Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Lelystad
zaaknummer / rolnummer: C/16/543329 / KL ZA 22-177
Vonnis in kort geding van 8 september 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
H4A WINDENERGIE B.V.,
gevestigd te Sas van Gent,
eiseres,
advocaat mrs. L.C. van den Berg en R.Q. Janus,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat mrs. S. Kuipers en R.S. van der Spek.
Partijen zullen hierna H4a en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 15 augustus 2022;
- de conclusie van antwoord van [gedaagde] ;
- de brief van mr. Janus van 23 augustus 2022 met productie 11;
- de pleitaantekeningen van H4a;
- de pleitaantekeningen van [gedaagde] ;
- van het verhandelende ter zitting zijn aantekeningen gemaakt.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
H4a realiseert in opdracht van [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ) betonfundaties voor 45 windturbines ten behoeve van de ontwikkeling van het [project] .
2.2.
Op 20 december 2021 zijn H4a en [gedaagde] een leveranciersovereenkomst aangegaan ten behoeve van de levering van betonmortel.
2.3.
In de leveranciersovereenkomst staat onder meer opgenomen:
“3. Overeengekomen prijzen:
(…)
B. Eenheidsprijzen
Alle in deze opdracht genoemde prijzen zijn excl. B.T.W. en zijn vast voor de duur van het werk. Eventueel aanvullende toeslagen zijn voor dit project niet van toepassing. Eventuele hoog- of laagwatertoeslagen zijn in de bovengenoemde prijzen verdisconteerd.
(…)
6. Voorwaarden:
(…)
De Algemene Inkoopvoorwaarden (AIOV) H4A zijn van toepassing op deze overeenkomst, zie bijlage”
2.4.
In de ‘Algemene Inkoopvoorwaarden Holding De Vier Ambachten (H4A)’, hierna de algemene inkoopvoorwaarden van H4A, staat onder meer:
“
Artikel 3-Prijs(herziening), (betaling) factuur en zekerheidstelling
Artikel 3-Prijs(herziening), (betaling) factuur en zekerheidstelling
(…)
3. De Prijzen – inclusief eventuele opslagpercentages – zijn vast. Partijen kunnen uitsluitend de prijzen aanpassen indien de Overeenkomst de omstandigheden vermeldt die tot prijsaanpassing kunnen leiden alsmede de wijze waarop de prijsaanpassing alsdan plaatsvindt.
4. De Wederpartij komt uitsluitend een beroep op vergoeding wegens kostenverhogende omstandigheden op basis van artikel 7:753 BW Pro of, indien de UAV 2012 of de UAV-GC 2005 van toepassing is, het bepaalde in §47 UAV 2012 respectievelijk §44 UAV-GC 2005, toe indien H4A dat beroep ook heeft op de Principaal.”
2.5.
Bij brief van 20 december 2021 bericht [gedaagde] aan H4a onder meer als volgt:
“Hierbij zenden wij u de leveranciersovereenkomst […] voor de leverantie en verpompen van de door u benodigde betonmortel voor het werk ‘ […] .’ retour.
Met uw inkoopopdracht gaan wij akkoord, voor zover deze niet in strijd zijn met de onze. Deze zijn namelijk toegespitst op de mortelbranche en regelen voor beide partijen specifiek de zaken rond een correcte levering van Betonmortel en/of diensten. Dit is reden waarom onze voorwaarden een onlosmakelijk onderdeel van iedere leveringsovereenkomst zijn. In geval van strijdigheid tussen de voorwaarden prevaleren onze voorwaarden dan ook.
Daar waar uw voorwaarden in strijd zijn met de onze, is het Nederlands recht van toepassing.”
2.6.
In de algemene verkoopvoorwaarden van [gedaagde] , die als bijlage bij de brief van 20 december 2021 zijn gevoegd, staat onder meer:
“art. 6 –Prijzen
(…)
b. De prijzen zijn gebaseerd op de ten tijde van de overeenkomst geldende materiaalprijzen, salarissen, sociale lasten, vervoerskosten, belastingen enz. Indien deze kosten na het tot stand komen van de overeenkomst stijgen is Verkoper bevoegd om deze kostenstijging aan Koper door te berekenen. Een verlaging van genoemde kosten zal in mindering op de overeengekomen prijs gebracht worden. “
2.7.
