ECLI:NL:RBMNE:2022:3776

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/540382 / KG ZA 22-253

Vonnis in kort geding van 12 september 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PROTINUS IT B.V.,

statutair gevestigd te Houten,

eiseres,

hierna te noemen: Protinus

advocaten mrs. L.C. van den Berg en R.Q, Janus te 's-Gravenhage,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon op basis van een gemeenschappelijke regeling

HET WATERSCHAPSHUIS,

zetelend te Amersfoort,

gedaagde,

hierna te noemen: het Waterschapshuis,

advocaten mrs. T. van Wijk en M. Jonkers te Arnhem,

met als tussenkomende partij:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SOFTWAREONE NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

hierna te noemen: SoftwareONE,

advocaat mr. A. Stellingerwerff Beintema.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding,
de akte overlegging producties bij dagvaarding,
de producties A en B van het Waterschapshuis,
de incidentele conclusie tot tussenkomst (primair) en voeging (subsidiair) van

1.2.

Op 29 augustus 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden.
Daarbij is eerst het incident tot primair tussenkomst en subsidiair voeging behandeld.

Protinus en het Waterschapshuis hebben aan de voorzieningenrechter laten weten dat zij geen bezwaar tegen tussenkomst van SoftwareONE in dit kort geding hebben. De voorzieningenrechter heeft daarna, bij mondeling vonnis, het verzoek van SoftwareONE om te mogen tussen te komen in het kort geding toegewezen.

1.3.

Vervolgens hebben partijen hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht, en in tweede termijn op elkaars standpunten gereageerd. De voorzieningenrechter heeft ook nog enkele vragen gesteld. Daarna is de mondelinge behandeling gesloten en is aan partijen verteld dat er op 12 september 2022 een vonnis zal komen.

2. Waar gaat dit kort geding over?

2.1.

Het Waterschapshuis heeft mede namens (een aantal) Waterschappen een
Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de levering van standaardsoftware en daaraan gerelateerde dienstverlening.

2.2.

Daarbij kon er op twee percelen worden ingeschreven. Perceel 1 zag op de levering van Standaard-software en Dienstverlening van Microsoft, en perceel 2 op
de levering van overige Standaard-software en Dienstverlening van overige Vendors (producenten en leveranciers van Standaard Software).

2.3.

Het gunningscriterium in deze aanbestedingsprocedure is de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding.

2.4.

In de Aanbestedingsleidraad zijn de (procedure)regels vermeld die voor deze aanbestedingsprocedure (perceel 1 en 2) gelden. Bij deze Aanbestedingsleidraad zijn
19 bijlagen gevoegd, welke bijlagen, zo is in de Aanbestedingsleidraad vermeld, een onlosmakelijk onderdeel uitmaken van de Aanbestedingsleidraad. Voor dit kort geding zijn daarbij vooral de volgende bijlagen van belang:
- het Programma van Eisen, bijlage 05 (hierna: het PvE),
- Informatiebeveiliging en Privacy Eisen Webportaal, bijlage 5a, in de
Aanbestedingsleidraad aangeduid als “BIO Eisen Webportaal”^[1](hierna: de BIO
Eisen Webportaal)
- het Model raamovereenkomst, bijlage 09 (hierna: de Raamovereenkomst), en
- het Concept Verwerkersovereenkomst, bijlage 12, (hierna: de Verwerkers-
overeenkomst.

2.5.

Er zijn twee vragenronden gehouden waarin gegadigden vragen konden stellen over de aanbestedingsprocedure. Dat heeft geresulteerd in een Nota van Inlichtingen van:
- 7 maart 2022 (hierna: de eerste NvI),

- 22 maart 2022 (hierna de eerste versie van de tweede NvI), en
- 23 maart 2022 (hierna de tweede versie van de tweede NvI).
De reden dat er twee versies zijn van de tweede NvI is dat er per ongeluk in de eerste versie van de tweede NvI een individuele vraag van een gegadigde onder vraag 93 is vermeld. Het antwoord op die individuele vraag is daarbij niet vermeld.

2.6.

SoftwareONE heeft bevestigd dat zij de hiervoor genoemde individuele vraag heeft gesteld. SoftwareONE heeft het antwoord dat zij van het Waterschapshuis op deze vraag heeft gekregen als productie overgelegd. De overige gegadigden, onder wie Protinus, hebben vóór hun inschrijving geen kennis genomen van dit individuele antwoord of de inhoud daarvan.

2.7.

