ECLI:NL:RBMNE:2022:3803

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/529173 / HA ZA 21-690

Vonnis van 28 september 2022

in de zaak van

de maatschap

[eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres in conventie,

gedaagde in reconventie,

advocaten mrs. M.P. Dol en A.C.C. Geerts te Amsterdam,

tegen

1. de naamloze vennootschap

[gedaagde sub 1] N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. H.J.M. van Schie te Haarlem.

Eiseres in conventie zal hierna [eiseres] worden genoemd. Gedaagden in conventie zullen gezamenlijk [gedaagden c.s.] en afzonderlijk [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden genoemd..

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

 de dagvaarding van 7 oktober 2021 met producties;

 de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie met producties;

 de conclusie van antwoord in reconventie met een productie;

 de e-mail van de rechtbank aan partijen van 28 april 2022 waarin is meegedeeld dat de mondelinge behandeling wordt gehouden op 14 juli 2022;

 de hybride mondelinge behandeling van 14 juli 2022 waarvan aantekeningen zijn gemaakt. [gedaagde sub 2] heeft de zitting digitaal bijgewoond.

1.2.

Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de rechtbank aan partijen meegedeeld dat zij vonnis zal wijzen. Helaas is het niet gelukt om het vonnis te wijzen op de toen aan partijen meegedeelde datum.

2. Waar gaat deze zaak over?

2.1.

[eiseres] is een advocatenkantoor in [vestigingsplaats] dat juridische werkzaamheden heeft verricht voor [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ). [bedrijf 1] was een onderneming die zich richtte op het ontwikkelen en uitvoeren van entertainmentactiviteiten, waaronder het produceren van films. [gedaagde sub 1] was bestuurder van [bedrijf 1] . [gedaagde sub 2] is middellijk bestuurder van [bedrijf 1] en [gedaagde sub 1] .

2.2.

In september 2012 heeft [bedrijf 1] [eiseres] opdracht gegeven haar bij te staan in een geschil met haar toenmalige verkoopagent [verkoopagent] Inc. (hierna: [verkoopagent] ) in Canada. De werkzaamheden van [eiseres] bestonden onder andere uit het voeren van een kortgedingprocedure bij de rechtbank Amsterdam. In die procedure is [verkoopagent] op straffe van een dwangsom veroordeeld tot het retourneren van marketing- en promotiemateriaal en het staken van de distributie van een door [bedrijf 1] geproduceerde film. Daarnaast is [verkoopagent] veroordeeld tot betaling van USD 55.585,50, vermeerderd met rente en kosten, aan [bedrijf 1] . Omdat [verkoopagent] niet bereid was om vrijwillig aan het vonnis te voldoen, is afgesproken dat in Canada een bevel tot betaling aan [verkoopagent] zou worden uitgevaardigd. Achteraf is gebleken dat de betekening daarvan niet goed is uitgevoerd. Ook is gebleken dat het niet mogelijk was om tijdens het filmfestival in Cannes (Frankrijk) beslag onder [verkoopagent] te leggen.

2.3.

Vervolgens zijn er diverse werkzaamheden verricht om de vordering van [bedrijf 1] op [verkoopagent] in Canada toch te kunnen verhalen. Onder andere zijn diverse Canadese advocatenkantoren ingeschakeld, is door advocatenkantoor Nauta Dutilh een expert opinion uitgevoerd en is in Canada een gerechtelijke procedure gevoerd. Die procedure heeft geleid tot bekrachtiging van het kortgedingvonnis van de rechtbank Amsterdam. De kosten voor onder andere voorschotten en de werkzaamheden van deze derden zijn door [bedrijf 1] voldaan. De betaling van de facturen van [eiseres] heeft [bedrijf 1] niet volledig voldaan.

2.4.

In het vervolgtraject tot incassering van de vordering op [verkoopagent] , is tussen [eiseres] en [bedrijf 1] discussie ontstaan over de openstaande facturen van [eiseres] . [eiseres] had in totaal een bedrag van € 110.380,68 aan [bedrijf 1] gedeclareerd. [bedrijf 1] heeft de facturen over de periode 30 april 2014 tot en met 10 april 2014, met een totaalbedrag van € 55.895,10, onbetaald gelaten.

2.5.

Volgens [bedrijf 1] was zij niet gehouden dit openstaande factuurbedrag aan [eiseres] te betalen, omdat partijen een no cure no pay afspraak hebben gemaakt. [eiseres] heeft het bestaan van deze afspraak bestreden en is een gerechtelijke procedure tegen [bedrijf 1] gestart om haar facturen betaald te krijgen. Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 augustus 2020 is [bedrijf 1] veroordeeld om de openstaande facturen aan [eiseres] te betalen.

