ECLI:NL:RBMNE:2022:2964

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/526871 / HA ZA 21-591

Vonnis van 27 juli 2022

in de zaak van

1.[eiser sub 1] ,

2.
[eiseres sub 2],

beiden wonende te [woonplaats 1] ,

eisers,

advocaat mr. H.J. Tulp te Drachten,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagden,

advocaat mr. D.D. Dielissen-Breukers te Eindhoven.

Eisers worden hierna gezamenlijk [eiser sub 1] (in mannelijk enkelvoud) genoemd. Gedaagden worden afzonderlijk [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd. Zij worden gezamenlijk aangeduid met [gedaagde sub 1] c.s.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 23 augustus 2021 met producties,
de conclusie van antwoord met producties,

1.2.

De mondelinge behandeling heeft op 31 mei 2022 plaatsgevonden. [eiser sub 1] werd daarbij bijgestaan door mr. S. de Recht, een kantoorgenoot van mr. Tulp. De advocaten van beide partijen hebben spreekaantekeningen voorgedragen en overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat verder is besproken. Aan het einde van de mondelinge behandeling is de zaak twee weken aangehouden voor schikkingsonderhandelingen. Dat heeft niet tot een akkoord geleid, waarna een datum voor de uitspraak is bepaald.

2.2. Waar gaat het in deze zaak over?

2.1.

[eiser sub 1] is eigenaar van twee woningen aan de [straat 1] [nummeraanduiding 1] en [nummeraanduiding 1/...] in [plaats] . Hij woont in de woning op nummer [nummeraanduiding 1/...] (hierna: de bovenwoning). De woning op de begane grond, nummer [nummeraanduiding 1] , heeft hij aan derden verhuurd (hierna: de benedenwoning). Daarnaast heeft [eiser sub 1] begin 2018 besloten om de woning aan het adres [straat 2] [nummeraanduiding 2/letteraanduiding] [...] in [plaats] te kopen (hierna: de [straat 2] ).

2.2.

[eiser sub 1] heeft zich in maart 2018 tot [gedaagde sub 1] gewend voor het krijgen van advies over de financiering van de [straat 2] . [gedaagde sub 2] is indirect bestuurder en aandeelhouder van [gedaagde sub 1] en als enige daar werkzaam. [gedaagde sub 2] heeft [eiser sub 1] geadviseerd. Op advies van [gedaagde sub 1] c.s. heeft [eiser sub 1] de boven- en benedenwoning geherfinancierd. [eiser sub 1] heeft vervolgens met advies en bemiddeling van [gedaagde sub 1] c.s. voor de financiering van de [straat 2] een hypothecaire geldlening van Aegon gekregen. Hij heeft de [straat 2] verhuurd, zonder dat hij toestemming daarvoor had gekregen van Aegon. Dat heeft Aegon na onderzoek ontdekt. Vervolgens heeft Aegon de volledige hypothecaire geldlening opgeëist. Daardoor was [eiser sub 1] genoodzaakt om een nieuwe financiering voor de [straat 2] te vinden. Hij heeft daarvoor kosten moeten maken. Ook heeft hij boeterente aan Aegon moeten betalen. [eiser sub 1] vordert dat [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld tot vergoeding van zijn schade die hij stelt op € 30.266,98, vermeerderd met rente en kosten. Volgens [eiser sub 1] is [gedaagde sub 1] toerekenbaar tekortgeschoten, omdat zij [eiser sub 1] onjuist heeft geadviseerd. Daarnaast meent hij dat [gedaagde sub 2] persoonlijk aansprakelijk is, omdat hij een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden.

2.3.

[gedaagde sub 1] c.s. betwist dat zij een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden en dat sprake is van wanprestatie of onrechtmatig handelen tegenover [eiser sub 1] . Volgens [gedaagde sub 1] c.s. heeft [eiser sub 1] haar nooit op de hoogte gesteld dat de [straat 2] voor de verhuur zou zijn bestemd. [gedaagde sub 1] c.s. dacht dat [eiser sub 1] de [straat 2] zelf zou gaan bewonen. Ook wijst zij erop dat zowel in de offerte van Aegon als in de hypotheekakte is vermeld dat de woning niet zonder toestemming van Aegon mocht worden verhuurd. Het komt voor rekening en risico van [eiser sub 1] dat hij de [straat 2] heeft verhuurd zonder daarvoor toestemming te vragen van Aegon. [gedaagde sub 1] c.s. doet een beroep op eigen schuld van [eiser sub 1] en op voordeelstoerekening. Verder betwist [gedaagde sub 1] c.s. de omvang van de door [eiser sub 1] gestelde schade.

3.De beoordeling van de vorderingen

3.1.

