ECLI:NL:RBMNE:2022:4608

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/545456 / KG ZA 22-466

Vonnis in kort geding van 16 november 2022

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres sub 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres sub 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

eiseressen,

advocaat mr. L. Bozkurt te Rotterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GGD REGIO UTRECHT,

gevestigd te Zeist,

gedaagde,

advocaten mr. G. Verberne en mr. drs. M.J. de Meij te Amsterdam.

in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen, althans zich te mogen voegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[tussenkomende partij] B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema

Eiser en gedaagde zullen hierna respectievelijk de Combinatie en GGD Utrecht genoemd worden. De tussenkomende partij zal [tussenkomende partij] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties (13),
de incidentele conclusie tot tussenkomst (primair) en voeging (subsidiair),
de conclusie van antwoord,
de aanvullende producties 14 - 16 van de Combinatie waarvan productie 14 met bijlagen A, B en C om proceseconomische redenen alleen digitaal is ingediend,
productie 1 van GGD Utrecht met bijgevoegd de brieven d.d. 1 november 2022 waarin GGD Utrecht de inschrijvers laat weten dat de aanbestedingsprocedure is ingetrokken,
de mondelinge behandeling op 2 november 2022, ter gelegenheid waarvan de advocaat van GGD Utrecht heeft laten weten dat hij de aanvullende producties 14 - 16 niet voor de mondelinge behandeling heeft ontvangen,
de pleitnota van de Combinatie met productie 17,
de pleitnota van GGD Utrecht,
de pleitnota van [tussenkomende partij] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De beoordeling

Inleiding

2.1.

Op 1 november 2022 heeft GGD Utrecht aan alle inschrijvers van de op 21 maart 2022 door haar gestarte openbare Europese aanbestedingsprocedure voor de “Levering van Microsoft licenties” (hierna: de opdracht) laten weten dat zij de procedure, en daarmee ook de voorlopige gunningsbeslissing, heeft ingetrokken.

In deze kort geding procedure gaat het over de vraag of deze intrekking is toegestaan.

De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat dit het geval is. Voldoende aannemelijk is dat de intrekking niet in strijd is met de aanbestedingsrechtelijke beginselen en dus niet onrechtmatig is.

2.2.

Hierna wordt toegelicht hoe de voorzieningenrechter tot dit oordeel is gekomen. Eerst wordt kort de aanbestedingsprocedure geschetst. Daarna worden de vorderingen weergegeven en volgt de beoordeling in het incident en in de beide hoofdzaken.

De procedure

2.3.

De opdracht waarvoor GGD Utrecht op 21 maart 2022 een openbare Europese aanbesteding is gestart bestaat uit het leveren van Microsoft licenties in drie onderdelen: 1. Microsoft Enterprise agreement (EAS), 2. Cloud Service Provider (CSP) en 3. Azure Cloud.

2.4.

De Combinatie en [tussenkomende partij] hebben ingeschreven op deze aanbesteding. Zij zijn resellers van de licenties van Microsoft. Resellers leveren de licenties door aan eindgebruikers, zoals in dit geval GGD Utrecht, vaak met een opslagpercentage bovenop de door Microsoft vastgestelde prijzen.

2.5.

Op 23 juni 2022 heeft GGD Utrecht de voorlopige gunningsbeslissing bekend gemaakt. De inschrijving van [tussenkomende partij] is door GGD Utrecht aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding.

2.6.

De inschrijving van de Combinatie is als tweede in de rangorde geëindigd. De inschrijfprijs van [tussenkomende partij] bedroeg € 2.162.503,61 en was daarmee lager dan de inschrijfprijs van de Combinatie van € 2.559.512,41. Op de kwalitatieve criteria heeft de Combinatie beter gescoord dan [tussenkomende partij] .

2.7.

De Combinatie heeft op 29 juni 2022 via TenderNed haar twijfels geuit over de juistheid van de gunningsbeslissing. Over de beoordeling van de kwaliteitsaspecten is geen discussie ontstaan. Vanwege het prijsverschil van ruim 18% vermoedde zij echter dat [tussenkomende partij] met andere prijzen van Microsoft dan zij, en daarmee in strijd met de gestelde eisen, had ingeschreven.

2.8.

GGD Utrecht heeft in de aanbestedingsstukken aangegeven welke specifieke licentie(s) zij wil afnemen met een raming van de af te nemen hoeveelheden van elk van de licenties. Deze gegevens zijn door GGD Utrecht in een digitaal sheet gezet. De inschrijvers konden de aantallen vermenigvuldigen met de prijs die was vermeld op de Microsoft prijslijst en met een eigen opslagpercentage en deze gegevens invullen op de sheet. Dit resulteerde in de beoordelingsprijs. GGD Utrecht heeft bepaald dat de inschrijvers zich bij het opstellen van hun inschrijving moesten baseren op de prijslijst van Microsoft van april 2022.

2.9.

Gebleken is dat er verschillende prijslijsten van Microsoft circuleren. Er is discussie ontstaan over de vraag op welke prijslijst van Microsoft van april 2022 de inschrijvers hun inschrijving voor deel 2, de CSP overeenkomst, moesten baseren:

1. de CSP prijslijst voor bestaande klanten die hun licenties op basis van CSP willen verlengen bij hun huidige reseller (ook wel de Legacy-lijst), of

2. de New Commerce Experience (NCE) prijslijst voor nieuwe klanten die in oktober 2021 door Microsoft was aangekondigd en per 10 januari 2022 beschikbaar was gesteld. Vanaf maart 2022 konden nieuwe licenties alleen nog via het NCE-model worden aangeschaft door resellers. De oude CSP lijst werd daarom Legacy-lijst genoemd. Over het algemeen zijn de prijzen op die lijst lager.