2.6.

Omdat [bedrijf 1] ook na dit vonnis niet tot betaling is overgegaan en omdat haar vordering niet kon worden voldaan uit een onder [bedrijf 1] gelegd bankbeslag, heeft [eiseres] het faillissement van [bedrijf 1] aangevraagd. Op 23 februari 2021 is [bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is bij beschikking van 21 september 2021 opgeheven vanwege een gebrek aan baten.

2.7.

[eiseres] stelt zich in deze procedure op het standpunt dat [gedaagden c.s.] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid gehouden is de openstaande vordering van [eiseres] op [bedrijf 1] te voldoen. Volgens [eiseres] :

i) was het ten tijde van het verstrekken van de opdracht door [bedrijf 1] aan [eiseres] (op 28 september 2012) voor [gedaagden c.s.] voorzienbaar dat [bedrijf 1] niet aan haar verplichtingen jegens [eiseres] zou kunnen voldoen en zij ook geen verhaal zou bieden;
ii) heeft [gedaagden c.s.] sinds 2016 een bedrag van circa € 70.000,00 aan vermogen uit [bedrijf 1] onttrokken met als gevolg betalingsonmacht van [bedrijf 1] jegens [eiseres] ;
iii) is er sprake van selectieve betaling. [bedrijf 1] heeft aanwezig vermogen aangewend om schulden aan haar moedervennootschap af te lossen. De moedervennootschap is daardoor welbewust bevoordeeld boven [eiseres] als enige andere crediteur van [bedrijf 1] .

2.8.

[eiseres] vordert daarom in deze procedure dat [gedaagden c.s.] hoofdelijk worden veroordeeld om aan haar te betalen een bedrag van € 88.376,93, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 51.530,08 per 1 juli 2021 tot de dag van betaling. Verder vordert [eiseres] dat [gedaagden c.s.] wordt veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. Ten slotte vordert [eiseres] dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

2.9.

[gedaagden c.s.] voert het volgende verweer:

i) het eigen vermogen van [bedrijf 1] was op 28 september 2012 toereikend om [eiseres] te betalen. [bedrijf 1] heeft de facturen van [eiseres] ook betaald tot april 2014. Vanaf dat moment heeft zij de betaling gestaakt vanwege de gemaakte no cure no pay afspraak met [eiseres] . Van onrechtmatig handelen van [gedaagden c.s.] is daarom geen sprake. Verder is de vordering van [eiseres] verjaard, omdat zij vanaf april 2014 bekend was met haar schade;
ii) [gedaagden c.s.] heeft geen vermogen onttrokken aan [bedrijf 1] , hetgeen door de curator is bevestigd;
iii) [gedaagden c.s.] heeft geen handelingen verricht die crediteuren heeft benadeeld. Van selectieve betaling is geen sprake geweest.

2.10.

[gedaagden c.s.] heeft ook een vordering tegen [eiseres] (vordering in reconventie) ingesteld. Het tussen partijen gerezen geschil over de openstaande facturen is aan de orde gekomen in het artikel van 23 mei 2021 van [naam] . Daarin is het volgende citaat opgenomen:
“Hij(rechtbank: [gedaagde sub 2] )
heeft [bedrijf 1] bewust leeggetrokken in een poging de vordering van mijn kantoor voorgoed onbetaald te laten’ zegt advocaat-partner [A] .”. Volgens [gedaagden c.s.] heeft [eiseres] hiermee onrechtmatig gehandeld ten opzichte van [gedaagde sub 2] en zij vordert dat dit voor recht wordt verklaard. Verder vordert [gedaagden c.s.] dat [eiseres] – samengevat – wordt veroordeeld tot:

het onthouden van de mededeling dat [gedaagde sub 2] [bedrijf 1] heeft leeggetrokken om een vordering van [eiseres] onbetaald te laten of verwijten van een gelijke strekking;
betaling van € 7.500 voor plaatsing door [gedaagden c.s.] van een rectificatie in [naam] ;
betaling van de proceskosten.

Tot slot vordert [gedaagden c.s.] dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

2.11.

[eiseres] heeft verweer gevoerd. Zij stelt – samengevat – dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld en er geen grond is voor rectificatie. De vordering van [gedaagden c.s.] moet daarom worden afgewezen.

3.De beoordeling

Conventie

3.1.