Bij e-mailbericht van 20 december 2021 antwoordt H4a aan [gedaagde] onder meer:
“Naar aanleiding van de vandaag ontvangen opdrachtbevestiging van [gedaagde] merken wij graag het volgende op:
De algemene inkoopvoorwaarden H4A zijn van toepassing op de leveranciersovereenkomst, daarnaast zijn op de leveranciersovereenkomst tevens de algemene verkoopvoorwaarden die [gedaagde] hanteert van toepassing.
Bij tegenstrijdigheden in de voorwaarden en eventueel geschil tussen partijen is Nederlands recht van toepassing.
Wij willen dus zowel de voorwaarden van H4a alsook de voorwaarden van [gedaagde] parallel naast elkaar van toepassing verklaren met de bovenstaande opmerking daaraan toegevoegd.”
2.8.
Bij brief van 15 maart 2022 heeft [gedaagde] aan haar afnemers, waaronder H4a, geschreven dat er sprake is van prijsstijgingen en dat deze zullen worden doorbelast aan H4a.
2.9.
Bij brief van 29 juli 2022 bericht [gedaagde] aan H4a onder meer als volgt:
“Aangezien u niet bereid bent om mee te werken aan de voorgestelde oplossing, laat u [gedaagde] geen andere keuze dan tot incassering over te gaan van de openstaande facturen betreffende de toeslagen. De betaaltermijn van een aantal facturen is inmiddels verstreken. Er staat een bedrag van in totaal € 120.000,- open. Graag verneem ik van u dat u de openstaande facturen en de toekomstige facturen aangaande de toeslagen volledig zal voldoen. Als u daaraan niet voldoet, laat u [gedaagde] geen andere keuze om de levering van betonmortel op te schorten.
Gelet op het voorgaande verzoek ik u om ervoor zorg te dragen dat binnen 14 dagen na vandaag (uiterlijk 11 augustus 2022) het bedrag van € 120.000,- is voldaan. Bij gebreke van tijdige betaling zal [gedaagde] de leveringen van betonmortel vanaf maandag 22 augustus 2022 opschorten totdat alle openstaande facturen zijn betaald.”
2.10.
Bij brief van 2 augustus 2022 heeft H4A aan [gedaagde] geschreven dat zij de facturen ten aanzien van prijsaanpassingen en de aangekondigde opschorting ongegrond acht. Om die reden verzoekt zij [gedaagde] uiterlijk 5 augustus 2022 te bevestigen dat niet tot opschorting wordt overgegaan en de leveranties ongehinderd zullen worden voortgezet.
2.11.
Bij brief van 4 augustus 2022 heeft [gedaagde] haar standpunt ten aanzien van haar bevoegdheid tot prijsaanpassing en opschorting gehandhaafd.
3.Het geschil
3.1.
H4a vordert samengevat -:
I. [gedaagde] te verbieden over te gaan tot opschorting van haar verplichtingen uit hoofde van de leveranciersovereenkomst voor zover de opschorting gerelateerd is aan de prijsstijgingen/toeslagen, dan wel aan andere bedragen dan de in de leveranciersovereenkomst overeengekomen prijzen;
II. [gedaagde] te gebieden om haar verplichtingen uit hoofde van de leveranciersovereenkomst na te komen tot het moment dat het werk is voltooid, derhalve de levering van betonmortel ongestoord voortzetten op grond van de in de leveranciersovereenkomst opgenomen verplichtingen;
III. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een dwangsom aan H4a van € 1.000.000,-- (of enig ander in goede justitie te bepalen bedrag) ineens te voldoen bij schendig van het verbod dan wel gebod, althans [gedaagde] te veroordelen in betaling van een dwangsom aan H4a van € 25.000,- (of enig ander in goede justitie te bepalen bedrag) voor iedere dag dat [gedaagde] haar leveringen in strijd met het gebod/verbod feitelijk of juridisch opschort in strijd verbod dan wel gebod;
IV. veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding waaronder begrepen de nakosten.
3.2.
H4a legt aan haar vordering ten grondslag de [gedaagde] heeft aangekondigd over te gaan tot opschorting van de levering van betonmortel omdat zij de door [gedaagde] eenzijdig doorgevoerde prijsverhoging niet voldoet. Volgens H4a is de aangekondigde opschorting onrechtmatig en heeft opschorting van de levering ernstige gevolgen voor de voortgang van het gehele project. Zonder betonmortel komt het project stil te liggen hetgeen tot aanzienlijke gevolgen en schade zal leiden.
3.3.
[gedaagde] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Spoedeisend belang
4.1.
Het spoedeisend belang van H4a volgt uit de aard van de vordering.