Protinus en SoftwareONE hebben als enige inschrijvers op perceel 2 ingeschreven. SoftwareONE is daarbij als winnaar uit de bus gekomen. Het Waterschapshuis heeft dit in haar voorlopige gunningsbeslissing van 3 mei 2022 aan Protinus laten weten. Protinus kan zich daarin niet vinden, omdat volgens Protinus:
a. de inschrijving van SoftwareONE ongeldig is,
b. de beoordeling van de inschrijvingen van Protinus en SoftwareONE gebrekkig is, c. de aanbestedingsprocedure in strijd is met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel.
Protinus vordert daarom, kort gezegd, dat het Waterschapshuis wordt geboden om:
primair, de opdracht aan haar te gunnen,
subsidiair, de inschrijvingen opnieuw door een nieuw samen te stellen beoordelingsteam te
beoordelen,
meer subsidiair, de opdracht opnieuw aan te besteden, als het Waterschapshuis de opdracht nog in de markt wil zetten.

2.8.

Het Waterschapshuis en SoftwareONE voeren daartegen verweer.

2.9.

SoftwareONE vordert dat:
primair, het Waterschapshuis wordt geboden om de opdracht voor wat betreft perceel 1 en
perceel 2 te gunnen aan SoftwareONE, als het Waterschapshuis deze opdracht nog wil gunnen,
subsidiair, een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht.
3. De beoordeling

3.1.

De meer subsidiaire vordering zal worden toegewezen, omdat geoordeeld wordt dat de aanbestedingsprocedure in strijd is met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel.

Hierna wordt uitgelegd waarom dit zo is.

Standpunt Protinus3.2. Protinus voert aan dat de inschrijving van SoftwareONE ongeldig is, omdat deze niet voldoet aan één van de eisen/voorwaarden zoals gesteld in de aanbestedingsdocumenten. In artikel 2.13.13. van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat de inschrijving dan ongeldig wordt verklaard en als gevolg daarvan niet meer voor gunning in aanmerking komt. De opdracht moet daarom, zo stelt Protinus, aan Protinus worden gegund. De eis/voorwaarde waaraan niet is voldaan, is eis 11.8 van het PvE in relatie met E8 van de BIO Eisen Webportaal (bijlage 05) en dat weer in relatie met het antwoord op vraag 19 van de eerste NvI.

Uit deze bepalingen volgt volgens Protinus dat als eis/voorwaarde is gesteld dat:

-als uitgangspunt geldt dat de gegevensverwerking in de EU/EER plaatsvindt, en dat
-de gegevensverwerking buiten de EER mag plaatsvinden als een adequaatheids
-besluit is afgegeven door de Europese Commissie^[2], of de doorgifte niet repetitief
(dus éénmalig) is en een beperkt aantal gegevens betreft.

Verweer het Waterschapshuis en SoftwareONE3.3. Het Waterschapshuis en SoftwareONE betwisten dat deze eis/voorwaarde is gesteld. Zij stellen zich op het standpunt dat als eis/voorwaarde is gesteld dat:
- als uitgangspunt geldt dat de gegevensverwerking uitsluitend in Nederland
plaatsvindt, en dat

- de gegevensverwerking buiten de EER mag plaatsvinden als het Waterschapshuis
daarvoor haar schriftelijke toestemming heeft gegeven, en als is voldaan aan één
van de waarborgen zoals vermeld in (vooral artikel 46 lid 2 van) de Algemene
Verordening Gegevensverwerking (AVG).
Dat deze eis/voorwaarde is gesteld volgt volgens het Waterschapshuis en SoftwareONE uit het bepaalde in artikel 8.4. van de Verwerkersovereenkomst en uit het individuele antwoord dat zij aan SoftwareONE heeft gegeven.

Verschil van mening over de uitleg van de aanbestedingsdocumenten3.4. Partijen verschillen dus van mening over de uitleg van de aanbestedingsdocumenten, en meer in het bijzonder welke eisen/voorwaarden er in die
documenten zijn gesteld met betrekking tot de gegevensverwerking.

Toetsingskader3.5. Bij de uitleg van aanbestedingsstukken moet worden uitgegaan van de “CAO-norm”. Deze norm houdt in dat moet worden gekeken naar de bewoordingen van de tekst van deze eis, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumenten en de toelichting kenbaar zijn. Verder gaat het erom of alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers (de ‘maatman’) de juiste draagwijdte van een bepaalde eis/voorwaarde hebben kunnen begrijpen.