De rechtbank wijst de vorderingen van [eiseres] af. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen grond om [gedaagden c.s.] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid te veroordelen tot betaling van het door [bedrijf 1] aan [eiseres] verschuldigde bedrag. De rechtbank zal hierna uitleggen hoe en waarom zij tot dit oordeel is gekomen.

Ad 1) Beklamelcriterium

3.2.

Volgens [eiseres] heeft [gedaagden c.s.] als bestuurder van [bedrijf 1] onrechtmatig gehandeld ten opzichte van [eiseres] , omdat zij namens [bedrijf 1] verplichtingen is aangegaan – de overeenkomst van opdracht met [eiseres] op 28 september 2012 – terwijl zij wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat [bedrijf 1] de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet of niet binnen een redelijke termijn zou kunnen voldoen en ook geen verhaal zou bieden voor de schade die [gedaagden c.s.] daardoor zou lijden. Van onrechtmatig handelen door [gedaagden c.s.] is echter geen sprake.

3.3.

[gedaagden c.s.] heeft namelijk onweersproken aangevoerd dat [bedrijf 1] [eiseres] in 2012 de opdracht heeft gegeven haar bij te staan in haar geschil met [verkoopagent] en dat zij de door [eiseres] gezonden facturen tot en met de factuur van 28 februari 2014 heeft voldaan. Verder heeft [gedaagden c.s.] onweersproken dat aangevoerd dat zij is gestopt met het betalen van de facturen van [eiseres] , omdat [bedrijf 1] met [eiseres] een no cure no pay afspraak zou hebben gemaakt. [bedrijf 1] is dus niet opgehouden met het betalen van de facturen van [eiseres] , omdat zij daarvoor onvoldoende middelen had. Dit blijkt ook uit het feit dat [bedrijf 1] na 28 februari 2014 wel de ingeschakelde derden en voorschotten betaalde.

3.4.

Gelet hierop is niet gebleken dat [gedaagden c.s.] namens [bedrijf 1] een overeenkomst met [eiseres] is aangegaan, terwijl op dat moment voor [gedaagden c.s.] al duidelijk was dat [bedrijf 1] niet aan haar verplichtingen jegens [eiseres] zou kunnen voldoen.

Ad 2) Nakomingsfrustratie

3.5.

Als tweede grond voor bestuurdersaansprakelijkheid heeft [eiseres] gesteld dat [gedaagden c.s.] sinds 2016 een bedrag van circa € 70.000,00 aan vermogen uit [bedrijf 1] heeft onttrokken en dat zij daardoor heeft bewerkstelligd dat [bedrijf 1] haar verplichtingen ten opzichte van [eiseres] niet kon nakomen. Volgens [eiseres] lijkt het erop dat het vermogen bewust aan [bedrijf 1] is onttrokken, omdat [gedaagde sub 2] , tijdens de schorsing van de mondelinge behandeling van de gerechtelijke procedure tussen [bedrijf 1] en [eiseres] , zou hebben opgemerkt dat [bedrijf 1] “toch al was leeggehaald”. [gedaagden c.s.] is daarom aansprakelijk voor de door [eiseres] geleden schade. Ook deze grond leidt niet tot aansprakelijkheid van [gedaagden c.s.]

3.6.

[gedaagden c.s.] heeft namelijk onweersproken aangevoerd dat het vermogen van [bedrijf 1] over de periode 2016 tot en met 2020 als gevolg van een negatief resultaat is afgenomen met een bedrag van € 144.000,-. Op de mondelinge behandeling heeft [gedaagden c.s.] dit bedrag nader gespecificeerd en opgemerkt dat [bedrijf 1] :

€ 70.000,- heeft betaald aan advieskosten voor onder meer inschakeling van derden (waaronder de Canadese advocaten);
een bedrag van € 22.000,- aan management fee heeft voldaan en dat daaronder ook algemene kosten en huisvestingskosten vielen;
haar vordering op [verkoopagent] van € 41.000,- heeft afgeboekt;
een rekening-courant verhouding had met [bedrijf 2] BV (hierna: [bedrijf 2] ) (de holding van [gedaagde sub 2] ) die is toegenomen met € 42.000,-;
€ 23.000,- aan rente heeft betaald over de rekening-courant die bestond tussen haar en [bedrijf 2] ;
een bedrag van € 23.000,- aan inkomsten heeft gegenereerd.

3.7.

Verder heeft [gedaagden c.s.] onweersproken aangevoerd dat [eiseres] zich ook bij de curator op het standpunt heeft gesteld dat [gedaagden c.s.] zich schuldig heeft gemaakt aan nakomingsfrustratie, maar dat de curator na uitgevoerd onderzoek heeft geconcludeerd dat er geen onregelmatigheden hebben plaatsgevonden.