Bij de discussie speelde ook een rol of bij de inschrijving een door Microsoft verleende korting kon worden toegepast.

2.10.

Op 9 augustus 2022 heeft de Combinatie GGD Utrecht een uitgebreide schriftelijke onderbouwing van haar twijfels over de inschrijving van [tussenkomende partij] gestuurd. Volgens de Combinatie volgt uit de aanbestedingsstukken dat de tweede lijst (NCE) gebruikt moet worden, zoals zij heeft gedaan, en niet de Legacy-lijst waarop de inschrijving van [tussenkomende partij] is gebaseerd.

2.11.

GGD Utrecht heeft deze bezwaren voorgelegd aan [tussenkomende partij] en heeft de schriftelijke reactie van [tussenkomende partij] die daarop volgde op 15 september 2022 aan de Combinatie gestuurd. GGD Utrecht heeft daarna het standpunt ingenomen dat moet worden uitgegaan van de eerste lijst.

2.12.

Vanwege deze discussie is de lopende bezwaartermijn tegen de voorlopige gunningsbeslissing verschillende keren verlengd, uiteindelijk tot 30 september 2022. GGD Utrecht heeft de Combinatie uiteindelijk schriftelijk laten weten dat zij blijft uitgaan van de juistheid van de inschrijving van [tussenkomende partij] .

2.13.

De Combinatie heeft daarmee niet kunnen instemmen en heeft onderhavige kort gedingprocedure aanhangig gemaakt.

2.14.

In de conclusie van antwoord heeft GGD Utrecht nog volhard in haar standpunt dat de door [tussenkomende partij] gehanteerde prijzen zijn gebaseerd op de juiste prijslijst, maar in haar brieven van 1 november 2022 (de dag voor de mondelinge behandeling) die zij aan alle inschrijvers stuurde, is daar op teruggekomen. Zij heeft aan alle inschrijvers laten weten dat zij heeft besloten om de aanbestedingsprocedure, en dus ook de gunningsbeslissing, in te trekken omdat het voor de inschrijvers niet, althans onvoldoende, duidelijk was op welke prijzenlijsten zij hun inschrijving moesten baseren. Volgens GGD Utrecht is het daarom niet mogelijk om vast te stellen of inschrijvers de ‘juiste’ prijslijst hadden gebruikt.

GGD Utrecht schrijft aan [eiseres sub 1] B.V. verder onder meer:

“(…)

Wij verkeerden in de veronderstelling in de aanbestedingsstukken, met name met de antwoorden die zijn gegeven in de Nota’s van inlichtingen, een voldoende
level playing fieldte hebben gecreëerd én hierover voldoende duidelijkheid te hebben verschaft voor inschrijvers door te bepalen dat voor zowel EAS als CSP uitgegaan diende te worden van de prijslijst van Microsoft voor april 2022.

In de periode voorafgaand aan het indienen van de inschrijvingen was Microsoft niet bereid gebleken GGD regio Utrecht inzage te geven in de prijslijsten; dit heeft GGD regio Utrecht ook aan de inschrijvers laten weten. Ook na ontvangst van de inschrijvingen wilde Microsoft deze informatie niet delen. Dit had onder meer tot gevolg dat GGD regio Utrecht bij beoordeling van de ingediende prijzen louter moest afgaan op hetgeen inschrijvers verklaarden.

Nadat de GGD regio Utrecht bij brief van 23 juni 2022 de mededeling van de gunningsbeslissing aan de betrokken inschrijvers bekend had gemaakt, zijn er onder meer dor uw onderneming vragen gesteld over door de inschrijvers gehanteerde prijslijsten waarop de prijzen van te leveren licenties. Nadat [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] bezwaar hadden gemaakt tegen de gunningsbeslissing, hebben wij nogmaals uitvoerig onderzoek gedaan naar de ingediende prijzen. Uit dat onderzoek is onder meer gebleken dat inschrijvers ten tijde van het doen van een inschrijving beschikten over meerdere prijslijsten Microsoft voor de door GGD regio Utrecht uitgevraagde licenties (EAS en CSP).

Hoewel GGD regio Utrecht meende met haar antwoorden in de Nota’s van inlichtingen voldoende duidelijk te hebben gemaakt dat inschrijvers voor CSP uit dienden te gaan van CSP-Legacy, blijkt dit helaas toch niet voor alle inschrijvers duidelijk te zijn geweest. Deze onduidelijkheid kan wellicht ook worden verklaard vanuit onze (oorspronkelijke) veronderstelling dat het NCE model van Microsoft niet op overheidsorganisaties als GGD regio Utrecht van toepassing is. Een onjuiste veronderstelling, zo is inmiddels gebleken.

Omdat GGD regio Utrecht zelf niet beschikte over de ‘juiste’ prijslijsten, kon zij niet nagaan welke prijslijsten inschrijvers gehanteerd hadden. Een en ander werd nog complexer toen wij zagen dat sommige inschrijvers bij het invullen van de prijzenbladen gebruik lijken te hebben gemaakt van bepaalde kortingsregelingen. Wij realiseren ons dat wij in de aanbestedingsstukken onduidelijkheid hebben laten bestaan over de vraag of en in hoeverre het toepassen van kortingen is toegestaan.

