ECLI:NL:RBMNE:2022:2030

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/537473 / KG ZA 22-136

Vonnis in kort geding van 31 mei 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CANON MEDICAL SYSTEMS EUROPE B.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

eiseres,

hierna te noemen: Canon,

advocaat mr. B. van der Kamp,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM UTRECHT,

zetelend te Utrecht,

gedaagde,
hierna te noemen: het UMC Utrecht

advocaten mrs. A.C.M. Kusters en J.S.C. Krijbolder

en met als tussenkomende partij

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SIEMENS HEALTHINEERS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Den Haag
hierna te noemen: Siemens,
advocaten mrs. D.J.L. van Ee en J. Berckenkamp

Processtukken1.1.Voor de mondelinge behandeling zijn de volgende processtukken in het geding gebracht:
- de dagvaarding met daarbij gevoegd de productie 1 tot en met 5,
- de nagezonden productie 6 van Canon,
- de nagezonden producties 7 tot en met 12 van Canon,
- de akte eiswijziging,
- de conclusie van antwoord met daarbij gevoegd de producties 1 tot en met 8van het
UMC Utrecht,
- de incidentele conclusie tot tussenkomst althans voeging van Siemens.

De mondelinge behandeling1.2. Op 16 mei 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden.

Mondeling vonnis in het incident1.3. Daarbij is eerst, na partijen daarover te hebben gehoord, mondeling vonnis gewezen in het incident. Beslist is dat het Siemens wordt toegestaan om in het kort geding tussen Canon en UMC Utrecht te mogen tussenkomen en dat de proceskosten in het incident worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Inhoudelijke behandeling

1.4. Vervolgens hebben partijen hun standpunt aan de hand van een pleitnota (nader) toegelicht en in tweede termijn op elkaar gereageerd. Na een korte schorsing heeft de voorzieningenrechter nog een vraag aan partijen gesteld en partijen het laatste woord gegeven.

Vonnis bepaald1.5. Daarna is aan partijen verteld dat op 7 juni 2022 vonnis wordt gewezen en mogelijk eerder.

2.Inleiding

Het gaat in dit kort geding om een aanbestedingszaak. Het gaat daarbij om de levering van een röntgenapparaat inclusief installatie, training en onderhoud.
Het UMC Utrecht heeft in eerste instantie de opdracht voorlopig gegund aan Canon.
Het UMC Utrecht is daarop echter terugkomen, nadat zij het apparaat van Canon in de praktijk had getest. Het UMC Utrecht is op grond van de testen tot de conclusie gekomen dat de inschrijving van Canon niet voldeed aan een aantal (6) knock-out eisen. Het UMC Utrecht heeft toen de inschrijving van Canon alsnog ter zijde gelegd en de voorlopige gunningsbeslissing ingetrokken. Ook heeft zij een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing genomen, waarbij zij de opdracht heeft gegund aan Siemens, de nummer twee in de ranking. Canon is het hiermee om verschillende redenen niet eens. Canon vordert in dit kort geding primair dat de opdracht definitief aan haar wordt gegund, subsidiair dat de testfase opnieuw wordt gedaan, en meer subsidiair dat een heraanbesteding wordt gehouden (voor het geval dat het UMC Utrecht de opdracht nog wil gunnen).

3. Waar gaat dit kort geding (precies) over?

De feiten

3.1.

In deze zaak staat centraal een door het UMC Utrecht en het Centraal Militair Hospitaal (CMH) georganiseerde Europese openbare aanbestedingsprocedure ten behoeve van het sluiten van een raamovereenkomst voor de levering van verrijdbare digitale
2D C-bogen, inclusief installatie, training en onderhoud.

Een 2D C-boog is een röntgenapparaat waarmee tijdens operaties door straling kan worden meegekeken met de medische ingreep. De vorm van het apparaat, een C, dient ertoe om het apparaat gemakkelijk om de patiënt heen te manoeuvreren.

3.2.

De spelregels van deze aanbestedingsprocedure zijn beschreven in de aanbestedingsleidraad (productie 1 van Canon).

Het programma van eisen en wensen maakt deel uit van de aanbestedingsleidraad.

3.3.

Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding. De prijs en de kwaliteit tellen daarbij ieder voor 50% mee.

3.4.

Canon, Siemens en nog een andere inschrijver hebben een inschrijving ingediend.

3.5.

In de brief van 24 augustus 2021 (productie 2 van Canon) is door het
UMC Utrecht aan Canon bericht dat zij als winnaar uit de bus is gekomen en dat de opdracht voorlopig aan haar wordt gegund (hierna: de voorlopige gunningsbeslissing van
24 augustus 2021). Verder is in deze brief aangekondigd dat het door Canon aangeboden röntgenapparaat zal worden getest aan de hand van het programma van eisen.

3.6.

Er is door de andere twee inschrijvers, onder wie Siemens, geen bezwaar gemaakt tegen deze voorlopige gunningsbeslissing van 24 augustus 2021.

3.7.

In de periode februari 2022 en begin maart 2022 is het door Canon aangeboden röntgenapparaat, de Ziehm Vision FD 2D C-boog, een aantal keren door het UMC Utrecht in de praktijk getest. Bij die testen was een technicus van Canon aanwezig om het röntgenapparaat te bedienen.

3.8

Het UMC Utrecht is naar aanleiding van deze testen tot de conclusie gekomen dat het door Canon aangeboden röntgenapparaat niet voldoet aan de knock-out eisen zoals vermeld in 2.4.1., 2.4.3, 2.1.1., 2.9.8, 2.9.6 en 2.5.7 van het programma van eisen en wensen. Het UMC Utrecht heeft naar aanleiding daarvan twee brieven met als datum
25 maart 2022 aan Canon gestuurd.