[gedaagde sub 1] is aansprakelijk voor een deel van de schade van [eiser sub 1] , [gedaagde sub 2] niet. [eiser sub 1] heeft ook eigen schuld aan het ontstaan van de schade. De rechtbank zal de vorderingen van [eiser sub 1] nog niet toewijzen. Partijen mogen zich nog uitlaten over de omvang van de schade. Hierna wordt uitgelegd hoe de rechtbank tot deze beslissing is gekomen.

De opdrachten van [eiser sub 1] en de uitvoering daarvan3.2. De centrale vraag in deze zaak is of [gedaagde sub 1] c.s. kan worden verweten dat [eiser sub 1] c.s. een hypothecaire geldlening heeft gesloten met Aegon op basis waarvan de [straat 2] niet zonder toestemming mocht worden verhuurd en die toestemming niet is gevraagd. Voordat een antwoord kan worden gegeven op die vraag is het van belang om aandacht te besteden aan de totstandkoming van de overeenkomsten en de uitvoering daarvan.

3.3.

Tussen partijen staat vast dat [eiser sub 1] mondeling aan [gedaagde sub 1] de opdracht heeft gegeven om hem te adviseren over en te bemiddelen bij het verkrijgen van hypothecaire geldleningen. Volgens de rechtbank zijn er twee afzonderlijke overeenkomsten van opdracht tussen [eiser sub 1] en [gedaagde sub 1] gesloten: een voor de herfinanciering van de boven- en benedenwoning en een voor het verkrijgen van financiering van de aankoop van de [straat 2] . Dit blijkt uit de twee begrotingsformulieren die voor deze opdrachten zijn opgesteld en uit de omstandigheid dat [gedaagde sub 1] aparte facturen voor elk van deze opdrachten aan [eiser sub 1] heeft toegezonden. De opdrachten zijn als volgt uitgevoerd door [gedaagde sub 1] c.s.

3.4.

[eiser sub 1] heeft op 6 maart 2018 een eerste gesprek gevoerd met [gedaagde sub 1] c.s. en heeft daarbij met [gedaagde sub 2] gesproken. Vervolgens hebben partijen op 29 maart 2018 een adviesgesprek gehad over de boven- en benedenwoning. [gedaagde sub 1] c.s. heeft geadviseerd om de boven- en benedenwoning te herfinancieren en alleen hypotheek te vestigen op de bovenwoning en de [straat 2] . [gedaagde sub 1] c.s. heeft op 29 maart 2018 een begrotingsformulier opgesteld voor de herfinanciering van de boven- en benedenwoning. [eiser sub 1] heeft op basis daarvan met bemiddeling van [gedaagde sub 1] een hypothecaire geldlening bij MUNT Hypotheken afgesloten met de bovenwoning als onderpand. Hij heeft daarmee de bestaande financiering bij ING Bank op de boven- en benedenwoning afgelost. De nieuwe hypotheek is op 24 juli 2018 op de bovenwoning gevestigd.

3.5.

In de tussentijd hebben partijen op 30 mei 2018 een adviesgesprek gehad over de financiering van de [straat 2] . [gedaagde sub 1] c.s. heeft daarvoor een apart begrotingsformulier opgesteld.

3.6.

Volgens [eiser sub 1] heeft hij tijdens het adviesgesprek op het kantoor van [gedaagde sub 1] medegedeeld dat hij de [straat 2] zou willen verhuren. [gedaagde sub 1] c.s. betwist dat. Het staat vast dat [eiser sub 1] deze wens niet schriftelijk aan [gedaagde sub 1] c.s. kenbaar heeft gemaakt. Ook uit de twee begrotingsformulieren blijkt niet of de woningen al dan niet zouden worden verhuurd. Wel heeft [gedaagde sub 1] c.s. een aanvraagformulier ingevuld bij Aegon voor het krijgen van financiering voor de [straat 2] . In het aanvraagformulier wordt aangegeven dat [eiser sub 1] de [straat 2] zelf zal gaan bewonen en niet zal verhuren (“EigenBewoning J Ja; CodeVerhuur 01 geen verhuur”). Tijdens de mondelinge behandeling is duidelijk geworden dat dit formulier tijdens de bespreking door [gedaagde sub 1] c.s. is ingevuld en dat [eiser sub 1] hiervan geen afschrift heeft gekregen.

3.7.

Nadat [gedaagde sub 1] c.s. het aanvraagformulier heeft ingediend, heeft Aegon op 1 augustus 2018 een hypotheekofferte uitgebracht. In de offerte zelf is niet vermeld of de [straat 2] al dan niet voor eigen bewoning is bestemd. Wel staat in artikel 14.1 van de algemene voorwaarden van Aegon dat [eiser sub 1] het onderpand (dus de [straat 2] ) zelf moet bewonen en alleen mag verhuren als hij daarvoor schriftelijke toestemming van Aegon heeft gekregen.