(…)”

De vorderingen van de Combinatie op GGD Utrecht

2.15.

Volgens de Combinatie kleeft geen gebrek aan de aanbestedingsprocedure en is de intrekking daarom onrechtmatig. De aanbestedingsstukken zijn volgens haar duidelijk. Zij volhardt in haar standpunt dat zij op basis van de juiste prijslijst heeft ingeschreven en [tussenkomende partij] niet, dat de inschrijving van [tussenkomende partij] daarom ongeldig moet worden verklaart, dan wel moet worden uitgesloten van de aanbesteding, en dat de opdracht aan haar gegund moet worden als eerste geldige inschrijver. De Combinatie vordert - na wijziging van eis – om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

GGD Utrecht te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing d.d. 23 juni 2022 aan [tussenkomende partij] , althans de intrekkingsbeslissing van de aanbesteding van 1 november 2022, in te trekken,

GGD Utrecht te gebieden de inschrijving van [tussenkomende partij] ongeldig te verklaren, althans [tussenkomende partij] uit te sluiten, en:

GGD Utrecht te verbieden om, indien en voor zover zij deze opdracht nog wenst te gunnen, de opdracht onder deze aanbesteding aan een ander te gunnen dan aan de Combinatie,

Subsidiair

1. iedere andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en recht doet aan de belangen van de Combinatie,

Primair en subsidiair

een dwangsom te verbinden aan het niet nakoming van een opgelegd gebod of verbod,

GGD Utrecht te veroordelen in de (na)kosten van deze procedure.

De vorderingen van [tussenkomende partij] in het incident, en in de hoofdzaken (op de Combinatie en GGD Utrecht)

2.16.

[tussenkomende partij] heeft aangegeven dat zij wenst tussen te komen, althans zich wenst te voegen in de procedure. Zij is van mening dat het de Combinatie is die is uitgegaan van de verkeerde prijslijst, althans niet conform het bestek heeft ingeschreven, zodat niets er aan in de weg staat dat tot definitieve gunning aan haar wordt overgegaan omdat zij wel geheel conform de instructies in de aanbestedingsstukken - en dus geldig – heeft ingeschreven. De intrekking van de aanbestedingsprocedure is volgens [tussenkomende partij] onrechtmatig jegens haar. Subsidiair stelt [tussenkomende partij] zich – met GGD Utrecht – op het standpunt dat de aanbestedingsstukken op zijn minst voor meerderlei uitleg vatbaar waren.

2.17.

[tussenkomende partij] vordert in de hoofdzaken om de Combinatie niet ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen en GGD Utrecht te gebieden om de onderhavige opdracht aan haar te gunnen.

De beoordeling in het incident

2.18.

Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de Combinatie en GGD Utrecht geen bezwaar hebben tegen de door [tussenkomende partij] primair verzochte tussenkomst. Daarnaast is voldoende gebleken dat [tussenkomende partij] een belang heeft om tussen te komen. De tussenkomst is dan ook toegestaan.

2.19.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding de proceskosten in het incident te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De beoordeling in de hoofdzaken

2.20.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de vraag welke prijslijst gebruikt moest worden niet eenduidig te beantwoorden is, zoals GGD Utrecht heeft betoogd, omdat de aanbestedingsstukken voor de ‘prijs’’ ruimte laten voor uitleg. Om dit toe te lichten worden hierna eerst de relevantie stukken weergegeven.

De aanbestedingsstukken

2.21.

De aanbestedingsleidraad Openbare Europese aanbesteding Microsoft licenties ten behoeve van GGD regio Utrecht luidt voor zover van belang als volgt:

‘1. Inleiding en beschrijving opdracht

Deze aanbesteding is opgesteld ten behoeve van Microsoft licenties.

(…)

De opdracht bestaat dus uit het leveren van Microsoft licenties in drie onderdelen, te weten:

Deel 1 Microsoft Enterprise agreement (EA)
Deel 2 Cloud Service Provider (CSP)
Deel 3 Azure Cloud

Per 01-07-2021 is onze Microsoft Enterprise agreement (EAS) (deel 1) voor de duur van 36 maanden verlengd via de huidige licentieleverancier. Het is vereist dat het beheer van de EAS door de Opdrachtnemer middels de procedure van ‘Change of Licensing partner’ bij Microsoft over wordt genomen.

Naast de vaste licenties uit de EAS hebben we ook een flexibele ‘CPS’ Cloud Service Provider overeenkomst (deel 2). De CSP aantallen zijn voor 95% ingezet op de Covid-organisatie. Deze overeenkomst is door GGDrU maandelijks opzegbaar en doorlopen op- en afschaalbaar. De verwachting is dat in de loop van 2022 de CSP-aantallen met 90% omlaag gegaan zullen zijn.

Hier kunnen inschrijvers echter geen rechten aan ontlenen.

(…)

4. Gunning

De raamovereenkomst wordt gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs- kwaliteitsverhouding (beste PKV)

4.1

Gunningsmethodiek

4.1.1 (

Sub)gunningscriteria

Ter bepaling van de beste PKV heeft de aanbestedende dienst (sub)gunningscriteria vastgesteld met elk een eigen wegingsfactor.