Ad 3) Selectieve betaling

3.8.

De derde grond voor aansprakelijkheid van [gedaagden c.s.] betreft de selectieve betaling aan [bedrijf 2] . Volgens [eiseres] volgt uit de jaarrekeningen van 2018 en 2019 dat de schuld van [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] is afgenomen met een bedrag dat nagenoeg gelijk is aan de afname van het actief van [bedrijf 1] . Dat terwijl [eiseres] al een gerechtelijke procedure tegen [bedrijf 1] aanhangig had gemaakt om haar openstaande facturen van [bedrijf 1] betaald te krijgen. [bedrijf 2] is daarom welbewust bevoordeeld boven [eiseres] als enige andere crediteur van [bedrijf 1] .

3.9.

Een rechtspersoon die selectieve betaling verricht – dat wil zeggen betaling aan één of een beperkt aantal schuldeisers – handelt in beginsel niet onrechtmatig, tenzij zij die betalingen verricht op het moment waarop het voor haar duidelijk moet zijn dat zij niet al haar betalingsverplichtingen volledig zal kunnen nakomen en onvoldoende verhaal zal bieden voor de daaruit voortvloeiende schade. Daarvan kan sprake zijn indien tijdens of voorafgaand aan de selectieve betalingen duidelijk was of moest zijn dat een faillissement van de rechtspersoon te verwachten was of in het geval de rechtspersoon haar activiteiten zou gaan beëindigen. Daarvan is in onderhavige situatie niet gebleken. [bedrijf 1] had namelijk een schuld aan [bedrijf 2] . [bedrijf 2] schoot de kosten voor die [bedrijf 1] maakte in de procedure tegen [verkoopagent] , waaronder kosten voor advies, de inschakeling van de advocaten in Canada en voorschotten etc. Deze aan [bedrijf 1] voorgeschoten bedragen heeft [bedrijf 1] in 2018 en 2019 aan [bedrijf 2] terugbetaald. Daarbij is [eiseres] niet benadeeld, omdat op het moment van de betalingen in 2018 en 2019 een faillissement van [bedrijf 1] niet in de lijn der verwachtingen lag. Ook was op dat moment geen sprake van een voorgenomen beëindiging van de activiteiten van [bedrijf 1] .

3.10.

Dat [eiseres] in de tussentijd een gerechtelijke procedure tegen [bedrijf 1] aanhangig had gemaakt, maakt het voorgaande niet anders. [bedrijf 1] hoefde niet te verwachten dat zij als gevolg van die procedure failliet zou worden verklaard. Immers, [bedrijf 1] ging er ten tijde van haar betalingen aan [bedrijf 2] van uit dat de vordering van [eiseres] op haar niet opeisbaar was. Volgens [bedrijf 1] hoefde zij de facturen van [eiseres] namelijk pas te betalen indien haar vordering op [verkoopagent] in Canada zou kunnen worden geïnd (de no cure no pay afspraak). Omdat dat moment zich niet heeft voorgedaan, mocht zij – ondanks dat [eiseres] een gerechtelijke procedure tegen haar was gestart – haar schuld aan [bedrijf 2] afbetalen, terwijl zij de facturen van [eiseres] op dat moment onbetaald liet. Van selectieve betaling was geen sprake.

Conclusie in conventie

3.11.

De conclusie is dat [gedaagden c.s.] niet aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] heeft geleden. De vorderingen van [eiseres] zullen gelet hierop worden afgewezen. Nu van bestuurdersaansprakelijkheid geen sprake is, kan in het midden blijven of, zoals door [gedaagden c.s.] is aangevoerd, de vordering van [eiseres] is verjaard.

Reconventie

3.12.

Kort samengevat ligt in reconventie de vraag voor of [eiseres] zich onrechtmatig heeft uitgelaten over [gedaagden c.s.] en of zij hierdoor schade heeft geleden. De rechtbank is van oordeel dat beide onvoldoende zijn komen vast te staan. De rechtbank zal hierna uitleggen hoe en waarom zij tot dit oordeel is gekomen.

3.13.