3.8.

[eiser sub 1] stelt dat [gedaagde sub 2] hem heeft gerustgesteld en heeft laten weten dat Aegon geen probleem zou hebben met de verhuur. [gedaagde sub 1] c.s. heeft betwist dit te hebben gezegd. Het staat vast dat [eiser sub 1] de offerte van Aegon heeft geaccepteerd. De notaris heeft op 18 juli 2018 een concept voor de hypotheekakte aan [eiser sub 1] toegezonden, waarin staat dat de [straat 2] voor eigen gebruik is en blijft bestemd en dat het [eiser sub 1] niet is toegestaan om de [straat 2] zonder schriftelijke toestemming van Aegon te verhuren. Vervolgens is op 15 augustus 2018 het hypotheekrecht op de [straat 2] gevestigd. Ook in de hypotheekakte staan de bedingen van eigen gebruik en het verhuurverbod.
3.9. [eiser sub 1] heeft de [straat 2] echter wel aan derden verhuurd, zonder dat hij daarvoor toestemming had gekregen van Aegon. Aegon heeft [eiser sub 1] op 24 oktober 2019 laten weten dat zij een onderzoek instelt, omdat de hypotheekaanvraag voor de [straat 2] niet overeenkomt met de werkelijke situatie. Aegon laat weten dat in de hypotheekaanvraag is vermeld dat de bovenwoning zou worden verkocht, terwijl dit in werkelijkheid niet het geval is of zal zijn. Ook meent Aegon dat het onlogisch is dat is vermeld dat de bovenwoning zou worden verkocht, omdat de hypothecaire geldlening kort daarvoor is overgesloten van ING Bank naar MUNT Hypotheken. Tot slot schrijft Aegon dat in de hypotheekaanvraag is vermeld dat de [straat 2] is aangekocht voor eigen bewoning en niet voor de verhuur. Na onderzoek heeft Aegon geconstateerd dat [eiser sub 1] nog staat ingeschreven op het adres van de bovenwoning en dat een bedrijf van een derde is ingeschreven op het adres van de [straat 2] . Aegon vermoedde daarom dat de [straat 2] was gekocht voor de verhuur. Na [eiser sub 1] gehoord te hebben, heeft Aegon bij brieven van 9 en 10 januari 2020 de financiering beëindigd en geldlening in het geheel opgeëist.

[gedaagde sub 1] is tekortgeschoten in de uitvoering van de opdracht

3.10.

De rechtbank gaat – kort gezegd – uit van de volgende vaststaande feiten.
[eiser sub 1] heeft aan [gedaagde sub 1] opdracht gegeven tot het geven van advies over hypothecaire financiering voor de aankoop van de [straat 2] en tot bemiddeling bij de hypothecaire geldlening met Aegon daarvoor. Door bemiddeling van [gedaagde sub 1] is die geldlening tot stand gekomen. [eiser sub 1] heeft de [straat 2] verhuurd in strijd met de voorwaarden van de geldlening van Aegon. Aegon heeft de lening beëindigd en opgeëist. [eiser sub 1] heeft een andere financiering moeten regelen en boeterente aan Aegon moeten betalen.

3.11.

[eiser sub 1] stelt dat [gedaagde sub 1] c.s. aansprakelijk is voor de door hem geleden schade, omdat [gedaagde sub 1] c.s. is tekortgeschoten bij de uitvoering van haar opdrachten of een zorgplicht heeft verzaakt. [gedaagde sub 1] c.s. betwist dat.

3.12.

Het gaat hier om een overeenkomst van opdracht tot advisering en tot bemiddeling als bedoeld in artikel 7:400 e.v. BW, respectievelijk artikel 7:425 e.v. BW, tussen [eiser sub 1] en [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 1] valt aan te merken als een financiëledienstverlener als bedoeld in de Wet op het financieel toezicht, zoals die in maart – augustus 2018 gold (hierna: Wft oud).

3.13.

Voor het beantwoorden van de vraag of [gedaagde sub 1] aansprakelijk is voor de schade die [eiser sub 1] lijdt doordat Aegon de financiering heeft beëindigd en de lening heeft opgeëist, geldt de volgende maatstaf. De toets is of [gedaagde sub 1] als professionele opdrachtnemer, rekening houdend met de omstandigheden van het geval en de persoon van haar opdrachtgever [eiser sub 1] , tegenover haar opdrachtgever de zorg heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot (“een goed opdrachtnemer”) mag worden verwacht (artikel 7:401 BW). Daarbij behoorde [gedaagde sub 1] als financiëledienstverlener op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van [eiser sub 1] als consument of begunstigde in acht te nemen (artikel 4:24a Wft oud).

3.14.