Kern van de zaak
4.2.
Kern van het geschil is wat partijen hebben afgesproken ten aanzien van de bevoegdheid van [gedaagde] om eenzijdig prijswijzigingen door te voeren.
Opschortingsbevoegdheid
4.3.
H4a stelt dat [gedaagde] niet bevoegd is tot opschorting van de betonleveranties omdat zij in de leveranciersovereenkomst met [gedaagde] een vaste prijs is overeengekomen. H4a heeft het werk dat zij als aannemer moet uitvoeren ook voor een vaste prijs aangenomen. In de algemene verkoopvoorwaarden van [gedaagde] is opgenomen dat de prijsstijgingen worden doorberekend aan opdrachtgever, maar in de algemene inkoopvoorwaarden van H4a staat dat de prijzen vast zijn. Er is sprake van een tegenstrijdigheid tussen bei de algemene voorwaarden. Voor dat geval is overeengekomen dat moet worden teruggegrepen naar het Nederlandse recht. Dat recht biedt [gedaagde] slechts beperkte mogelijkheden om overeengekomen prijzen aan te passen en die mogelijkheden zijn door [gedaagde] niet benut. Voor het geval dat bij strijdigheid de algemene verkoopvoorwaarden van [gedaagde] zouden prevaleren, dan blijft gelden dat partijen r expliciet zijn van de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van [gedaagde] afgeweken door in artikel 3b van de leveranciersovereenkomst op te nemen dat de in de opdracht genoemde prijzen vast staan voor de duur van het werk. H4a is weliswaar bereid geweest om te bezien of de pijn van de hedendaagse prijsverhogingen eerlijk kan worden verdeeld over de partijen in de keten van aannemers die betrokken is bij het werk, maar is hiervoor afhankelijk van haar opdrachtgever. Die opdrachtgever is daartoe, mede vanwege de beperkte informatievoorziening door [gedaagde] , vooralsnog niet bereid gebleken. Bij gebreke van een contractueel of wettelijk recht op een prijsaanpassing, zijn de door [gedaagde] in rekening gebrachte verhogingen niet opeisbaar. H4a is dus niet gehouden de door [gedaagde] verzochte prijsstijging te voldoen. [gedaagde] komt derhalve geen recht op opschorting toe.
4.4.
[gedaagde] voert het volgende aan. [gedaagde] heeft tijdens de totstandkoming van de leveranciersovereenkomst aangegeven dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst. [gedaagde] heeft in haar email van 20 december 2021 expliciet aangegeven dat haar voorwaarden onlosmakelijk deel uitmaken van de overeenkomst en bij strijdigheid prevaleren. Dat is ook de bedoeling van partijen geweest en partijen hebben daar ook naar gehandeld. Die afspraak over het prevaleren van de verkoopvoorwaarden geldt niet alleen voor de strijdigheid met de inkoopvoorwaarden van H4A maar ook met de voorwaarden zoals opgenomen in de leveranciersovereenkomst. Partijen hebben niet onderhandeld over de standaard zinssnede in artikel 3 van Pro de leveranciersovereenkomst dat de prijzen vast zijn. Partijen hebben alleen afgesproken dat H4a een eventuele hoog- en laagwatertoeslag zou afkopen. De logische uitleg van de bepaling dat vaste prijzen zijn overeengekomen is dat [gedaagde] bepaalde toeslagen niet mag doorberekenen omdat die afgekocht zijn, maar de onderhavige prijsstijgingen wel. [gedaagde] beroept zich verder op onvoorziene omstandigheden en heeft ter zitting verzocht de leveranciersovereenkomst te wijzigen. In korte tijd zijn de prijzen voor de grondstoffen van betonmortel met ruim 20% gestegen en de prijzen voor energie met een veelvoud daarvan. De verwachting is dat deze nog verder zullen stijgen. Onder dergelijke omstandigheden kan H4a niet verwachten dat [gedaagde] op basis van de vorig jaar overeengekomen prijzen blijft leveren. De bedrijfsvoering van [gedaagde] komt daarmee in gevaar. [gedaagde] kan de prijsstijgingen niet verder blijven voorfinancieren. [gedaagde] heeft een opeisbare vordering en er is sprake van voldoende samenhang tussen de wederzijdse verbintenissen. Aan de vereisten om tot opschorting over te gaan is voldaan, aldus [gedaagde] .
4.5.
De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.
4.6.
