ECLI:NL:RBMNE:2022:4609

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 10098482 UE VERZ 22-273 AP/1183

Beschikking van 16 november 2022

inzake

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verder ook te noemen [verzoeker] ,

verzoekende partij,

gemachtigde: mr. J.B.A.M.E. Leushuis,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verweerster] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verder ook te noemen [verweerster] ,

verwerende partij,

gemachtigde: mr. J. van Andel.

1.De procedure

1.1.

[verzoeker] heeft op 15 september 2022 een verzoekschrift met bijlagen ingediend bij de kantonrechter, strekkende tot vernietiging van het gegeven ontslag ex artikel 7:681 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). [verweerster] heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend.

1.2.

Op donderdag 18 oktober 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij deze mondelinge behandeling waren voor verzoeker aanwezig de heer [verzoeker] , vergezeld van zijn gemachtigde mr. J.B.A.M.E. Leushuis, de heer P. Kuipers (beëdigd tolk) en mevrouw [A] (sociaal raadsvrouw). Namens [verweerster] waren aanwezig mevrouw [B] (algemeen directeur [verweerster] ), vergezeld van haar raadsman mr. J. van Andel. De griffier heeft aantekening gehouden van de mondelinge behandeling.

1.3.

Hierna is uitspraak bepaald.

2.De feiten

2.1.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1988, is sinds 17 augustus 2018 op basis van verschillende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in dienst geweest van [verweerster] .

2.2.

Tussen [verzoeker] en [verweerster] staan de volgende arbeidsovereenkomsten vast:

17 augustus 2018 tot 16 maart 2019
17 maart 2019 verlenging tot 16 september 2019
17 september 2019 tot 16 september 2020

[verzoeker] was op grond van deze overeenkomsten werkzaam als 1e Medewerker Horeca [.] , voor 38 uur (gemiddeld in de week) tegen een bruto loon van € 1.729,76 per maand

1 december 2021 tot en met 31 maart 2022
1 april tot en met 30 september 2022

[verzoeker] was op grond van deze overeenkomsten werkzaam als Zelfstandig Kok, voor 38 uur (gemiddeld) in de week, tegen een salaris van € 2.500,00 bruto per maand en emolumenten. De laatste overeenkomst is door [verzoeker] niet ondertekend.

Op deze arbeidsovereenkomsten is de CAO voor horeca en aanverwante bedrijven van toepassing.

2.3.

In de periode september 2020 tot en met juli 2021 zijn door [verweerster] aan [verzoeker] salarisspecificaties verzonden waarop geen gewerkte uren staan ingevuld, maar wel als datum in dienst staat vermeld 17-8-2018. Op de jaaropgaaf over het jaar 2020 staat links onderaan “datum uit dienst 17 september 2020”.

2.4.

Op 30 juni 2022 is [verzoeker] tijdens het werk boos naar huis vertrokken en heeft hij de groepsapp van [verweerster] en haar medewerkers verlaten.

2.5.

Op 1 juli 2022 heeft [verweerster] [verzoeker] een e-mail bericht gestuurd, waarin staat dat hij door zijn vertrek op 30 juni 2022 eenzijdig heeft besloten niet meer te komen en geen bedrijfsinformatie meer te willen ontvangen. [verweerster] heeft in de e-mail geschreven:

“Jij hebt dus eenzijdig besloten om niet meer bij ons te werken en geen bedrijfsinformatie te willen ontvangen. We staan 100% achter deze keuze, omdat voortzetting van de werkzaamheden op deze manier geen mogelijkheid meer biedt (…)

Omdat jij na 1 april 2022 geen arbeidsovereenkomst meer hebt willen tekenen, zijn wij gerechtigd de samenwerking per direct op te zeggen, met inachtneming van 1 maand wettelijke opzegtermijn. Dit betekent dat jouw contract formeel afloopt op 1 augustus 2022. In de periode tot aan 1 augustus a.s. hoef je niet meer op je werk te verschijnen. Deze tijd wordt automatisch verrekend bij je eindafrekening met je vakantie-uren en over-/minuren van 2022.”

2.6.

De hiervoor genoemde e-mail is naar het verkeerde e-mail adres gestuurd. Op 8 juli 2022 is de e-mail ook per post verzonden. [verzoeker] heeft het bericht per post ontvangen.

2.7.