Om de volgende redenen is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 1] is tekortgeschoten in de uitvoering van de opdrachten van [eiser sub 1] .

3.15.

Als opdrachtnemer/financiëledienstverlener had [gedaagde sub 1] zonder instemming van [eiser sub 1] niet in het aanvraagformulier bij Aegon mogen zetten dat de [straat 2] door [eiser sub 1] zelf zou worden bewoond en niet zou worden verhuurd. [gedaagde sub 1] behoorde te verifiëren of [eiser sub 1] zich realiseerde dat in het aanvraagformulier zou worden vermeld dat [eiser sub 1] de [straat 2] zelf zou gaan bewonen en niet zou gaan verhuren. Dat [gedaagde sub 1] dat heeft geverifieerd en die instemming heeft verkregen, heeft [gedaagde sub 1] c.s. niet gesteld en is ook niet gebleken. Het is eerder aannemelijk dat [eiser sub 1] – zoals hij stelt – inderdaad geen concept voor of afschrift van het aanvraagformulier van [gedaagde sub 1] heeft gekregen. [gedaagde sub 1] c.s. heeft noch in haar conclusie van antwoord noch bij de mondelinge behandeling aangegeven dat zij die verificatie heeft verricht en die instemming heeft verkregen. In het door [gedaagde sub 1] ingevulde begrotingsformulier voor de [straat 2] (productie 18 van [eiser sub 1] ) – dat [gedaagde sub 1] aan [eiser sub 1] heeft verschaft – wordt over zelfbewoning of verhuur niet gerept. In de factuur van [gedaagde sub 1] van 13 augustus 2018, waarin de advies- en bemiddelingsdiensten werden afgerekend, staat “zoals gespecificeerd in het adviesrapport en overeengekomen op 23-07-2018”. Echter, [eiser sub 1] stelt dat hij geen enkel adviesrapport heeft ontvangen van [gedaagde sub 1] c.s., [gedaagde sub 1] c.s. heeft daarover niets aangevoerd en op de mondelinge behandeling heeft de advocaat van [gedaagde sub 1] c.s. die stelling niet kunnen weerleggen.

3.16.

Kennelijk heeft Aegon haar offerte voor de hypothecaire geldlening aan [gedaagde sub 1] gestuurd en heeft [gedaagde sub 1] die (bij haar op kantoor) aan [eiser sub 1] overhandigd. Als opdrachtnemer/financiëledienstverlener behoorde [gedaagde sub 1] [eiser sub 1] te wijzen op het in artikel 14.1 van de bij de offerte behorende algemene voorwaarden opgenomen verhuurverbod. Echter, dat en op welke wijze dat verhuurverbod met [eiser sub 1] is besproken, heeft [gedaagde sub 1] c.s. niet gesteld laat staan aannemelijk gemaakt. [gedaagde sub 1] c.s. stelt weliswaar dat [eiser sub 1] heeft behoren te beseffen dat verhuur van de [straat 2] zonder uitdrukkelijke instemming van Aegon niet was toegestaan en dat [eiser sub 1] “zonder hierover enige vraag te stellen” de offerte van Aegon heeft aanvaard, maar daarmee ziet [gedaagde sub 1] c.s. over het hoofd dat het juist op haar weg lag om te verifiëren of [eiser sub 1] zich dat inderdaad besefte.

3.17.

Daarom concludeert de rechtbank dat [gedaagde sub 1] in haar zorgplicht ten opzichte van [eiser sub 1] tekort is geschoten en dat daardoor een voor financiering van de [straat 2] ongeschikte hypothecaire financiering is aangevraagd en verkregen.

3.18.

[gedaagde sub 1] c.s. stelt dat [eiser sub 1] haar niet heeft laten weten dat hij de [straat 2] zou gaan verhuren en dat zij de indruk had dat [eiser sub 1] daar zelf zou gaan wonen. De rechtbank vindt dit verweer niet aannemelijk en is van oordeel dat [gedaagde sub 1] er niet van mocht uitgaan dat [eiser sub 1] de [straat 2] zelf zou gaan bewonen, om de volgende redenen.

3.19.