Gunningcriterium Weging in % (…)

Financieel 70% (…)

Kwalitatief 30% (…)

Totaal 100%

(…)

4.3

Financieel gunningscriterium

4.3.1

Beoordeling financieel gunningscriterium

De beoordeling van het financieel gunningscriterium vindt plaats op basis van de totale inschrijfprijs voor de uit te voeren opdracht. Deze totaalprijs volgt uit het prijsblad (bijlage Prijsblad).

(…)

Voorwaarden invullen prijsblad

Het prijsblad en de inschrijfprijs worden uitsluitend beoordeeld, indien deze voldoen aan onderstaande eisen en voorwaarden. Indien er niet wordt voldaan aan onderstaande eisen en voorwaarden leidt dit dot een ongeldige inschrijving.

(…)

Er zijn geen negatieve en/of nul prijzen aangeboden;
Er zijn geen negatieve percentages aangeboden;

(…)

Het prijsblad is op geen enkele wijze aangepast;
De prijzen zijn zonder enig voorbehoud gebaseerd op de aanbestedingsstukken zoals vastgesteld na de laatste nota van inlichtingen;

(…)’

Uit de leidraad blijkt verder dat inschrijvers reële en marktconforme prijzen moeten aanbieden en dat een inschrijving ongeldig wordt verklaard en als gevolg daarvan niet meer in aanmerking komt voor gunning onder andere wanneer de inschrijving niet voldoet aan alle door de aanbestedende dienst gestelde voorwaarden en eisen zoals opgenomen in de aanbestedingsstukken.

2.22.

Door de inschrijvers zijn de volgende vragen gesteld over de aan te bieden prijzen, voor deel 1 (EAS-overeenkomst) en 2 (Cloud Service Provider (CPS)) van de opdracht.

De
Nota van Inlichtingen I:

Vraag 1 gaat over te hanteren prijslijsten. Vraag: In maart 2022 is er een prijsverhoging doorgevoerd op een 6-tal Microsoft Producten binnen alle Microsoft contractvormen, inschrijver verzoekt u te specificeren welke prijzenlijst en van welke maand hij dient uit te gaan?

Antwoord: Voor zowel EAS als CPS dient de prijslijst van april 2022 gehanteerd te worden.

Vraag 9 gaat over Bijlage Prijzenblad Microsoft licenties. Vraag: In het prijzenblad vraagt u om zogenaamde CSP licenties. Per 14 maart 2022 is het nieuwe pricingmodel van Microsoft van toepassing, New Commerce Experience. Wilt u dat wij uitgaan van de prijzen met een maandelijks commitment voor 3 jaar?

Antwoord: Aanbestedende dienst wil het aantal licenties per maand kunnen op- en afschalen. Aanbestedende dienst verwacht dat de prijs per licentie jaarlijks wordt vastgesteld. Dus commitment betreft maandelijks, maar de prijs wordt per jaar bepaald.

Vraag 10 gaat over ‘Channel Price Sheet’. Vraag: Geeft aanbestedende dienst akkoord op het opvragen van een CPS (Channel Price Sheet) bij Microsoft om een equal playing field te realiseren voor uw EA-contract?

Antwoord: Akkoord.

Vraag 15 gaat over paragraaf 1.2.1 Aanbestedingsleidraad. Vraag: In maart 2022 is er een prijsverhoging doorgevoerd op een 6-tal Microsoft producten binnen alle Microsoft contractvormen. Aangezien aanbestedende dienst lopende contracten heeft kan de huidige partij een betere prijs vastgezet hebben binnen het contract en hebben andere partijen een achterstand. Hoe dienen inschrijvers hier mee om te gaan om toch een gelijk speelveld te verkrijgen?

Antwoord: Ten aanzien van de EAS-overeenkomst zijn de prijzen door de huidige partij vastgezet welke door inschrijver dienen te worden overgenomen als onderdeel van de Change of Channel partner. Hiermee is het level playing field geborgd. Voor de CSP-overeenkomst verwijzen we naar het antwoord op vraag 1 met betreffende maand en list.

Vraag 18 gaat over Concept Raamovereenkomst artikel 3.4. Vraag: Gegadigde kan met deze passage akkoord gaan, mits de genoemde ‘gelijkblijvende omstandigheden’ nadrukkelijk NIET de inkoopprijzen van Microsoft betreft. De daadwerkelijk inkoopprijzen worden bepaald door Microsoft en gegadigde heeft daarop geen invloed. Kan aanbestedende dienst bevestigen dat zij gedurende de looptijd van de overeenkomst te allen tijden de op dat moment gehanteerde prijzen van Microsoft aan u mogen doorbelasten? Uiteraard wel tegen het overeengekomen opslagpercentage

Antwoord: Akkoord

Vraag 28 gaat over Aanbestedingsleidraad par. 2.8.2. Vraag: Softwarefabrikanten kunnen altijd hun prijzen wijzigen, vaak zelfs maandelijks. Gegadigde kan derhalve de inschrijfprijzen nooit drie maanden gestand doen. Een gestanddoeningstermijn van 30 dagen is gebruikelijk binnen de standaard-softwaremarkt en altijd haalbaar. Wij verzoeken u dit aan te passen naar 30 dagen, te rekenen vanaf het uiterste moment van inschrijving.