Bepalingen waarop partijen zich beroepen3.6. Eis 11.8 van het PvE en E8 van bijlage 05 (waarop Protinus een beroep doet) luiden als volgt.

“11.8. Het webportaal voldoet aan de wettelijke eisen die gesteld worden aan de BIO en de AVG. Minimaal voldoet het webportaal aan de eisen in Bijlage 5a.”

“E8 Opslag en verwerking van gegevens in de EU of EER”

3.7.

Artikel 8 lid 4 van de Verwerkersovereenkomst (waarop het Waterschapshuis en SoftwareONE zich beroepen) luidt als volgt:

“ De verwerker mag de persoonsgegevens uitsluitend verwerken in Nederland. Doorgifte naar andere landen is uitsluitend toegestaan na voorafgaande schriftelijke toestemming van de verwerkingsverantwoordelijke en met inachtneming van de toepasselijke wet- en regelgeving.”

Is het transparant welk gebied voor de gegevensverwerking tot uitgangspunt geldt?3.8. Het is op grond van deze bepalingen niet transparant welk gebied voor de gegevensverwerking tot uitgangspunt geldt. De aanbestedingsdocumenten (het PvE en de Verwerkersovereenkomst) bevatten wat dit punt betreft, zoals Het Waterschapshuis ook onderkent, een tegenstrijdigheid. Op grond van het PVE geldt als uitgangspunt dat de gegevensverwerking in “
de EU/EER” plaatsvindt, terwijl op grond van de Verwerkersovereenkomst als uitgangspunt geldt dat de gegevensverwerking “
uitsluitend in Nederland” plaatsvindt. De in 3.5. bedoelde inschrijver zal dit zo hebben begrepen.

3.9.

Het Waterschapshuis en SoftwareONE voeren aan dat op grond van de randordebepaling van artikel 2.1. van het PvE de bepaling in de Verwerkersovereenkomst voorgaat en dat daarom als uitgangspunt geldt dat de verwerking van de (persoons)gegevens “
uitsluitend in Nederland” geschiedt.

3.10.

Artikel 2.1 van het PvE luidt als volgt:

“ De volgorde in prioriteit (in aflopend belang) in geval van strijdigheid tussen de
contractdocumenten is:
1. Raamovereenkomst
2. Nadere Overeenkomst
3. Verwerkersovereenkomst
4. Aanbestedingsstukken en de nota(‘s) van inlichtingen (laatste versie/datum als
hoogste in de rangorde)
5. SLA
6. DAP
7. AWBIT 2018
8. Inschrijving Opdrachtnemer
9. Nadere Offerte.”

3.11.

Er is, zoals Protinus ook aanvoert, echter nog een rangordebepaling in het PvE opgenomen en wel in artikel 2.2. van het PvE. Dit artikel luidt als volgt:
“ Indien er een verschil blijkt te zijn tussen de eisen in het programma van eisen en de (genoemde)
vigerende (Nederlandse) Wet- en regelgeving, normeringen of andere documenten waarnaar wordt
verwezen in de aanbestedingsstukken dan prevaleert de strengste variant.”

3.12.

Deze rangordebepalingen zijn echter voor de in 3.5. bedoelde inschrijver onvoldoende duidelijk/transparant. Het is onduidelijk wat met “
contractdocumenten” in artikel 2.1 van het PvE wordt bedoeld; is het PvE bijvoorbeeld ook een contractdocument? Ook onduidelijk is hoe deze rangordebepalingen zich tot elkaar verhouden; welke rangordebepaling gaat voor als de uitkomsten daarvan verschillend zijn?
De rangordebepalingen kunnen daarom niet worden gebruikt om te bepalen welke gebied tot uitgangspunt geldt voor de gegevensverwerking.
De conclusie is daarom dat het niet transparant is welk gebied als uitgangspunt geldt voor de gegevensverwerking. Dit is een gebrek in de aanbestedingsprocedure.

Niet transparant welke eisen/voorwaarden gelden voor de gegevensverwerking buiten de EER3.13. Het is ook niet transparant welke eisen/voorwaarden op grond van de aanbestedingsdocumenten gelden voor de gegevensverwerking buiten de EER. Dit komt doordat de eisen/voorwaarden op grond van de aanbestedingsdocumenten niet voor iedere gegadigde hetzelfde waren; zij waren voor Protinus en SoftwareONE verschillend. Hierna wordt toegelicht waarom dit zo is.