In het artikel van 23 mei 2021 van [naam] staat onder meer geschreven:

“Kas geleegd

Wat [gedaagde sub 2] vergeet te vertellen is dat de Amsterdamse rechter zomer vorig jaar gehakt maakt van zijn poging om onder betaling uit te komen. Dit in reactie op de procedure van het advocatenkantoor om juist het omgekeerde voor elkaar te krijgen. Uitkomst: [gedaagde sub 2] [bedrijf 1] moet alsnog dokken. Maar: de kas is leeg. ‘Hij heeft [bedrijf 1] bewust leeggetrokken in een poging de vordering van mijn kantoor voorgoed onbetaald te laten’, zegt advocaat-partner [A] . ‘Dat heeft hij mij ook persoonlijk gemeld in de rechtbank Amsterdam. Wij laten het er daarom niet bij zitten. Rechtsmaatregelen worden voorbereid om de vordering alsnog betaald te krijgen.’.”

3.14.

Volgens [gedaagden c.s.] heeft [eiseres] [gedaagde sub 2] welbewust beschadigd door [naam] te benaderen en bovengenoemde mededeling te doen, terwijl zij wist dat [gedaagde sub 1] bezig was met de ontwikkeling van een woonwijk in [plaats] en publiciteit en mededelingen zoals deze daar schadelijk voor zijn. [gedaagden c.s.] contracteerde met aannemers en diende woningen te verkopen. Bovengenoemde uitspraak van [eiseres] heeft er volgens [gedaagden c.s.] toe geleid dat zij als onbetrouwbare partner werd, althans kon worden gezien.

3.15.

Met [eiseres] is de rechtbank echter van oordeel dat niet is komen vast te staan dat het citaat van mr. [A] juist is. [eiseres] heeft dit in ieder geval voldoende gemotiveerd weersproken. Verder volgt uit de e-mail van [B] (journalist van [naam] ) van 10 april 2021 aan [eiseres] , dat hij [eiseres] heeft benaderd om te reageren op uitlatingen van [gedaagde sub 2] over [eiseres] en niet andersom.

3.16.

Wel heeft mr. [A] erkend dat hij aan [B] heeft medegedeeld dat [gedaagde sub 2] tijdens de schorsing van de mondelinge behandeling in de procedure tussen [eiseres] en [bedrijf 1] , tegen hem zou hebben gezegd dat de uitkomst van de procedure [gedaagde sub 2] niet zou uitmaken, omdat [bedrijf 1] al was leeggehaald en [eiseres] met lege handen zou achterblijven. [gedaagde sub 2] heeft weersproken dat hij deze uitlating, telefonisch of tijdens de (schorsing van de) digitale zitting, heeft gedaan. Indien [gedaagde sub 2] deze uitspraak inderdaad niet heeft gedaan, is de mededeling van [A] aan [naam] naar het oordeel van de rechtbank onrechtmatig, omdat ‘leegtrekken’ een negatieve lading heeft. Zeker ten aanzien van een interim professional die bedrijven saneert. Echter, of [gedaagde sub 2] deze uitspraak wel of niet heeft gedaan, valt naar het oordeel van de rechtbank niet te achterhalen. Volgens [A] heeft [gedaagde sub 2] de gewraakte uitspraak gedaan, terwijl [gedaagde sub 2] dit ontkent. Het is, gelet op hun verbondenheid aan partijen, niet te verwachten dat de overige aanwezigen – een stagiaire van mr. [A] en mr. Van Schie – hierover uitsluitsel zullen geven. Verder zal duidelijkheid hieromtrent ook niet leiden tot toewijzing van de vordering van [gedaagden c.s.] , omdat zij onvoldoende heeft onderbouwd dat zij vanwege de gestelde onrechtmatige uitlating schade heeft geleden en die schade daarvan het gevolg is.

Conclusie in reconventie

3.17.

De conclusie is dat reconventionele vorderingen van [gedaagden c.s.] zullen worden afgewezen.

Proceskosten (in conventie en in reconventie)

3.18.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden c.s.] in conventie worden begroot op:

- griffierecht € 2.076,00

- salaris advocaat €
1.114,00(2 punten × tarief € 1.114,00)

Totaal € 3.190,00

3.19.

In reconventie wordt [gedaagden c.s.] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op € 844,50 (1,5 punten x tarief € 563,00). De door [eiseres] gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing hieronder is vermeld.

4.De beslissing

De rechtbank

in conventie

4.1.

wijst de vorderingen van [eiseres] af;

4.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden c.s.] tot op heden begroot op € 3.190,00;

in reconventie

4.3.

wijst de vorderingen van [gedaagden c.s.] af;

4.4.

veroordeelt [gedaagden c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden c.s.] tot op heden begroot op € 844,50;

4.5.

veroordeelt [gedaagden c.s.] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden c.s.] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

in conventie en in reconventie

4.6.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.J. van Maanen en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2022.^[1]