[verzoeker] heeft zich op 25 juli 2022 met terugwerkende kracht ziek gemeld vanaf 1 juli 2022.

2.8.

[verweerster] heeft het salaris van [verzoeker] betaald tot en met juli 2022.

2.9.

[verzoeker] heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat hij berust in de beëindiging van het dienstverband.

3.Het verzoek

3.1.

[verzoeker] heeft op 15 september 2022 ter griffie van deze rechtbank een verzoekschrift met bijlagen ingediend. [verzoeker] berust in het ontslag en heeft daarmee zijn primaire en subsidiaire verzoeken, die gebaseerd waren op nietigheid of vernietiging van het ontslag per 1 augustus 2022, ingetrokken.

De kantonrechter moet dus beoordelen het voorwaardelijk primair en subsidiair ingediende verzoek tot betaling van het salaris over de periode 1 juli 2022 tot en met 31 augustus 2022, vermeerderd met de wettelijke verhoging, wettelijke rente, gefixeerde schadevergoeding van een maand, billijke vergoeding van een maandsalaris, een transitievergoeding van € 3.525,00, uitbetaling van resterend vakantiegeld en niet genoten vakantiedagen en een salarisspecificatie. Alles met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten, inclusief de nakosten.

3.2.

Kort samengevat legt [verzoeker] aan het verzoek ten grondslag dat, gelet op de ketenregeling van artikel 7:668a sub b BW, sprake was van een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Daartoe stelt hij dat hij in de periode september 2020 tot en met juli 2021 heeft gewerkt op basis van een nul-urencontract, zodat er geen onderbreking is geweest in de keten van arbeidsovereenkomsten. De overeenkomst is vervolgens onregelmatig en zonder geldige reden beëindigd. Hij stelt dat [verweerster] verwijtbaar heeft gehandeld en hem in veel te moeilijke omstandigheden heeft laten werken en dat voor hem een grens bereikt was op 30 juni 2022 en dat hij daarom in overspannen toestand is vertrokken. [verweerster] had uit zijn gedrag moeten begrijpen dat het niet zijn wens was de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Hij heeft langere tijd gewacht met een reactie op de brief van 8 juli 2022 omdat hij niet wist wat hij moest doen en wat zijn rechten waren. In de vakantieperiode (die hij deels ook bij familie in Ierland heeft doorgebracht) kon hij ook geen advocaat vinden om hem bij te staan.

3.3.

[verweerster] voert verweer. Zij stelt als meest vergaande verweer dat [verzoeker] niet ontvankelijk is, omdat hij zijn verzoek te laat heeft ingediend. Dit had volgens [verweerster] binnen twee maanden na 30 juni 2022 gemoeten, en dat is niet gebeurd.

3.4.

[verweerster] betwist verder dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In de periode september 2020 tot en met juli 2021 zijn weliswaar blanco loonstroken gestuurd, maar uit de jaaropgave van 2020 blijkt dat het dienstverband was geëindigd. [verzoeker] heeft in die periode ook alleen op zijn eigen verzoek tegen contante betaling incidenteel wat hand en spandiensten verricht. Hij wilde niet wit betaald worden omdat hij een WW-uitkering had die hij volledig wilde behouden. De blanco loonstroken zijn gestuurd om duidelijk te maken dat [verzoeker] nog recht had op vakantiegeld over 2020. Omdat daarvoor bij het einde van het dienstverband in 2020 geen geld was, is afgesproken dat dit bij de salarisronde in mei 2021 zou worden uitgekeerd. Het vertrek van [verzoeker] op 30 juni 2022 beschouwt [verweerster] als werkweigering. Ook omdat hij na zijn vertrek direct de groepsapp heeft verlaten. [verweerster] stelt primair dat zij daarom gerechtigd was de arbeidsovereenkomst te beëindigen met onmiddellijke ingang, dus tegen 1 juli 2022. Subsidiair stelt zij dat er sprake is van een beëindiging met wederzijds goedvinden per 1 augustus 2022. [verweerster] stelt tot die datum aan haar (betalings)verplichtingen te hebben voldaan. [verweerster] betwist dat zij als werkgever jegens [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. [verweerster] stelt dat het juist andersom is en dat [verzoeker] verwijtbaar heeft gehandeld, door midden in een diner het bijltje erbij neer te gooien, te vertrekken en zijn collega’s de problemen te laten oplossen.