De uitleg waarvan Protinus kon uitgaan3.14. Als het voor de in 3.5. bedoelde inschrijver op grond van artikel 11.8. van het PvE in relatie met E8 van de Bio Eisen Webportaal en artikel 8.4. van de Verwerkersovereenkomst (zie 3.6. en 3.7.) al duidelijk moet zijn geweest dat als eis/voorwaarde voor gegevensverwerking buiten de EER geldt dat is voldaan aan één van de waarborgen zoals vermeld in de AVG, dan is daarin verandering gekomen door het antwoord dat het Waterschapshuis in de eerste NvI heeft gegeven op vraag 19.

3.15.

Deze vraag luidde als volgt:
“Ref.nr. Onderwerp
19 Verwerkersovereenkomst 8.4 en Bijlage 05a - F9

Vraag:
Gegadigde maakt binnen haar dienstverlening gebruik van sub-verwerkers buiten Nederland en de EER, dit in lijn met de huidige wet- en regelgeving en met inachtneming van alle wettelijke regels voor het verwerken van persoonsgegevens buiten de EER. Indien de Aanbestedende Dienst niet akkoord gaat met een verwerking van persoonsgegevens buiten de EER, kan Gegadigde haar dienstverlening niet verzorgen. Natuurlijk is het aan de Aanbestedende dienst om na gunning te beoordelen of de door Gegadigde getroffen maatregelen afdoende zijn. Het niet toestaan van verwerkingen buiten Nederland zou betekenen dat Gegadigde op voorhand wordt uitgesloten, terwijl zij wel aan de gestelde wetten/regels voldoet voor verwerkingen buiten de Nederland en de EER.

Het Waterschapshuis heeft daarop het volgende antwoord gegeven:

“ Als Opdrachtnemer/verwerker persoonsgegevens doorgeeft aan een land of internationale organisatie buiten de EER, dan moet voor dit land of die organisatie een adequaatheidsbesluit zijn afgegeven door de Europese Commissie of de doorgifte moet niet repetitief (dus eenmalig) zijn en een beperkt aantal gegevens betreffen. Opdrachtgever toetst of wordt voldaan aan bovengenoemde. Opdrachtnemer dient in de verificatiefase aan te geven welke landen het betreft en welke gegevens er worden doorgegeven buiten de EER en waarom deze doorgeven.”

3.16.

Dit antwoord van Het Waterschapshuis is duidelijk en niet voor uitleg vatbaar.
Er staat letterlijk dat als er persoonsgegevens worden doorgegeven aan een land of internationale organisatie buiten de EER dat er dan voor dit land of die organisatie een adequaatheidsbesluit moet zijn afgegeven door de Europese Commissie of de doorgifte moet niet repetitief (dus eenmalig) zijn en een beperkt aantal gegevens betreffen.

Er wordt met dit antwoord geen opening gelaten voor de toepassing van de andere mogelijkheden die de AVG biedt. De boodschap is dat dit de twee voorwaarden zijn waaronder gegevensverwerking buiten de EER is toegestaan en dat aan die voorwaarden zal worden getoetst. De stelling van het Waterschapshuis en SoftwareONE dat de mogelijkheden die het Waterschapshuis in haar antwoord noemt slechts als voorbeeld dienen, gaat dan ook niet op.

Overigens heeft ook SoftwareONE, één van de gegadigden, het antwoord op de hiervoor genoemde manier begrepen, wat de uitleg van het antwoord zoals hiervoor vermeld, onderstreept. Dat SoftwareONE dit zo heeft begrepen, blijkt uit de individuele vraag die zij vervolgens naar aanleiding van het door het Waterschapshuis gegeven antwoord heeft gesteld. Deze individuele vraag van SoftwareONE luidde als volgt:

“ De Aanbestedende Dienst geeft in haar antwoord aan dat indien Opdrachtnemer Persoonsgegevens doorgeeft aan een land of een internationale organisatie buiten de EER, voor dit land een adequaatheidsbesluit moet zijn afgegeven danwel dat deze doorgifte niet repetitief (dus eenmalig) is en een beperkt aantal gegevens betreft.
De Aanbestedende Dienst vraagt in deze Aanbesteding bij Gegadigde een webportaal uit voor het creëren van een eenduidig inkoop/bestelproces. Gegadigde maakt deel uit van een internationale organisatie, positioneert haar diensten wereldwijde en maakt daardoor dus gebruik van sub-verwerkers buiten de EER. Het gebruik van sub-verwerkers buiten de EER is noodzakelijk voor Gegadigde om een schaalbare en goed geprijsde dienst te kunnen leveren, waar de Aanbestedende Dienst op haar beurt van kan profiteren. Gegadigde wenst daarnaast te benadrukken dat veel Software Vendoren tevens ook gebruik maken van sub-verwerkers buiten de EER. Deze verwerkingen zijn veelal repetitief en niet eenmalig. De Aanbestedende Dienst beperkt zichzelf dus onnodig met deze eis, nu de AVG juist de mogelijkheid biedt om gegevens buiten de EER te verwerken volgens de doorgifte-instrumenten zoals deze benoemd staan in artikel 45 t/m 57 AVG.
Gegadigde verzoekt de Aanbestedende Dienst om deze eis aan te passen in lijn met voorgaande, indien de Aanbestedende Dienst hier niet akkoord mee gaat, dan verzoekt Gegadigde om een gemotiveerde uitleg.”

3.17.

Het Waterschapshuis voert dan nog aan dat het niet haar bedoeling was om de mogelijkheden uit de AVG in te perken. Dat dit niet haar bedoeling was, doet er echter in beginsel niet toe (zie 3.5.). Dat is alleen anders als het voor alle gegadigden op basis van de aanbestedingsstukken en de toelichting daarop duidelijk kenbaar was dat het niet de bedoeling van Het Waterschapshuis was om de mogelijkheden van de AVG in te perken en een ieder had moeten begrijpen dat het antwoord op vraag 19 van de eerste NvI onjuist was.

3.18.

Het Waterschapshuis heeft de volgende omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat haar bedoeling duidelijk kenbaar was voor de inschrijver zoals bedoeld in 3.5.:
- in de aanbestedingsstukken wordt op veel plekken verwezen naar de AVG zonder
enige inperking,
- op grond van artikel 8.4. van de Verwerkersovereenkomst golden er ruimere
voorwaarden,

- het antwoord op vraag 31 van de eerste NvI waarin is gevraagd om verspoeling van
de BIO Eisen Webportaal (bijlage 05), omdat het portaal dat wordt uitgevraagd
volgens de vraagsteller geen privacygevoelige informatie bevat. Dit antwoord
luidde daarbij als volgt:
“ De aanbestedende dienst merkt de gegevens in het webportaal als (zeer) vertrouwelijk en
niet privacygevoelig. Derhalve wenst de aanbestedende dienst dat gegevens op een veilige
manier worden opgeslagen en beheerd conform de richtlijnen in de BIO. Indien
inschrijver wijziging of alternatieven wenst op te eisen uit Bijlage 05, dan wordt zij
verzocht om voorstellen aan te dragen in de 2e NvI.”,

- het onbeantwoord laten van de individuele vraag van SoftwareONE, welke vraag
per ongeluk in de eerste versie van de tweede NvI is afgedrukt.

3.19.

Deze omstandigheden zijn allemaal te ver gezocht. Het zijn geen omstandigheden op grond waarvan het de in 3.5. bedoelde inschrijver “duidelijk” moest zijn dat het door het Waterschapshuis gegeven antwoord niet in overeenstemming was met de bedoeling van het Waterschapshuis.
Dat er volgens 8.4. van de Verwerkersovereenkomst ruimere voorwaarden golden, maakt nog niet dat het voor de inschrijver zoals bedoeld in 3.5. duidelijk moest zijn dat het antwoord op vraag 19 in de eerste NvI niet klopte. Deze inschrijver kan ook hebben gedacht dat sprake was van voortschrijdend inzicht van het Waterschapshuis. Bovendien was het antwoord juist een reactie op een vraag die mede betrekking had op dit artikel 8.4. van de Verwerkersovereenkomst. De in 3.5. bedoelde inschrijver kan door het antwoord van het Waterschapshuis ook hebben gedacht dat dit artikel van meet af aan te ruim was geformuleerd.

Uit het onbeantwoord laten van de individuele vraag in de eerste versie van de tweede NvI volgt evenmin duidelijk dat het antwoord op vraag 19 in de eerste NvI niet in overeenstemming was met de bedoeling van het Waterschapshuis.

De andere genoemde omstandigheden zijn evenmin relevant.

3.20.