Graag uw akkoord.

Antwoord: Niet akkoord. De aanbestedende dienst past de gestanddoeningstermijn wel aan naar 60 dagen.

2.23.

En de
Nota van Inlichtingen II:

Vraag 1 gaat over vervolgvraag 1 NVI. Vraag: De aanbestedende dienst geeft aan dat voor zowel de EAS als CSP uitvraag de prijslijst van april 2022 gehanteerd dient te worden. Graag verzoeken we de aanbestedende dienst de prijzen van april 2022 vooraf in te vullen in het prijzenblad zodat inschrijvers alleen hun opslag dienen te bepalen en een equal playing field ontstaat.

De huidige aanbieder heeft namelijk een voorsprong en de mogelijkheid om prijzen die eerder zijn vastgelegd te hanteren in zowel CSP “Legacy” als EAS “2021” prijzen.

Antwoord: De aanbestedende dienst beschikt zelf niet over de prijslijst van Microsoft. Uit navraag bij Microsoft is door Microsoft bevestigd dat deze alleen beschikbaar is voor leveranciers van Microsoft licenties. Aanbestedende dienst kan deze prijzen dus niet invullen.

Aanbestedende dienst gaat er daarom vanuit dat inschrijver deze lijst bij Microsoft kan opvragen en de prijzen van april 2022 kan overnemen in het prijzenblad en vervolgens het opslagpercentage dat inschrijver gaat hanteren invult. Inschrijver is gedurende de gehele contractperiode gehouden aan dit opslagpercentage.

Vraag 4 gaat over NvI, vervolgvraag vraag 17 & 18 NVI 1. Vraag: De antwoorden op vragen 17 en 18 spreken elkaar tegen. Graag de bevestiging dat het antwoord op vraag 18 leidend is.

Antwoord: Akkoord. Inkoopprijzen van Microsoft mogen doorbelast worden aan Aanbestedende dienst. Dit betekent dat indexatie niet is toegestaan. Antwoord op vraag 17 van NvI I vervalt hiermee.

Vraag 7 gaat over Bijlage Prijzenblad Microsoft licenties. Vraag: Opdrachtgever geeft aan zeker te stellen een maandelijks schaalbaar contract te wensen met jaarlijkse vaststelling van prijzen. Het New Commerce Experience (NCE) model van Microsoft is het model waar partners per oktober op moeten overstappen. Deze kent maandelijkse schaalbaarheid met maandelijkse vaststelling van prijzen, (tegen een premium van 20%) jaarlijkse schaalbaarheid met jaarlijkse prijzen of driejaarlijkse schaalbaarheid met driejaarlijkse vaststelling op prijzen. Hierdoor worden ook klanten binnen CSP in dit model gedwongen.

Mag inschrijver een uitgangspunt treffen met inschrijver om prijzen vast te stellen tot oktober op het ‘oude’model, om hierna gezamenlijk de transitie naar New Commerce Experience te maken?

Antwoord: Niet akkoord. Zie antwoord vraag 1.

Vraag 9 gaat over de eerste Nota van Inlichtingen. Vraag: Door de keuze van het inkoopproces bij de aanbieder te laten, bestaat een reële kans dat de opdrachtgever niet de economisch meest voordelige aanbieding gaat ontvangen. Aanbieders kunnen immers met tussenpartijen gaan werken waardoor er op meerdere lagen marge wordt geschreven die voor de opdrachtgever niet inzichtelijk is. (…)

Wij adviseren u derhalve altijd de netto prijslijst van de vendor als uitgangspunt te nemen, gaat u hiermee akkoord?

Antwoord: Aanbestedende dienst heeft het prijzenblad aangepast. Zie hiervoor ook het antwoord op vraag 1. Microsoft price list is leidend als vendor. Het opslagpercentage die inschrijver hanteert moet berekend worden over deze prijslijst.

Vraag 14 gaat over NvI 1, in relatie tot het antwoord op vraag 9. Vraag: Wellicht ten overvloede, maar kunt u bevestigen dat inschrijver dus de duurdere maandprijs moet hanteren en die vermenigvuldigen met 12 om tot een jaarprijs te komen? Ten opzichte van een jaarcommitment met jaarprijzen scheelt dat ca. 20%. Lees: maandcommitments zijn 20% duurder.

Antwoord: Dit kunnen wij bevestigen.

Vraag 16 gaat over NvI 1, in relatie tot vraag 15. Vraag: Uw antwoord lijkt haaks te staan op de eis op lijstprijzen van april 2022 te hanteren. Begrijpt inschrijver het goed dat hoewel de offerte/het prijzenblad gebaseerd moet zijn op listprijzen van april 2022 de uiteindelijke prijs na gunning gebaseerd is op uw huidige contractprijzen? Hoe wordt geborgd dat alle inschrijvers dezelfde listprijzen hanteren (level playing field)?

Antwoord: Zie het antwoord op vraag 1.

Vraag 19 gaat over NvI1, vervolgvraag 1 NVI 1. Vraag: gaat de aanbestedende dienst akkoord dat alle inschrijvers de New Commerce ‘NCE’ prijslijst van April 2022 dienen te hanteren, dit om een equal playing field te realiseren?

Antwoord: Zie het antwoord op vraag 1.

‘Prijslijst van april 2022’

2.24.