3.5.

[verweerster] heeft voorwaardelijk verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Omdat [verzoeker] berust in het ontslag komt de kantonrechter aan dit voorwaardelijk verzoek niet toe.

4.De beoordeling

Is het verzoek tijdig ingesteld? Ja

4.1.

Volgens artikel 7:686a lid 4 sub a BW geldt voor een verzoek tot vergoeding ten gevolge van een ontslag op staande voet, een vervaltermijn van twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Als wordt uitgegaan van een ontslag op staande voet op 30 juni 2022 dan zou het verzoekschrift, dat dateert van 15 september 2022, te laat zijn ingediend.

4.2.

De kantonrechter is echter van oordeel dat in deze zaak niet van een ontslag op staande voet, als bedoeld in artikel 7:677 BW, kan worden gesproken. Dat blijkt namelijk niet uit de e-mail van 1 juli 2022, waarin niet over een beëindiging wegens een dringende reden met onmiddellijke ingang wordt gesproken, maar van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van een maand. Voor zover al bedoeld is een ontslag op staande voet te geven is dat in ieder geval niet duidelijk genoeg gebeurd. Bovendien is het ontslag niet onverwijld gegeven, want het bericht heeft [verzoeker] pas een week later bereikt. Dat [verweerster] het bericht in eerste instantie wel op 1 juli 2022 heeft gestuurd, maar naar het verkeerde e-mail adres, komt voor haar rekening en risico. Daarbij komt dat [verweerster] zelf stelt dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 1 augustus 2022.

4.3.

De kantonrechter gaat er dus vanuit dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 1 augustus 2022. Het verzoekschrift is dus op tijd ingediend.

Is de arbeidsovereenkomst op een rechtsgeldige wijze beëindigd? Nee

4.4.

Artikel 7:671 BW bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder dat de werknemer daarmee schriftelijk heeft ingestemd. Dit schriftelijke stuk ontbreekt en bovendien betwist [verzoeker] dat hij heeft ingestemd. Dat de arbeidsovereenkomst op initiatief van [verzoeker] met wederzijds goedvinden is geëindigd is evenmin gebleken. Uit de toelichting die partijen hebben gegeven op de gang van zaken op 30 juni 2022 kan niet worden afgeleid dat [verweerster] erop mocht vertrouwen dat [verzoeker] ontslag nam. Ook uit het uitblijven van een snelle reactie op de brief van 8 juli 2022 kan dit niet zonder meer worden afgeleid. [verweerster] heeft namelijk zelf uitgelegd dat [verzoeker] kampte met veel problemen in de privé sfeer en moet dus rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat zijn gedrag die avond niet bedoeld was om een einde te maken aan het dienstverband. Toen [verzoeker] zich op 25 juli 2022 ziek meldde met ingang van 1 juli 2022 moet in ieder geval duidelijk zijn geweest dat het niet zijn bedoeling is geweest een aanbod te doen om het dienstverband per 1 augustus 2022 te beëindigen en kon [verweerster] er in ieder geval niet meer gerechtvaardigd op vertrouwen dat door aanvaarding van het veronderstelde aanbod een beëindigingsovereenkomst tot stand is gekomen. Een en ander betekent dat niet is gebleken dat het dienstverband op een rechtsgeldige, maar op een onregelmatige wijze is geëindigd op 1 augustus 2022.

Wat zijn daarvan de gevolgen?

Vergoeding loon over de periode juli tot en met september 2022

4.5.

Artikel 7:672 lid 11 BW bepaalt dat de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. De vraag is of en per wanneer de arbeidsovereenkomst regelmatig had kunnen worden opgezegd.

4.6.

Volgens [verzoeker] kon de arbeidsovereenkomst niet zonder tussenkomst van de kantonrechter regelmatig worden beëindigd omdat sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd omdat vijf arbeidsovereenkomsten na elkaar zijn gesloten met onderbrekingen korter dan zes maanden. Niet ter discussie staat dat tussen de derde en vierde schriftelijke arbeidsovereenkomst meer dan zes maanden heeft gezeten. Het is dus de vraag of in de tussenliggende periode sprake is geweest van een voortzetting van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter ziet daarvoor onvoldoende aanknopingspunten om de volgende redenen.

4.6.1.