[gedaagde sub 1] heeft [eiser sub 1] in maart-april 2018 geadviseerd om de boven- en benedenwoning te herfinancieren, omdat – zoals [gedaagde sub 1] c.s. zelf stelt – [gedaagde sub 1] [eiser sub 1] erop had gewezen dat het zonder toestemming van de hypotheekhouder, ING Bank, niet was toegestaan om de met hypotheek bezwaarde benedenwoning te verhuren en die toestemming niet was verkregen. Zodoende werd met begeleiding door [gedaagde sub 1] op 24 juli 2018 een nieuwe hypothecaire lening bij MUNT Hypotheken gesloten met alleen de bovenwoning als onderpand en werd de lening bij ING Bank afgelost. Voor die herfinanciering heeft [eiser sub 1] kosten gemaakt om een nieuwe hypotheek te vestigen op de bovenwoning en heeft [gedaagde sub 1] een bedrag van € 4.490,- aan [eiser sub 1] in rekening gebracht. Ook de nieuwe hypotheek bij MUNT Hypotheken bevat een verhuurverbod. Dat was echter niet relevant, omdat [eiser sub 1] de bovenwoning zelf bewoonde. Het ligt niet in de rede om aan te nemen dat [eiser sub 1] eerst kosten maakt voor de herfinanciering van de beide woningen aan de [straat 1] en enkele weken daarna de bovenwoning zou willen verkopen.
Indien [gedaagde sub 1] inderdaad die aanname deed, dan lag het op haar weg, als opdrachtnemer/financiëledienstverlener, om bij [eiser sub 1] te verifiëren wat zijn plannen waren. Dat [gedaagde sub 1] dat heeft nagevraagd is gesteld noch gebleken.

3.20.

Nog voordat de nieuwe hypotheek op de bovenwoning werd gevestigd, heeft [gedaagde sub 1] [eiser sub 1] geadviseerd over de financiering voor de [straat 2] . Het had voor [gedaagde sub 1] op dat moment duidelijk moeten zijn dat [eiser sub 1] de [straat 2] wilde kopen met als doel om deze woning als belegging te verhuren. In ieder geval had [gedaagde sub 1] daarover navraag moeten doen bij [eiser sub 1] . Dat [gedaagde sub 1] die verificatie heeft verricht, is niet gesteld of gebleken. Juist vanwege de herfinanciering van de boven- en benedenwoning had [gedaagde sub 1] zonder uitdrukkelijke toestemming van [eiser sub 1] in het aanvraagformulier aan Aegon niet mogen invullen dat de bovenwoning zou worden verkocht en dat de [straat 2] voor eigen bewoning zou zijn bestemd. [gedaagde sub 1] heeft niet gesteld, laat staan aangetoond, dat zij die instemming had verkregen.
3.21. Ook juist vanwege de herfinanciering van de boven- en de benedenwoning had [gedaagde sub 1] als opdrachtnemer/financiëledienstverlener [eiser sub 1] er schriftelijk (of langs elektronische weg) uitdrukkelijk op moeten wijzen dat het verkrijgen van de financiering van Aegon mogelijk was, mits hij de [straat 2] zelf zou bewonen en dat het alleen na schriftelijke toestemming van Aegon was toegestaan om de [straat 2] te verhuren. [gedaagde sub 1] heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij [eiser sub 1] op deze voorwaarden heeft gewezen.

3.22.

[gedaagde sub 1] c.s. betwist de stelling van [eiser sub 1] dat [gedaagde sub 1] c.s. hem heeft gerustgesteld over het in de algemene voorwaarden van de offerte van Aegon opgenomen verhuurverbod en dat [gedaagde sub 2] zou hebben gezegd dat het “vaker zo werd gedaan” en dat “het allemaal geen probleem was”. Wat ook zij van die geruststelling, [gedaagde sub 1] c.s. voert niet aan dat zij [eiser sub 1] daarbij uitdrukkelijk op de gevolgen van het verhuurverbod heeft gewezen. Daarom baat ook dat verweer [gedaagde sub 1] niet. Onder 3.31 hierover meer.

3.23.

De rechtbank concludeert dat [gedaagde sub 1] haar zorgplicht tegenover [eiser sub 1] heeft geschonden. Daardoor is zij tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst en is zij in beginsel aansprakelijk voor de schade die [eiser sub 1] daardoor heeft geleden.

[gedaagde sub 2] is niet aansprakelijk tegenover [eiser sub 1]

3.24.

Volgens [eiser sub 1] heeft [gedaagde sub 2] als financiëledienstverlener persoonlijk een zorgplicht geschonden door het aanvraagformulier bij Aegon onjuist in te vullen en onvoldoende te waarschuwen voor de voorwaarden van de geldlening van Aegon. Daardoor heeft [gedaagde sub 2] zelfstandig onrechtmatig tegenover hem gehandeld.
[eiser sub 1] spreekt [gedaagde sub 2] niet aan in diens hoedanigheid van bestuurder van [gedaagde sub 1] .

3.25.

