ernstig verwijt treft in zijn hoedanigheid van (voormalige) bestuurder van [procesdeelnemer II] .

4.8.

De rechtbank wijst ook deze provisionele vordering af. Partijen hebben op 29 april 2020 afgesproken op welke manier zij het geschil met [onderneming 4] zouden afwikkelen. Zij zijn (kort gezegd) overeengekomen dat [procesdeelnemer I] c.s. door [procesdeelnemer V] voor de schuld aan [onderneming 4] zou worden gevrijwaard en [procesdeelnemer I] c.s. hebben toegezegd de incasso tegenover [procesdeelnemer V] niet eerder in gang te zetten dan nadat [onderneming 4] dat op grond van het vonnis dan wel arrest zou doen. Partijen hebben daarbij bewust geen afspraken gemaakt over de manier waarop de vordering aan [onderneming 4] moet worden voldaan. Dat blijkt uit deze, al eerder in rechtsoverweging 2.11 weergegeven passage: "
Partijen spreken echter niet voorshands af op welke wijze – als [onderneming 4] tot executie overgaat – de betaling aan [onderneming 4] moet worden voldaan. Daar mogen ze ieder hun eigen mening over hebben."

4.9.

De rechtbank begrijpt dat [procesdeelnemer V] zich in het geval van de genoemde executiemaatregelen mogelijk op het standpunt zal stellen dat [procesdeelnemer II] de schuld aan [onderneming 4] zelf zal moeten voldoen, omdat [procesdeelnemer V] meent dat zij zich tegenover [procesdeelnemer I] c.s. op opschorting kan beroepen. Dat doet zij, zoals vermeld, ook in deze procedure. De kans bestaat dat de rechtbank dit beroep op opschorting zal honoreren. Daarnaast is van belang dat [procesdeelnemer II] niet heeft onderbouwd dat executie door [onderneming 4] op dit moment dreigt. [procesdeelnemer V] heeft bestreden dat dit zo is; volgens haar heeft [onderneming 4] toegezegd dat zij de beslissing van het gerechtshof zal afwachten. Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigen deze omstandigheden niet dat de gevorderde voorlopige voorziening ten laste van [procesdeelnemer V] wordt getroffen.

4.10.

Voor zover de provisionele vordering is ingesteld tegen [procesdeelnemer VI] , is van belang dat hij zich in de hoofdzaak op wilsontbreken en vernietiging beroept, zodat op dit moment (nog) niet (eenvoudig) vast te stellen is of hij op grond van de SPA voor de schuld aan [onderneming 4] aansprakelijk is. Dat [procesdeelnemer VI] als bestuurder ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, is ook gemotiveerd bestreden, en daarop kan niet worden vooruitgelopen. Daarbij komt dat toewijzing van de vordering tegenover [procesdeelnemer VI] voor hem zeer verstrekkende gevolgen zal hebben, net als voor zijn echtgenote waarmee hij in gemeenschap van goederen is gehuwd. Daar weegt het belang van [procesdeelnemer I] c.s. om financiële schade te voorkomen, niet tegenop.

5.Proceskosten

5.1.

[procesdeelnemer I] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten van de incidenten worden veroordeeld.

5.2.

De kosten van [procesdeelnemer III] c.s. in het incident tot voeging worden begroot op nihil, omdat de incidentele vordering is ingesteld bij conclusie van antwoord ten gronde en de toelichting daarop beperkt is.

5.3.

De kosten van [procesdeelnemer V] c.s. in het incident tot het treffen van provisionele voorzieningen worden vermeld in het dictum, waarbij 1 punt is toegekend voor de conclusie van antwoord in incident en 1 punt voor de nadere akte in het incident.

6.De beslissing

De rechtbank

in de incidenten

6.1.

voegt de bij deze rechtbank aanhangige hoofdzaken met zaaknummers / rolnummers C/16/518957 / HA ZA 21-206 en C/16/506086 / HA ZA 20-465,

6.2.

veroordeelt [procesdeelnemer I] c.s. hoofdelijk in de kosten van het incident tot voeging, aan de zijde van [procesdeelnemer III] c.s. tot op heden begroot op nihil,

6.3.

veroordeelt [procesdeelnemer I] c.s. hoofdelijk in de kosten van het incident tot voeging, aan de zijde van [procesdeelnemer V] c.s. tot op heden begroot op in totaal € 1.126,00,

6.4.

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

6.5.

wijst de vorderingen voor het overige af,

in de hoofdzaak

6.6.

verwijst de zaken naar de mondelinge behandeling op 23 februari 2022, waarbij de rechtbank inlichtingen wil inwinnen over de volgende onderwerpen:

de uitleg van de gemaakte afspraken tussen partijen in artikel 2 van de SPA over de vaststelling door een bindend adviseur en betaling van de definitieve koopsom en de betekenis die bijlage 2 van de SPA in dat verband heeft;

de rechtsgeldigheid van de gemaakte afspraken in de SPA door [procesdeelnemer VI] en [procesdeelnemer IV] in privé; of daarover wilsovereenstemming is bereikt en of die worden getroffen door de ingeroepen vernietiging op grond van de artikelen 7:850 e.v. en 1:88 e.v. BW;

de vorderingen op grond van de ingeroepen garanties en vrijwaringen voor:

i. de opnames door [procesdeelnemer V] bij [procesdeelnemer II] tussen 1 januari en 14 mei 2019;

ii. de schuld aan de Belastingdienst;

iii. de dividenduitkering aan [procesdeelnemer V] van [procesdeelnemer II] over boekjaar 2018;

iv. de toegewezen vorderingen van [onderneming 4] in eerste aanleg, waartegen hoger beroep is ingesteld, en of er in dit verband sprake is van bedrog en/of dwaling die tot vergoeding van de door [procesdeelnemer I] c.s. gevorderde kosten (€ 1.123.000) of verwijzing naar de schadestaatprocedure moet leiden;

de vordering tot nakoming van artikel 2 lid 13 en 14 SPA met betrekking tot de prestatiebonus over de omzet van [procesdeelnemer II] over boekjaar 2019;

het beroep op (schuldeisers)verzuim, opschorting en verrekening door partijen;

hoe de procedure moet worden voortgezet,

6.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F. Hermans, mr. J.K.J. van den Boom en

mr. J.R. Hurenkamp en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2022.^[1]

ECLI:NL:RBMNE:2022:525

Tussenuitspraak in een overnamegeschil met betrekking tot provisionele voorzieningen en voeging van zaken

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.De procedure

2.Waar het in deze procedure om gaat

De feiten

3.De beoordeling in het incident tot voeging

Het beoordelingskader: voeging van zaken bij dezelfde rechter (artikel 222 Rv)

5.Proceskosten

6.De beslissing

Voetnoten