[verzoeker] heeft in september 2000 geen transitievergoeding ontvangen en zijn vakantiegeld over 2020 is ook pas in mei 2021 uitbetaald. Dit zegt iets over de manier waarop de derde arbeidsovereenkomst administratief is afgehandeld, maar zegt niets over de gestelde voortzetting ervan.

4.6.2.

[verzoeker] heeft gesuggereerd dat er aansluitend aan de derde arbeidsovereenkomst geen vierde arbeidsovereenkomst is gesloten vanwege de coronamaatregelen. [verweerster] heeft dat gemotiveerd bestreden en aangevoerd dat juist [verzoeker] geen nieuw contract meer wilde vanwege zijn thuis situatie. [verweerster] heeft daarbij gemotiveerd toegelicht dat ze al haar personeel, inclusief [verzoeker] gedurende de coronaperiode in dienst heeft gehouden en doorbetaald. [verzoeker] heeft ook in coronatijd nieuwe contracten aangeboden gekregen. De vierde arbeidsovereenkomst die partijen hebben gesloten is ook in coronatijd gestand gedaan. De stellingen van [verzoeker] op dit punt zijn dus niet aannemelijk geworden.

4.6.3.

[verzoeker] heeft volgens [verweerster] in de periode tussen het derde en vierde contract incidenteel, de keren zijn op één hand te tellen geweest, hand- en spandiensten verricht. [verzoeker] heeft dit niet gemotiveerd betwist. Desgevraagd heeft [verzoeker] ook niet concreet kunnen maken wanneer hij precies gewerkt zou hebben, wat hij daarvoor heeft gedaan en hoeveel hij in totaal betaald heeft gekregen. [verzoeker] heeft evenmin betwist dat hij zwart betaald wilde krijgen vanwege de WW-uitkering die hij genoot.

4.6.4.

Niet ter discussie staat dat [verzoeker] pas een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft getekend toen de kok van [verweerster] op 30 november 2021 vertrok en hij een andere functie, die van kok, bij [verweerster] zou krijgen. Het betreft hier een andere functie dan de eerdere functie die [verzoeker] vervulde met een bijpassend hoger salaris.

Uit een en ander kan niet worden afgeleid dat er in de periode tussen het derde en vierde contract sprake is geweest van een voortzetting van de arbeidsovereenkomsten die maakt dat er minder dan zes maanden tijd heeft gezeten tussen de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten.

Omdat niet is komen vast te staan dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd is ontstaan, is [verweerster] op grond van artikel 7:672 lid 11 BW een gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van het loon verschuldigd tot 30 september 2022, de dag waarop de vijfde, voor bepaalde tijd gesloten, arbeidsovereenkomst van rechtswege zou zijn geëindigd, inclusief vakantietoeslag, opgebouwd in die periode.

4.7.

[verzoeker] heeft ook bij ziekte recht op 100% van het laatste genoten loon. In het midden kan dus blijven welke datum als eerste ziektedag heeft te gelden. Blijkens de brief van 8 juli 2022 werden van [verzoeker] ook geen werkzaamheden meer verwacht na 30 juni 2022. In het midden kan dus ook blijven of hij zich wel of niet tijdig heeft ziek gemeld en wat de consequenties daarvan moeten zijn.

Wettelijke verhoging en wettelijke rente

4.8.

[verzoeker] heeft de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente gevorderd over het te laat betaalde loon. De wettelijke rente zal worden toegewezen over de verschuldigde bedragen. De wettelijke verhoging zal worden afgewezen over de periode gelegen na 1 augustus 2022, omdat over die periode geen loon, maar een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is. Over de betalingen van het loon vóór 1 augustus 2022 zal een wettelijke verhoging worden toegewezen van 5%. Deze matiging is gerechtvaardigd omdat het [verzoeker] zelf ook laat aan de bel heeft getrokken.

Vakantietoeslag en vakantiedagen

4.9.

[verweerster] stelt dat zij de vakantiedagen en de vakantietoeslag reeds heeft verrekend bij de eindafrekening. Daartoe was zij niet zonder meer gerechtigd. De kantonrechter begrijpt dat [verweerster] in de brief van 8 juli 2022 heeft voorgesteld dat [verzoeker] over de resterende duur van de arbeidsovereenkomst zijn vakantiedagen zou inzetten en dat zij die om die reden zou verrekenen. Dat [verzoeker] hiermee akkoord is gegaan blijkt echter nergens uit. [verweerster] moet dus nog de vakantiedagen en de vakantietoeslag betalen die zij heeft verrekend en voor een correcte afrekening zorgen. Dat wil zeggen dat vakantiedagen opgebouwd tot 1 augustus 2022 dienen te worden uitbetaald. Na het einde van de arbeidsovereenkomst worden geen vakantiedagen meer opgebouwd.