De rechtbank komt tot een ander oordeel.
[gedaagde sub 1] exploiteerde het hypotheekadvieskantoor. [gedaagde sub 2] was indirect bestuurder en aandeelhouder van [gedaagde sub 1] en de enige die daar werkzaam was. [gedaagde sub 2] heeft [eiser sub 1] geadviseerd op het kantoor van [gedaagde sub 1] en als aldaar werkzame persoon. [gedaagde sub 2] was daarom de hulppersoon van [gedaagde sub 1] bij de totstandkoming en de uitvoering van de overeenkomst met [eiser sub 1] . [eiser sub 1] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit hij heeft mogen afleiden dat [gedaagde sub 2] zelf als opdrachtnemer ten opzichte van hem optrad. Daarom rekent de rechtbank de fouten die [gedaagde sub 2] heeft gemaakt (onvoldoende adviseren, onjuist invullen van het aanvraagformulier bij Aegon en het niet attenderen op het verhuurverbod in de offerte van Aegon) toe aan [gedaagde sub 1] .
Als de opdrachten van [eiser sub 1] zouden worden weggedacht, leveren de fouten die [gedaagde sub 2] heeft gemaakt geen onrechtmatige daad op tegenover [eiser sub 1] . De fouten die [gedaagde sub 2] heeft gemaakt zijn ook niet zodanig ernstig dat hijzelf op grond van artikel 6:162 BW voor de schade aansprakelijk kan worden gehouden, naast [gedaagde sub 1] als opdrachtnemer.

3.26.

Subsidiair voert [eiser sub 1] aan dat hij de opdracht aan [gedaagde sub 1] heeft verstrekt met het oog op de persoon van [gedaagde sub 2] , omdat hij als enige hypotheekadviseur daar werkzaam was. Daardoor is [gedaagde sub 2] naast [gedaagde sub 1] hoofdelijk aansprakelijk voor de tekortkoming van [gedaagde sub 1] .
De rechtbank gaat ook hier niet in mee. [eiser sub 1] heeft niet onderbouwd gesteld dat hij de opdracht aan [gedaagde sub 1] heeft verstrekt omdat hij wilde dat [gedaagde sub 2] de opdracht persoonlijk zou uitvoeren. [eiser sub 1] kende [gedaagde sub 2] voorafgaand aan het verlenen van de opdracht niet. Juist omdat [gedaagde sub 2] de enige werkzame persoon bij [gedaagde sub 1] is, kan niet worden gezegd dat [eiser sub 1] de opdracht aan [gedaagde sub 1] heeft verstrekt alleen vanwege de persoon van [gedaagde sub 2] .

3.27.

De rechtbank zal de vorderingen van [eiser sub 1] tegenover [gedaagde sub 2] bij het eindvonnis afwijzen.

Er is sprake van eigen schuld aan de kant van [eiser sub 1]

3.28.

Nu de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat de schade die [eiser sub 1] lijdt een gevolg is van de tekortkoming van [gedaagde sub 1] en zij daarvoor aansprakelijk is, moet aandacht worden besteed aan het verweer van [gedaagde sub 1] dat er sprake is van eigen schuld van [eiser sub 1] .

3.29.

Kennelijk doet [gedaagde sub 1] beroep op het bepaalde in artikel 6:101 BW. Die bepaling regelt het geval waarin de schade door meerdere oorzaken is ontstaan. Als een van die oorzaken of omstandigheden aan de benadeelde (in dit geval [eiser sub 1] ) kan worden toegerekend, wordt de verplichting van de aansprakelijke persoon (in dit geval [gedaagde sub 1] ) tot schadevergoeding verminderd. Voor de vraag in hoeverre de schadevergoedingsplicht wordt verminderd, wordt gekeken naar alle omstandigheden die tot de schade hebben geleid. De schade wordt over de benadeelde en de aansprakelijke persoon verdeeld naar evenredigheid waarin die verschillende omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen. Maar er kan een andere verdeling worden gemaakt als de billijkheid dit eist. Hiervan kan het geval zijn als de gemaakte fouten in ernst uiteenlopen of vanwege andere omstandigheden van het geval. Ook kan het mogelijk zijn dat de vergoedingsplicht dan in het geheel vervalt of juist geheel in stand blijft. Als een aansprakelijke persoon een beroep doet op deze regel waardoor zijn schadevergoedingsplicht moet worden verminderd, heeft de aansprakelijke persoon de stelplicht en bewijslast daarvan.

3.30.

[gedaagde sub 1] c.s. voert aan dat [eiser sub 1] uit de offerte van Aegon en het aan hem toegezonden concept voor de hypotheekakte met Aegon heeft moeten begrijpen dat verhuur van de [straat 2] zonder uitdrukkelijke toestemming van Aegon niet mogelijk was. Ook was het [eiser sub 1] uit de hypotheekakten met ING Bank en MUNT Hypotheken bekend dat er een verhuurverbod kon bestaan. Door toch het verhuurverbod van Aegon te aanvaarden, heeft [eiser sub 1] zelf schuld aan de latere beëindiging van de hypothecaire geldlening en opeising door Aegon. Aldus [gedaagde sub 1] c.s.

3.31.