Uit de aanbestedingsstukken blijkt dus dat alle inschrijvers voor zowel EAS en CSP ‘de prijslijst van april 2022’ moesten gebruiken (vraag 1 in beide Nota’s van Inlichtingen). Ook valt uit de stukken af te leiden dat GGD Utrecht met het voorschrijven van eenzelfde prijslijst voor alle inschrijvers een gelijk speelveld beoogde te creëren. Het verschil tussen de zittende aanbieder [tussenkomende partij] en de ander inschrijvers moest hiermee worden weggenomen. De vraag is echter of dit doel werd bereikt, ofwel of de omschrijving ‘Prijslijst van april 2022’ eenduidig is. Bij de beantwoording van die vraag komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van de tekst in de aanbestedingsstukken. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de stukken en de toelichting kenbaar zijn. Verder gaat het erom of alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers (de ‘maatman’) de juiste draagwijdte van de eis om de ‘prijslijst van april 2022’ te gebruiken heeft kunnen begrijpen.

2.25.

GGD Utrecht voert aan dat in deze kort geding procedure, op basis van de dagvaarding en bijbehorende producties, voor haar duidelijk is geworden dat Microsoft verschillende prijssystemen (b)lijkt te hanteren en dat er dus niet één prijslijst van Microsoft is. Zij is daarom tot de conclusie gekomen dat het voorschrift dat de inschrijvers ‘de prijslijst voor april 2022’ moesten gebruiken voor de EAS-licenties en CSP-licenties niet duidelijk was en dat dit er toe heeft geleid dat inschrijvers verschillende prijzen konden hanteerden. Volgens GGD Utrecht heeft zij dit probleem niet eerder onderkend omdat de inschrijvers de prijslijst moesten opvragen bij Microsoft en zij daarover zelf niet beschikte. Zij kon de ingediende prijzen niet verifiëren en moest bij de beoordeling van de ingediende prijzen wel afgaan op wat de inschrijvers verklaarden, aldus GGD Utrecht.

GGD Utrecht stelt dat zij nu geconfronteerd is met drie niet-vergelijkbare inschrijvingen, omdat de inschrijvers verschillende uitgangspunten hebben gehanteerd bij het opstellen van hun inschrijvingen. Omdat deze tekortkomingen niet te herstellen waren heeft GGD Utrecht de aanbestedingsprocedure, en dus ook de gunningsbeslissing van 23 juni 2022, ingetrokken.

2.26.

Zowel de Combinatie als [tussenkomende partij] zijn er van overtuigd dat de stukken en prijssystematiek wel duidelijk zijn. Zij hanteren echter ieder een eigen lezing.

De Combinatie is van mening dat op grond van de aanbestedingsstukken, meer in het bijzonder de Nota’s van Inlichtingen, duidelijk was dat voor de inschrijving de NCE-prijslijst van april 2022, gebaseerd op maandcommitments, moest worden gehanteerd waaraan een eigen (niet negatief) opslagpercentage toegevoegd mocht worden.

Het was volgens haar ook duidelijk dat het voor de CSP niet was toegestaan om met het ‘oude’ Legacy-model in te schrijven. Zij wijst op vragen 1 en 9 van de eerste Nota van Inlichtingen. Uit de tweede Nota van Inlichtingen zijn volgens de Combinatie van belang de vervolgvragen 1, 7, 9, 14, 16 en 19.

De Combinatie stelt dat zij, en waarschijnlijk ook de inschrijver die op de derde plaats is geëindigd (waarvan GGD Utrecht geen stukken heeft overgelegd) in overeenstemming met deze lijst op juiste wijze heeft ingeschreven. De inschrijving van [tussenkomende partij] op basis van de CPS-prijslijst waarbij bovendien gebruik is gemaakt van tijdelijke promotieprijzen (lopende tot 30 juni 2022) die niet zichtbaar waren op de prijslijst maar achteraf werden toegepast op de facturatie (en niet zien op de uitgevraagde producten) is volgens de Combinatie niet-besteksconform en/of voorwaardelijk, althans manipulatief en daarmee ongeldig. Er is volgens de Combinatie dan ook geen grond voor intrekking van de aanbestedingsprocedure.

2.27.

[tussenkomende partij] komt hier tegen op. Zij voert aan dat het standpunt van de Combinatie dat duidelijk is dat de inschrijvers de inkoopprijs uit de NCE-lijst moesten gebruiken, niet juist is. [tussenkomende partij] wijst er op dat in de aanbestedingsleidraad en in het Programma van Eisen voortdurend wordt gesproken over CSP en nergens over NCE en dat het ook feitelijk mogelijk was om de licenties op basis van de inkoopprijzen in de CSP prijslijst te verlengen. Volgens haar ligt het daarom in de rede dat het de bedoeling was dat de CSP prijslijst gehanteerd zou worden voor de inkoopprijzen, door zowel een zittende leverancier als een nieuwe reseller. [tussenkomende partij] noemt daarbij dat uit het prijsblad ook blijkt dat GGD Utrecht licenties op basis van CSP uitvraagt.

[tussenkomende partij] wijst er verder op dat in de Nota’s van Inlichtingen de NCE-prijslijst in de vragen voor het eerste naar voren komt (vraag 9 eerste Nota van Inlichtingen en vragen 7 en 19 tweede Nota van Inlichtingen). Er wordt echter niet expliciet geantwoord op de vraag of GGD Utrecht wil dat deze lijst van april 2022 wordt gehanteerd, aldus [tussenkomende partij] . GGD Utrecht gaat hier aan voorbij en antwoordt op andere aspecten van de vraag, namelijk het maandelijks kunnen op- en afschalen.