Kortom, er is maar één uitleg mogelijk van het antwoord van het Waterschapshuis op vraag 19 van de eerste NvI en dat is dat gegevensverwerking buiten de EER is toegestaan als:
- er voor het land of internationale organisatie buiten de EER een
adequaatheidsbesluit is afgegeven door de Europese Commissie, of
- de doorgifte niet repetitief (dus eenmalig) is en een beperkt aantal gegevens
betreffen.

3.21.

Het Waterschapshuis voert verder nog aan dat haar antwoord op vraag 19 in de eerste NvI in strijd is met artikel 8.4. van de Verwerkersovereenkomst, en dat de Verwerkersovereenkomst gezien de rangordebepaling van artikel 2.1 van het PvE voorgaat, zodat daarop moet worden teruggevallen. Protinus betwist dit en voert onder andere aan dat de rangordebepaling van artikel 2.2. van het PvE van toepassing is en dat op grond van die bepaling de NvI voorgaat.

3.22.

Nog afgezien dat de rangordebepalingen zoals hiervoor al is overwogen niet transparant zijn, geldt dat dit standpunt van het Waterschapshuis niet opgaat.

Het antwoord op vraag 19 in de eerste NvI was, zoals hiervoor al is overwogen, een verduidelijking van de eis/voorwaarde zoals vermeld in artikel 8.4. van de Verwerkersovereenkomst.

In die situatie doet zich geen rangordekwestie voor; er is geen sprake van tegenstrijdigheid tussen een eis/een voorwaarde/een document en een andere eis/voorwaarde/document.

Overigens is het beroep op de rangordebepalingen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het Waterschapshuis heeft een duidelijk niet voor uitleg vatbaar antwoord gegeven in de NvI en daarmee de inschrijver zoals bedoeld in 3.5. op een bepaald spoor gezet. Zij heeft vervolgens, toen zij door de individuele vraag er achter kwam dat zij de gegadigden op een verkeerd spoor had gezet niets ondernomen om dit te corrigeren. Sterker nog, zij heeft alleen aan de individuele vraagsteller laten weten dat dit niet de bedoeling was. Er had niets aan in de weg gestaan als zij dit ook aan de andere gegadigden had laten weten. Zij had dit eenvoudig kunnen doen zonder daarbij de bedrijfsvertrouwelijkheid van de individuele vraagsteller (SoftwareONE) te schenden. Zij had dat ook moeten doen. Het Waterschapshuis heeft dus stilgezeten, waar zij tot actie had moeten overgaan.

3.23.

Protinus en andere gegadigden mochten er gezien het voorgaande vanuit gaan dat voor gegevensverwerking buiten de EER de eis/voorwaarde gold zoals genoemd in

3.20.

De uitleg waarvan SoftwareONE kon uitgaan

3.24.

SoftwareONE kon echter op basis van de aanbestedingsstukken, en meer in het bijzonder het aan haar gegeven individuele antwoord, van een andere uitleg uitgaan dan de hiervoor besproken uitleg.

3.25.

SoftwareONE heeft naar aanleiding van het antwoord op vraag 19 van de NvI de in 3.16. weergegeven individuele vraag gesteld.

3.26.

Het Waterschapshuis heeft deze vraag als volgt aan SoftwareONE beantwoord:

“ Het gaat dus niet om een eenmalige verwerking en er is geen adequaatheidsbesluit voor alle landen aan wie opdrachtnemer persoonsgegevens doorgeeft, zo begrijp ik. Opdrachtnemer verwijst naar de artikelen 45 t/m 47 AVG. Dat is correct en dan is m.n. van belang artikel 46. Dat biedt namelijk de mogelijkheid dat opdrachtnemer aantoont passende waarborgen te hebben te hebben getroffen. Dat kan op één van de wijzen die in artikel 46, tweede lid AVG worden genoemd. Als opdrachtnemer dus kan aantonen dat zij passende waarborgen met verwerkers buiten de EER heeft getroffen op de wijze zoals vermeld in artikel 46, tweede lid AVG, kan dit punt worden opgelost. In de verwerkersovereenkomst kan op dit punt worden opgenomen dat opdrachtnemer passende waarborgen heeft getroffen ter beveiliging van de persoonsgegevens die worden gedeeld met verwerkers buiten de EER, welke waarborgen zijn beschreven in een bijlage die gevoegd wordt bij de verwerkersovereenkomst.”

3.27.