De rechtbank kan [gedaagde sub 1] c.s. daarin volgen. Inderdaad bevatten de hypotheekakten van zowel ING Bank als MUNT Hypotheken een soortgelijk verhuurverbod als door Aegon bedongen. [eiser sub 1] mag gelet op de herfinanciering van de bovenwoning en de benedenwoning, waarbij het nieuwe hypotheekrecht alleen op de door [eiser sub 1] bewoonde bovenwoning werd gevestigd, bekend worden verondersteld met de betekenis van het verhuurverbod. Van [eiser sub 1] had daarom meer alertheid mogen worden verwacht toen in de algemene voorwaarden bij de offerte van Aegon en vervolgens in het concept voor de hypotheekakte het verhuurverbod was opgenomen. [eiser sub 1] heeft niet uitgelegd dat en waarom hij niet bij [gedaagde sub 1] navraag heeft gedaan naar het verhuurverbod.
De stellingen van [eiser sub 1] dat [gedaagde sub 2] hem daarover geruststelde door te zeggen dat wel vaker, ondanks een verhuurverbod de verhypothekeerde woning niet voor eigen gebruik werd aangewend, maar werd verhuurd, respectievelijk dat [gedaagde sub 1] c.s. wel voor toestemming van Aegon zou zorgen, overtuigen de rechtbank niet. [gedaagde sub 1] c.s. betwist die stellingen. [eiser sub 1] heeft niet gespecificeerd bij welke gelegenheden [gedaagde sub 2] een en ander heeft gezegd. Vooral toen in het concept voor de hypotheekakte met Aegon het verhuurverbod (wederom) was opgenomen en er geen bericht voorlag dat Aegon met verhuur zou instemmen, had van [eiser sub 1] mogen worden verwacht dat hij daarover navraag bij [gedaagde sub 1] zou doen. Dat en op welke wijze [eiser sub 1] zodanige navraag heeft gedaan, heeft [eiser sub 1] niet gesteld en is evenmin gebleken. [eiser sub 1] is zelf aanwezig geweest bij de notaris bij het verlijden van de hypotheekakte, waarin het verhuurverbod ook is opgenomen. Kennelijk heeft [eiser sub 1] ook toen daarover geen opmerking gemaakt. De rechtbank vindt dat van [eiser sub 1] in ieder geval op dat moment had mogen worden verwacht dat hij hierover vragen zou stellen. Als hij in de veronderstelling verkeerde dat Aegon de verhuur van de [straat 2] zou goedkeuren of daarvoor al toestemming had verleend, lag het op zijn weg om te vragen naar een bevestiging daarvan voordat hij akkoord ging met het verhuurverbod in de hypotheekakte. Maar dat heeft [eiser sub 1] kennelijk niet gedaan.

3.32.

Ook na het vestigen van het hypotheekrecht heeft [eiser sub 1] Aegon nooit om schriftelijke toestemming gevraagd voor de verhuur van de [straat 2] . Hij heeft ook niet bij [gedaagde sub 1] nagevraagd of zij al om die toestemming had gevraagd.

3.33.

Omdat [eiser sub 1] nooit enig bericht van [gedaagde sub 1] c.s. of Aegon had gekregen dat verhuur was toegestaan, mocht hij er niet vanuit gaan dat Aegon toestemming had gegeven. Daarom had hij niet zonder meer mogen overgaan tot verhuur van de [straat 2] .

3.34.

Zou [eiser sub 1] wel bij [gedaagde sub 1] c.s. of bij Aegon navraag hebben gedaan, dan zou tijdig zijn uitgekomen dat Aegon ervan uitging dat hijzelf aan de [straat 2] zou gaan wonen en dat de voorgestelde financiering niet geschikt was voor een verhuurwoning. Het gebrek aan oplettendheid van [eiser sub 1] vormt daarom een oorzaak die tot de schade heeft bijgedragen.

3.35.

De rechtbank oordeelt daarom dat er sprake is van eigen schuld aan de kant van [eiser sub 1] , omdat hij de [straat 2] zonder toestemming aan derden heeft verhuurd terwijl hij bekend was met de voorwaarden van Aegon. Maar het tekortschieten van [gedaagde sub 1] weegt zwaarder. [gedaagde sub 1] heeft [eiser sub 1] onvoldoende geadviseerd en de offerteaanvraag onjuist ingevuld. Ook was de schade van [eiser sub 1] te voorkomen geweest als [gedaagde sub 1] [eiser sub 1] voldoende had gewaarschuwd voor de risico’s, zoals van een opdrachtnemer/financiëledienstverlener mocht worden verwacht. De tekortkomingen van [gedaagde sub 1] wegen twee keer zo zwaar als de eigen fouten van [eiser sub 1] . Feiten of omstandigheden die een billijkheidscorrectie rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken. Daarom komt 2/3 deel van de schade voor rekening van [gedaagde sub 1] . Het resterende deel blijft voor rekening van [eiser sub 1] .