[tussenkomende partij] merkt op dat er ook geen gegronde reden was voor het hanteren van de NCE prijslijst in plaats van de CSP lijst omdat ‘de prijslijst van april 2022’ slechts een uitgangspunt voor de prijsvergelijking van de inschrijvers is en niet op basis van die lijst zou worden worden gecontracteerd. De inschrijver zou gedurende de contractperiode enkel gebonden zijn aan het opslagpercentage, niet aan de tarieven in de prijslijst. [tussenkomende partij] verwijst daarvoor naar de antwoorden op de vragen 18 en 28 van de eerste Nota van Inlichtingen en vragen/antwoorden 1 en 4 van de tweede Nota van Inlichtingen.

[tussenkomende partij] is primair van mening dat duidelijk was dat moest worden uitgegaan van de CSP lijst en stelt dat zij ook overigens conform de voorwaarden heeft ingeschreven. Zij betwist dat zij de inkoopprijs heeft verlaagd met eventuele incentives die zij vanuit Microsoft ontvangt en ook dat zij met een negatief opslagpercentage zou hebben ingeschreven.

Intrekking van de procedure

2.28.

De voorzieningenrechter overweegt het volgende. Uitgangspunt is dat het een aanbestedende dienst vrij staat een aanbesteding in te trekken, ook als er nog maar één inschrijver over is. Voorwaarde is wel dat de aanbestedende dienst daarbij de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht neemt (Croce Amica, ECLI:EU:C:2014:2435).

Verder vermeldt 2.8.5 van de aanbestedingsleidraad dat de aanbestedende dienst zich het recht voorbehoud, zonder op enigerlei wijze schadeplichtig te zijn, om vóór definitieve gunning de procedure tussentijds op te schorten of af te breken, de opdracht geheel op gedeeltelijk niet te gunnen, de planning te wijzigen, of de gunningsbeslissing in te trekken en/of te herzien.

2.29.

GGD Utrecht was op grond van de beginselen van transparantie en gelijke behandeling dus verplicht om de redenen voor zijn besluit tot intrekking aan de gegadigden en inschrijvers gemotiveerd mee te delen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft zij dit in de brief van 1 november 2022 in voldoende mate gedaan. Zij legt uit dat de reden voor haar beslissing is dat de aanbestedingsstukken voor de inschrijvers onvoldoende duidelijkheid geven met betrekking tot de prijslijsten waar zij zich op moesten baseren en dat dit ertoe heeft geleid dat zij niet-vergelijkbare inschrijvingen heeft ontvangen omdat de inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijvingen konden uitgaan van verschillende uitgangspunten. Vervolgens wordt dit ook toegelicht door GGD Utrecht.

2.30.

De stellingen van de Combinatie en [tussenkomende partij] komen er op neer dat deze intrekkingsbeslissing geen stand kan houden omdat het feitelijk onjuist is dat het voor inschrijvers niet, althans onvoldoende duidelijk was op welke prijslijst zij hun inschrijving moesten baseren. Zij vinden allebei dat er geen gebrek kleeft aan de aanbestedingsprocedure maar aan de inschrijving van de ander wat tot ongeldigheid van die inschrijving moet leiden.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat dit echter niet op en ligt het gelijk bij GGD Utrecht: voldoende gebleken is dat de omschrijving ‘Prijslijst van april 2022” niet eenduidig is. Alleen al uit het door partijen gevoerde debat blijkt dat verschillende lezingen mogelijk zijn over welke lijst de juiste zou zijn: de (oude) CSP Legacy lijst of de (nieuwe) NCE-prijslijst. Microsoft had per maart 2022 prijswijzigingen doorgevoerd, maar beide lijsten waren ten tijde van de inschrijving nog in omloop. Daarnaast bestonden nog de (tijdelijke) kortingen. De Combinatie en [tussenkomende partij] voeren argumenten aan die hun eigen uitleg ondersteunen. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn gegeven om uit te kunnen gaan van een van beide lezingen.

2.31.

Zo is gebleken dat de NCE lijst niet wordt genoemd in de aanbestedingsleidraad en pas in de tekst van nota’s van inlichtingen naar voren komt maar niet op een duidelijke manier. Op de vragen van de Combinatie over het gebruik van de NCE lijst wordt vervolgens niet inhoudelijk ingegaan. De vragen en antwoorden in de nota’s van inlichtingen gaan op dit onderdeel langs elkaar heen waarmee onduidelijkheid blijft bestaan over de te gebruiken lijst. Deze gang van zaken zou verklaard kunnen worden door het feit dat GGD Utrecht zelf niet beschikte over de lijst, zoals zij heeft betoogd. Het is niet onaannemelijk dat zij zelf niet wist wat precies wordt bedoeld met ‘prijslijst van april 2022’ en dat er meerdere prijslijsten waren. Dit leidt ertoe dat ook niet kan worden aangenomen dat de lezing van [tussenkomende partij] dat de CSP lijst gehanteerd moest worden, de juiste is.

2.32.