SoftwareONE kon er gelet op dit aan haar gegeven individuele antwoord ervan uitgaan dat de gegevensverwerking buiten de EER is toegestaan als voldaan is aan één van de waarborgen zoals vermeld in (vooral artikel 46 lid 2 van) de AVG.
Dit wordt nog eens ondersteund door het feit dat in 2.8 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat een individueel antwoord de (juridische) status heeft van een nota van inlichtingen. Het individuele antwoord had dus voor SoftwareONE de status van een nota van inlichting en maakt daardoor voor SoftwareONE deel uit van de aanbestedings-documenten.

3.28.

Protinus heeft vóór haar inschrijving geen kennis genomen van het aan SoftwareONE gegeven individuele antwoord. Zij wist dus niet beter of er gold de eis/voorwaarde zoals die is vermeld in het hiervoor besproken antwoord op vraag 19 van

de eerste NvI.

3.29.

Het Waterschapshuis voert nog aan dat ook Protinus gebonden is aan het individuele antwoord, omdat het individuele antwoord op grond van artikel 2.8. van de Aanbestedingsleidraad de status van een nota van inlichtingen heeft. Dit standpunt gaat niet op. Het antwoord heeft voor de vragensteller de status van een nota van inlichtingen en de vragensteller is daaraan gebonden. Maar dat betekent niet dat de gegadigden die het antwoord niet kennen, kunnen worden geacht het antwoord wel te kennen.

Conclusie

3.30.

De conclusie is dat de ene gegadigde (Protinus) mocht uitgaan van de eisen/voorwaarden zoals kenbaar uit het antwoord op vraag 19 van de eerste NvI en de andere gegadigde (SoftwareONE) mocht uitgaan van het eis/voorwaarde zoals kenbaar uit het aan hem gegeven individuele antwoord. Dit betekent dat sprake is van strijd met het

transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Ook is er hierdoor door het Waterschapshuis een ongelijk speelveld gecreëerd.

Wel voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW3.31. Het Waterschapshuis en SoftwareONE voeren nog aan dat Protinus geen voldoende belang bij haar primaire en meer subsidiaire vordering heeft, omdat Protinus

geen andere inschrijving zou hebben gedaan dan zij nu heeft gedaan. Zij worden daarin niet gevolgd. Het belang van Protinus is erin gelegen dat zij de opdracht gegund krijgt, althans een nieuwe kans krijgt om de opdracht te verwerven. Overigens mist de stelling dat Protinus geen andere inschrijving zou hebben gedaan dan zij nu heeft gedaan feitelijke grondslag. Protinus heeft dit betwist. De landen waarvoor een adequaatheidsbesluit wordt afgegeven, zo hebben partijen tijdens de zitting opgemerkt, zijn beperkt. Uit de individuele vraag die SoftwareONE heeft gesteld, valt op te maken dat het voor de prijs uitmaakt of de gegevensverwerking buiten de EER alleen mag als er een adequaatheidsbesluit is afgegeven of ook mag op grond van de andere mogelijkheden die de AVG biedt.

Geen rechtsverwerking

3.32.

Het Waterschapshuis beroept zich ook nog op rechtsverwerking, omdat Protinus haar bezwaren over de uitleg en de onduidelijkheid van de aanbestedingsstukken vóór de inschrijving naar voren had moeten brengen.

3.33.

Dit beroep op rechtsverwerking wordt verworpen. Protinus had haar bezwaren niet eerder naar voren kunnen brengen. Zij mocht uitgaan van de uitleg zoals zij die had begrepen en zij was niet bekend met het antwoord op de individuele vraag. Daar is zij pas na de inschrijving bekend mee geworden. Het is vooral aan het stilzitten van het Waterschapshuis te wijten dat er nu moet worden heraanbesteed. Als zij eerder in actie was gekomen dan was dat niet nodig geweest. (zie 3.22)

De vorderingen van Protinus nader bekeken3.34. Het voorgaande betekent dat niet gezegd kan worden dat de inschrijving van SoftwareONE ongeldig is; de eisen/voorwaarden zijn immers niet transparant en onduidelijk. De daarop gebaseerde primaire vordering moet daarom worden afgewezen.

3.35.

De meer subsidiaire vordering strekkende tot een verbod om uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing, een gebod om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en een gebod om de opdracht voor perceel 2 opnieuw aan te besteden, als het Waterschapshuis die opdracht nog in de markt wil zetten, zal echter wel worden toegewezen. Er is immers sprake van een ernstig fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure met betrekking tot perceel 2. Er is sprake van strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel en er is een ongelijk speelveld gecreëerd. Dat betekent dat de opdracht voor perceel 2 niet op grond van de huidige aanbestedingsprocedure mag worden gegund, en dat de opdracht voor perceel 2 opnieuw moet worden aanbesteed, als het Waterschapshuis die opdracht nog in de markt wil zetten. Protinus wordt niet gevolgd in haar stelling dat dit ook voor perceel 1 zou moeten gelden. Er zijn geen aanknopingspunten dat die aanbestedingsprocedure ook gebrekkig is.