Schadebeperkend handelen en voordeelstoerekening

3.36.

Volgens [gedaagde sub 1] c.s. heeft [eiser sub 1] niet schadebeperkend gehandeld nadat Aegon de hypothecaire geldlening had opgeëist. [eiser sub 1] had de [straat 2] moeten verkopen, zodat hij geen kosten hoefde te maken voor het verkrijgen van nieuwe financiering. Dit verweer treft geen doel.

3.37.

Voor de vraag naar schadebeperking is niet van belang of [eiser sub 1] de [straat 2] gunstig had kunnen verkopen. Het gaat slechts om de vraag of [eiser sub 1] op een gunstiger wijze had kunnen voorzien in een alternatieve financiering van de [straat 2] . Dat, echter, heeft [gedaagde sub 1] c.s. niet aangevoerd.
[eiser sub 1] had de [straat 2] als een beleggingspand gekocht. [gedaagde sub 1] c.s. stelt zelf dat de verhuur van de [straat 2] voor [eiser sub 1] lucratief was. Verkoop ligt dan niet in de rede. Bovendien heeft [eiser sub 1] voldoende gemotiveerd aangetoond dat de schade hoger zou zijn als hij de [straat 2] zou hebben verkocht. De verkoopprijs van de [straat 2] zou lager uitvallen, omdat de woning in verhuurde staat was. In die omstandigheden had van [eiser sub 1] niet mogen worden verwacht dat hij de [straat 2] zou verkopen.

3.38.

Anders dan [gedaagde sub 1] c.s. aanvoert, is er geen sprake van voordeelstoerekening als bedoeld in artikel 6:100 BW. Die voordeelstoerekening veronderstelt dat “een zelfde gebeurtenis” voor de benadeelde (hier: [eiser sub 1] ) naast schade ook voordeel oplevert. De “zelfde gebeurtenis” die in dit geval is opgetreden, is de hiervoor behandelde tekortkoming van [gedaagde sub 1] . Die tekortkoming op zichzelf heeft voor [eiser sub 1] geen voordeel opgeleverd, integendeel.

3.39.

Het betoog van [gedaagde sub 1] c.s. over voordeel dat [eiser sub 1] zou hebben behaald als gevolg van de aankoop van de [straat 2] , miskent het vorenstaande.
Schade die voor vergoeding in aanmerking komt

3.40.

De conclusie uit het vorenstaande is dat [gedaagde sub 1] 2/3 deel moet vergoeden van de schade die [eiser sub 1] heeft geleden als gevolg van de beëindiging en opeising van de hypothecaire geldlening door Aegon.

3.41.

Uitgangspunt bij begroting van de schade (geregeld in artikel 6:97 en 6:98 BW) is dat de benadeelde (hier: [eiser sub 1] ) zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenissen (hier: de tekortkoming door [gedaagde sub 1] en de eigen schuld van [eiser sub 1] ) niet zouden hebben plaatsgevonden. Dit brengt mee dat de schade dient te worden begroot door een vergelijking te maken van de werkelijke vermogenspositie van [eiser sub 1] na de opeising van de geldlening door Aegon met de hypothetische vermogenspositie indien de gebeurtenissen niet hadden plaatsgevonden (dus: indien [gedaagde sub 1] wel behoorlijk zou hebben gepresteerd en [eiser sub 1] oplettender was geweest).

3.42.

De aan Aegon verschuldigd geworden boeterente valt zeker binnen dat kader. Mogelijk vallen de kosten van herfinanciering van de [straat 2] en ook andere kosten binnen dat kader, maar dat kan de rechtbank nog niet beoordelen. Denkbaar is, immers, dat de kosten van een hypothecaire geldlening voor de [straat 2] als verhuurpand hoger zouden zijn dan die van de met Aegon overeengekomen geldlening.

3.43.

Partijen hebben nog niet behoorlijk en gedocumenteerd gedebatteerd over de schadeomvang. Daarom zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen zodat partijen zich daarover nader kunnen uitlaten. Van partijen wordt verwacht dat zij hun nadere standpunten zo veel als mogelijk zullen onderbouwen met bewijsstukken. [eiser sub 1] dient als eerste een akte te nemen, [gedaagde sub 1] kan daarop bij akte reageren.

3.44.

In afwachting van de aktes van partijen houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.
4. De beslissing

De rechtbank

4.1.

verwijst de zaak naar de rol van
24 augustus 2022voor uitlating door partijen bij akte over de hoogte van de schade als bedoeld in 3.41. tot en met 3.43., om te beginnen door [eiser sub 1] ;

4.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger, bijgestaan door de griffier mr. N.L. Kuipers, en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2022.