Geen gefixeerde schadevergoeding vanwege schending aanzeggingsplicht

4.10.

Voor zover [verzoeker] aanspraak maakt op gefixeerde schadevergoeding vanwege schending van de aanzeggingsplicht overweegt de kantonrechter als volgt. Artikel 7:668 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever de werknemer met wie hij een contract voor bepaalde tijd heeft schriftelijk informeert, uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt. Het derde lid bepaalt dat wanneer die aanzegging niet plaatsvindt de werkgever een gefixeerde schadevergoeding is verschuldigd van een maandsalaris.

4.11.

De kantonrechter is van oordeel dat de brief van [verweerster] van 8 juli 2022 mag worden opgevat als een schriftelijke mededeling als bedoeld in het hiervoor genoemde artikel, zodat aan de aanzeggingsplicht is voldaan. [verweerster] is daarom geen gefixeerde schadevergoeding verschuldigd. Het loon over de aanzegtermijn is al verdisconteerd is in de gefixeerde schadevergoeding.

Geen billijke vergoeding verschuldigd

4.12.

De kantonrechter ziet geen aanleiding voor de toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 BW. Er is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever die een billijke vergoeding rechtvaardigt.

Transitievergoeding

4.13.

[verweerster] is op grond van artikel 7:673 lid 4 onder b BW een transitievergoeding verschuldigd over de periode 1 december 2021 tot 1 oktober 2022. Dit komt neer op een bedrag van € 744,11. [verweerster] heeft aangegeven bereid te zijn tot betaling van die vergoeding. De vordering tot betaling van een transitievergoeding zal dan ook tot dat bedrag worden toegewezen.

Salarisspecificatie

4.14.

[verweerster] dient van haar betalingen een salaris specificatie te verstrekken. Hoewel [verweerster] die verplichting niet betwist heeft, en dus niet in de lijn der verwachting ligt dat zij niet aan die wettelijke plicht zal voldoen, zal de kantonrechter dit verzoek toewijzen.

Tegenverzoeken

4.15. [verweerster] heeft verzocht [verzoeker] te veroordelen zijn bedrijfskleding in te leveren, op straffe van een dwangsom. [verweerster] heeft echter niet aangegeven welke zaken [verzoeker] nog onder zich heeft. Nu dat onduidelijk is zal is de vordering te onbepaald om toe te kunnen wijzen. De kans dat dit tot executie problemen zal leiden is te groot, zodat dit verzoek zal worden afgewezen.

Proceskostenveroordeling

4.16.

[verweerster] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op:

Vast recht € 86,00

Salaris gemachtigde
€ 747,00

Totaal € 833,00

Wettelijke rente over proceskosten en nakosten

4.17.

Ook de door [verzoeker] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar, evenals de voorwaardelijke vordering met betrekking tot de mogelijke nakosten.

Uitvoerbaar bij voorraadverklaring

4.18.

De gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring, waartegen geen verweer is gevoerd, zal eveneens worden toegewezen.

5.De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van een gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van het niet betaalde loon over de periode 1 augustus tot 30 september 2022, alsmede de vakantietoeslag en vergoeding voor niet genoten vakantiedagen tot 1 augustus 2022 en de vakantietoeslag over de periode 1 augustus tot 30 september 2022, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 5 % over het nog niet betaalde salaris tot 1 augustus 2022, berekend op de voet van artikel 7:625 BW tot de dag van algehele voldoening alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschuldigde bedragen;

5.2.

veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 744,11 bruto ter zake de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 30 september 2022 tot aan de dag van volledige betaling;

5.3.

veroordeelt [verweerster] om over de hiervoor genoemde bedragen een salarisspecificatie te verstrekken;

5.4.

veroordeelt [verweerster] in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 833,00 (waarvan € 747,00 aan salaris gemachtigde
),te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, berekend vanaf veertien dagen na de datum van deze beschikking tot de dag van volledige betaling;

5.5.

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. D.C.P.M. Straver en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2022.