De door Protinus in verband met de meer subsidiaire vorderingen gevorderde dwangsommen zullen worden afgewezen. Een dwangsom wordt opgelegd als er een prikkel voor nakoming van het vonnis nodig is. Het vooralsnog niet gebleken dat die prikkel nodig is. Het Waterschapshuis heeft toegezegd het vonnis na te komen. Er is op dit moment geen reden om daaraan te twijfelen.

3.36.

In het voorgaande ligt besloten dat niet wordt toegekomen aan de beoordeling van de subsidiaire vordering en dat ook die vordering moet worden afgewezen.

De vorderingen van SoftwareONE

3.37.

In het voorgaande ligt besloten dat de vordering van SoftwareONE strekkende tot het opleggen van een gebod aan het Waterschapshuis om de opdracht met betrekking tot perceel 2 definitief aan haar te gunnen moet worden afgewezen.

3.38.

SoftwareONE heeft ook nog gevorderd dat het Waterschapshuis wordt geboden om de opdracht met betrekking tot perceel 1 definitief aan haar te gunnen. Ook die vordering wordt afgewezen, omdat daarover geen debat is gevoerd. Het is in deze zaak alleen maar gegaan om perceel 2.

ProceskostenveroordelingenIn het incident3.39. In het incident is nog geen beslissing genomen over de proceskosten. Deze kosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

In de hoofdzaak tussen Protinus aan de ene kant en het Waterschapshuis en SoftwareONE aan de andere kant3.40. Het Waterschapshuis en SoftwareONE zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proces- en nakosten van Protinus te vermeerderen met wettelijke rente worden veroordeeld.

3.40.1.

De door het Waterschapshuis aan Protinus te betalen proceskosten worden begroot op € 1.800,41. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:
- betekening oproeping € 108,41

- griffierecht 676,00

- salaris advocaat
1.016,00

Totaal € 1.800,41

3.40.2.

De door SoftwareONE aan Protinus te betalen proceskosten worden begroot op
€ 1.016,00 voor salaris advocaat.

3.40.3.

De door het Waterschapshuis en SoftwareONE aan Protinus te betalen nakosten zullen op de in de beslissing te noemen manier worden begroot.

In de hoofdzaak tussen SoftwareONE en het Waterschapshuis3.41. SoftwareONE wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het Waterschapshuis veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 0,00.

Uitvoerbaar bij voorraad3.42. Het vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident4.1. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

in de hoofdzaak tussen Protinus, het Waterschapshuis en SoftwareONE4.2. verbiedt het Waterschapshuis om uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing van 3 mei 2022 met betrekking tot perceel 2,

4.3.

gebiedt het Waterschapshuis de aanbestedingsprocedure voor perceel 2 te staken en gestaakt te houden,

4.4.

gebiedt het Waterschapshuis om de opdracht voor perceel 2 opnieuw aan te besteden, als het Waterschapshuis die opdracht nog in de markt wil zetten,

4.5.

veroordeelt het Waterschapshuis in de proceskosten, aan de zijde van Protinus tot op heden begroot op € 1.800,41, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

4.6.

veroordeelt het Waterschapshuis in de kosten van Protinus die zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op:

- € 163,00 € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van betaling;

en, als het Waterschapshuis niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden:

- € 85,00 € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van betaling,

4.7.

veroordeelt SoftwareONE in de proceskosten, aan de zijde van Protinus tot op heden begroot op € 1.016, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

4.8.

veroordeelt SoftwareONE in de kosten van Protinus die zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op:

en, als SoftwareONE niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden:

4.9.

verklaart dit vonnis wat betreft de onderdelen 4.2. tot en met 4.8. uitvoerbaar bij voorraad,

4.10.

wijst het meer of anders door Protinus gevorderde af,

in hoofdzaak tussen SoftwareONE en het Waterschapshuis

4.11.

wijst de vorderingen van SoftwareONE af,

4.12.

veroordeelt het Waterschapshuis in de proceskosten van SoftwareONE, tot op heden begroot op € 0,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Praamstra en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2022.^[3]