[gedaagde] heeft aangekondigd haar verplichting tot het leveren van betonmortel vanaf 29 augustus 2022 op te schorten omdat H4a de door [gedaagde] doorgevoerde en gefactureerde prijsverhogingen niet heeft betaald. Tussen partijen staat vast dat H4a de facturen van de in leveranciersovereenkomst vermelde bedragen heeft voldaan. Het geschil betreft enkel de prijsverhogingen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat er vanaf maart 2022 sprake is van uitzonderlijke prijsstijgingen als gevolg van allerlei oorzaken. De vraag is of [gedaagde] ten aanzien van de prijsverhogingen een opeisbare vordering op H4a heeft wat maakt dat zij bij niet-betaling daarvan gerechtigd is tot opschorting van haar leveringsverplichtingen.
4.7.
In artikel 3 van Pro de leveranciersovereenkomst staat duidelijk dat de prijzen vast zijn voor de duur van het werk. Dat staat ook in de algemene inkoopvoorwaarden van H4a. Bij brief van 20 december 2021 is [gedaagde] akkoord gegaan met de “inkoopopdracht” voor zover die niet in strijd is met haar voorwaarden. Met haar voorwaarden heeft [gedaagde] bedoeld te verwijzen naar haar algemene verkoopvoorwaarden. Het zijn immers die voorwaarden die [gedaagde] als bijlage bij de brief van 20 december 2021 naar H4A heeft gestuurd. Omdat met de inkoopopdracht niet anders bedoeld kan zijn dan de leveranciersovereenkomst, ziet het door [gedaagde] gemaakte voorbehoud ten aanzien van haar algemene verkoopvoorwaarden niet alleen op de algemene inkoopvoorwaarden van H4A maar ook op de leveranciersovereenkomst. Dit betekent dat het argument van H4A, dat ongeacht de strijdigheid tussen de algemene inkoop en verkoopvoorwaarden, artikel 3 van Pro de leveranciersovereenkomst altijd prevaleert, niet opgaat. Dit betekent dat er ten aanzien van de prijs sprake is van een strijdigheid van voorwaarden, te weten een vaste of een eenzijdig door [gedaagde] aan te passen prijs.
4.8.
Vervolgens is het de vraag wat partijen zijn overeengekomen in het geval van een dergelijke strijdigheid. H4A stelt - met verwijzing naar haar e-mail van 20 december 2021 (zie nr. 2.7) - dat voor dat geval overeengekomen is dat aan de hand van het Nederlandse recht beoordeeld dient te worden of [gedaagde] gerechtigd is tot eenzijdige prijsaanpassing. [gedaagde] betoogt - met verwijzing naar haar brief van 20 december 2021 (zie nr. 2.5) - dat in dat geval haar verkoopvoorwaarden prevaleren omdat zij dat in haar brief van 20 december 2021 expliciet heeft aangegeven. [gedaagde] stelt dat zij met de tekst: “Daar waar uw voorwaarden in strijd zijn met de onze, is het Nederlands recht van toepassing” niet heeft bedoeld dat in dat geval géén van beide voorwaarden geldt en de aldus ontstane leemte moet worden aangevuld aan de hand van het Nederlandse recht. Volgens [gedaagde] blijkt uit het e-mailbericht van 20 december 2021 van H4A ook niet dat zij de brief van 20 december 2021 van [gedaagde] aldus heeft opgevat omdat daarin niet staat dat in het geval van strijdigheid geen van beide voorwaarden geldt. Volgens [gedaagde] heeft H4A ook niet meer geschreven dan dat bij geschillen over de strijdigheid tussen de algemene voorwaarden het Nederlands recht van toepassing is.
4.9.
Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de verklaringen van partijen over de tegenstrijdigheid over de wederzijdse voorwaarden beperkt zijn gebleven tot de inhoud van de brief van [gedaagde] en het het e-mailbericht van H4A, beide van 20 december 2021. Dit betekent dat aan de hand van de tekst daarvan bepaald dient te worden wat partijen in het geval van strijdigheid hebben afgesproken. Meer precies: is het voorstel van [gedaagde] dat in het geval van strijdigheid haar verkoopvoorwaarden prevaleren door H4A aanvaard? Die aanvaarding blijkt niet uit de tekst van de reactie van H4A. In de eerste plaats omdat H4a antwoordt dat zij zowel de inkoopvoorwaarden van H4a als de verkoopvoorwaarden van [gedaagde] “parallel naast elkaar” op de overeenkomst van toepassing wil verklaren. In de tweede plaats omdat H4A aan deze wens toevoegt dat bij strijdigheid van de voorwaarden en een geschil daarover het Nederlands recht van toepassing is. Uit deze tekst kan redelijkerwijs niet afgeleid worden dat H4A het prevaleren van de algemene verkoopvoorwaarden van [gedaagde] heeft geaccepteerd. [gedaagde] ’s stelling, dat van die acceptatie wel sprake is omdat H4A niet expliciet het prevaleren heeft afgewezen, faalt. Immers uit de reactie van H4A blijkt duidelijk dat zij in het geval van strijdigheid het Nederlandse recht van toepassing acht. Dat die toepasselijkheid slechts het geschil over de strijdigheid tussen de algemene voorwaarden betreft, zoals [gedaagde] kennelijk bedoelt te betogen, blijkt niet duidelijk uit het e-mailbericht van H4A. Een dergelijke uitleg is ook onaannemelijk omdat de toepasselijkheid van het Nederlandse recht op de rechtsverhouding van partijen een evident gegeven is. Bovendien zou dat beperkte toepassingsbereik van het Nederlandse recht geen oplossing bieden voor het ‘parallel naast elkaar bestaan’ van twee tegenstrijdige voorwaarden. Die oplossing ligt wel besloten in de door H4A bepleite uitleg dat in het geval van tegenstrijdigheid geen van beide voorwaarden geldt en voor het geschil over de vaste of eenzijdig aan te passen prijs het materiele Nederlandse recht geldt. Gelet op de tekst van het e-mailbericht van H4A en de aannemelijke uitleg daarvan, is het standpunt van [gedaagde] dat H4A het prevaleren van de verkoopvoorwaarden heeft aanvaard onjuist.
4.10.
Ter zitting heeft [gedaagde] aan de opeisbaarheid van haar vordering terzake van de prijsverhogingen het prevaleren van de in haar verkoopvoorwaarden bepaalde eenzijdige bevoegdheid tot prijsaanpassing ten grondslag gelegd. Omdat dat prevaleren niet tussen partijen afgesproken is, mist de door [gedaagde] gestelde opeisbaarheid van haar vordering een feitelijke grondslag. Door het ontbreken van een opeisbare vordering van [gedaagde] , komt haar geen bevoegdheid tot opschorting van haar leveranties toe. Al hetgeen [gedaagde] overigens heeft aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden en behoeft daarom geen verdere bespreking meer.
4.11.
[gedaagde] heeft voor het eerst ter zitting een beroep gedaan op artikel 6:258 BW Pro en de voorzieningen rechter verzocht de overeenkomst met terugwerkende kracht te wijzigen in die zin dat H4a (alsnog) gehouden is om de prijsverhogingen te voldoen. Als [gedaagde] hiermee al een reconventionele vordering heeft willen instellen, dan geldt dat zij daarmee te laat is. Voor een dergelijke vordering, die strekt tot wijziging van hetgeen partijen overeengekomen zijn, is een kort gedingprocedure bovendien niet geschikt.
Conclusie
4.12.
Uit het vorenstaande volgt dat de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat [gedaagde] geen beroep op een opschortingsrecht toekomt omdat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] ter zake van de prijsverhogingen een opeisbare vordering heeft op H4a. H4a kan dan ook nakoming van de leveranciersovereenkomst vorderen. De vorderingen van H4a onder I zal daarom worden toegewezen. Voor toewijzing van de vordering onder II bestaat geen aanleiding. Die is te ruim geformuleerd en toewijzing van het gevorderde onder I leidt al tot de door H4A gewenste voortzetting van de levering van de betonmortel.
Dwangsom
4.13.
De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
Proceskosten
4.14.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van H4a worden begroot op:
- betekening oproeping € 108,41
- griffierecht 676,00
- salaris advocaat
1.016,00
1.016,00
Totaal € 1.800,41
Te vermeerderen met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat en als betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt [gedaagde] over te gaan tot opschorting van haar verplichtingen uit hoofde van de leveranciersovereenkomst voor zover die opschorting gerelateerd is aan de prijsstijgingen/toeslagen, dan wel aan andere bedragen dan de in de leveranciersovereenkomst overeengekomen prijzen
5.2.
veroordeelt [gedaagde] om aan H4a een dwangsom te betalen van € 100.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de hiervoor uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 2.000.000,00 is bereikt,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van H4a tot op heden begroot op € 1.800,41, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op 8 september 2022. [1]