Aan de Combinatie kan wel worden toegegeven dat het aannemelijk zou kunnen zijn de inschrijvers zich moesten baseren op de nieuwe NCE lijst. Op de beoogde ingangsdatum van de opdracht (1 augustus 2022) zouden immers de NCE prijzen gelden en de CSP Legacy lijst door [tussenkomende partij] aangeboden kon dan niet gelden gedurende de looptijd van de overeenkomst. Daar staat echter tegenover dat aan de andere kant niet onaannemelijk is dat bij de inschrijvers de indruk is ontstaan dat de oude CSP-lijst wel was voorgeschreven omdat op basis van de tekst van de Nota’s van Inlichtingen de te gebruiken prijslijst enkel als uitgangspunt diende en onweersproken is dat de prijzen die Microsoft daadwerkelijk zou gaan hanteren ten tijde van de inschrijving nog niet bekend waren. Bovendien staat in het Prijzenblad dat is overgelegd als productie 10 bij dagvaarding dat de Microsoft licenties worden uitgevraagd op basis van CSP.

2.33.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet bij deze stand van zaken worden aangenomen dat intrekking van de aanbestedingsprocedure gerechtvaardigd is. Gevolg van de onduidelijkheid over de bij de inschrijving te hanteren prijslijsten is immers dat de inschrijvingen niet vergelijkbaar zijn in het kader van het prijscriterium, waarmee geen sprake is van een gelijk speelveld. Een onduidelijkheid die zich ook heeft verwezenlijkt bij de drie inschrijvers die kennelijk ieder een andere lijst hanteerden door een onduidelijkheid die een gevolg is van de tekst in de aanbestedingsstukken.

2.34.

De stellingen van de Combinatie die betrekking hebben op de gang van zaken in de maanden na de voorlopige gunningsbeslissing maken dit niet anders. Volgens de Combinatie blijkt uit de gehele handelwijze van GGD Utrecht dat zij een duidelijke voorkeur heeft voor [tussenkomende partij] , zodat de intrekking waarschijnlijk een truc is om de opdracht alsnog aan [tussenkomende partij] te kunnen gunnen. GGD Utrecht heeft echter nadrukkelijk bestreden een voorkeur te hebben voor één van de inschrijvers. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit in het kader van dit geding ook niet concreet geworden. De handelwijze van GGD Utrecht verdient niet de schoonheidsprijs, dat is evident. De discussie over de lijsten heeft maanden geduurd. Een intrekking op de dag voor de mondelinge behandeling in een procedure in kort geding in afwijking van een kort daarvoor ingediende conclusie van antwoord is dan opmerkelijk. Het was wenselijk geweest dat zij eerder helderheid had verschaft. Op grond hiervan kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet worden aangenomen dat GGD Utrecht onrechtmatig heeft gehandeld. Gebleken is namelijk ook dat de verwarring over de lijsten na de gunningsbeslissing alleen maar toenam, mede omdat onduidelijkheid ontstond over kortingen die Microsoft verstrekte. Volgens GGD Utrecht heeft zij geprobeerd de discussie in goede banen te leiden, maar slaagde zij daarin niet. Het is niet onaannemelijk dat het zo is gegaan, ook omdat is gebleken dat bij GGD Utrecht een gebrek aan kennis bestond over de prijslijsten en de kortingen van Microsoft. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet de handelwijze van GGD Utrecht, na de gunningsbeslissing, tegen deze achtergrond worden bezien. Wel ziet de voorzieningenrechter in de geschetste handelwijze van GGD Utrecht aanleiding dit te betrekken bij de hieronder gegeven beslissing om de proceskosten te compenseren.

De conclusie

2.35.

De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat de vorderingen van de Combinatie en [tussenkomende partij] op de GGD Utrecht op basis van de hiervoor besproken stellingen al niet kunnen slagen. Het is niet aannemelijk geworden dat de intrekking in strijd is met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie en dus onrechtmatig is. De overige grondslagen behoeven daarom geen bespreking. De vorderingen zullen worden afgewezen.

2.36.

In het voorgaande ligt besloten dat ook de vordering van [tussenkomende partij] op de Combinatie wordt afgewezen.

De kosten

2.37.

De Combinatie en [tussenkomende partij] verliezen dus de zaken tegen GGD Utrecht. Onder verwijzing naar rov 2.34 worden de proceskosten in deze zaken gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

2.38.

[tussenkomende partij] verliest ook de zaak tegen de Combinatie en moet daarom haar proceskosten betalen en die van de Combinatie vergoeden. De kosten van de Combinatie worden in deze zaak begroot op nihil. Onvoldoende gebleken is dat de tussenkomst van [tussenkomende partij] voor de Combinatie tot extra werkzaamheden heeft geleid.

3.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

3.1.

staat [tussenkomende partij] toe om tussen te komen in de procedure tussen de Combinatie en GGD Utrecht,

3.2.

compenseert de kosten in het incident in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

in de hoofdzaken

3.3.

wijst de vorderingen van de Combinatie en [tussenkomende partij] op GGD Utrecht af,

3.4.

compenseert de proceskosten tussen enerzijds de Combinatie en [tussenkomende partij] anderzijds GGD Utrecht in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

3.5.

wijst de vorderingen van [tussenkomende partij] op GGD Utrecht af,

3.6.

veroordeelt [tussenkomende partij] in de proceskosten aan de zijde van de Combinatie tot op heden begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.P. Killian en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2022.^[1]