1. In de ene brief (productie 4 van Canon) laat het UMC Utrecht aan Canon weten dat
de inschrijving van Canon ter zijde wordt gelegd, omdat het door Canon
aangeboden röntgenapparaat niet voldoet aan het programma van eisen en wensen.
Ook wordt in deze brief uitgelegd aan welke knock-out eisen niet wordt voldaan en
waarom dit volgens het UMC Utrecht het geval is.
Verder wordt in deze brief nog aangekondigd dat de voorlopige gunningsbeslissing
van 24 augustus 2021 zal worden ingetrokken en dat een nieuwe voorlopige
gunningsbeslissing zal worden genomen.

2. In de andere brief (productie 3 van Canon) laat het UMC Utrecht aan Canon weten
dat:
- zij de voorlopige gunningsbeslissing van 24 augustus 2021 intrekt, omdat
zij tot de conclusie is gekomen dat het door Canon aangeboden apparaat
niet voldoet aan het programma van eisen en wensen,
- de opdracht voorlopig wordt gegund aan Siemens, de nummer twee in de
ranking,
- indien Canon zich niet in deze nieuwe voorlopige gunningsbeslissing kan
vinden zij binnen 20 kalenderdagen na dagtekening van deze brief het
UMC Utrecht in rechte kan betrekken door een kort geding aanhangig te
maken.

Deze laatste brief wordt hierna ook wel aangeduid als de voorlopige gunningsbeslissing van
25 maart 2022.

3.9.

Het door Siemens aangeboden röntgenapparaat is nog niet getest. Dat moet nog gebeuren.

De vorderingen van Canon

3.10.

Canon vordert, na wijziging van eis, dat het UMC Utrecht:

1. wordt verboden om de inschrijving van Canon terzijde te schuiven en de
voorlopige gunningsbeslissing van 24 augustus 2021, waarbij de opdracht
voorlopig aan Canon wordt gegund, in te trekken,
althanswordt geboden om de
opdracht opnieuw voorlopig aan Canon te gunnen,

2. wordt verboden om de opdracht voorlopig aan Siemens te gunnen,
althanswordt geboden om de voorlopige gunningsbeslissing van 25 maart 2022,
waarbij de opdracht voorlopig aan Siemens wordt gegund, in te trekken,
3.
primair, wordt geboden om de raamovereenkomst als beschreven in de
aanbestedingsleidraad met Canon te sluiten binnen 7 dagen na het vonnis,
op straffe van een dwangsom,
subsidiair, wordt geboden om de testfase overeenkomstig onder meer 1.2.20 van
de aanbestedingsleidraad opnieuw te doorlopen en vervolgens de uitkomsten van
die testfase en gevolgtrekking eruit deugdelijk te motiveren overeenkomstig het
bepaalde in artikel 2.130 Aw 2012, waartegen dan een termijn van 20 dagen
rechtsbescherming zal openstaan, dit voor zover het UMC Utrecht de opdracht niet
(meer) wenst te gunnen aan Canon,
meer subsidiair, wordt geboden tot heraanbesteding over te gaan, indien en voor
zover zij de opdracht niet (meer) wenst te gunnen aan Canon.

Het verweer van het UMC Utrecht en Siemens

3.11.

Het UMC Utrecht en Siemens voeren verweer tegen deze vorderingen.

De vorderingen van Siemens

3.12.

Siemens vordert dat:
a. het UMC Utrecht wordt verboden om de voorlopige gunningsbeslissing van
25 maart 2022 in te trekken,

b. Canon wordt geboden om te gehengen en te gedogen dat het UMC Utrecht de
voorlopige gunning aan Siemens in stand houdt en met Siemens de testfase start.

4.De beoordeling

Canon is ontvankelijk in haar vorderingen4.1. Siemens voert als (formeel) verweer aan dat Canon niet ontvankelijk in haar vorderingen moet worden verklaard, omdat Canon heeft nagelaten om ook het CMH, met wie het UMC Utrecht gezamenlijk de aanbestedingsprocedure heeft georganiseerd, te dagvaarden. Het CMH had, zo stelt Siemens, ook moeten worden gedagvaard, omdat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding.

4.2.

Dit verweer gaat niet op. Canon heeft, zoals zij ook aanvoert, precies gedaan wat in de aanbestedingsstukken vermeld stond en die stukken zijn leidend. In 1.2.11. van de aanbestedingsleidraad is, voor zover van belang, het volgende vermeld over het betekenen van de dagvaarding:

“ In de te betekenen dagvaarding dient de volledige bedrijfsnaam en de volledige naam van de contactpersoon van deze aanbesteding, vestigingsplaats (of de gekozen woonplaats in Nederland) van AD te worden vermeld en de naam van de gemachtigde advocaat indien bekend.

In casu:

UMC Utrecht
Afdeling [afdeling]
T.a.v. [A] en [B] Huispostnummer [nummer]
[adres]
[postcode] .”

Daarbij komt dat in de voorlopige gunningsbeslissing van 25 maart 2022, waartegen Canon in dit kort geding opkomt, ook is vermeld dat (alleen) het UMC Utrecht in rechte moet worden betrokken. In die gunningsbeslissing schrijft het UMC Utrecht:

“Indien u zich niet kunt vinden in de Gunningsbeslissing van het UMC Utrecht dan kunt u binnen
20 kalenderdagen na dagtekening van deze brief het UMC Utrecht in rechte betrekken door een kort geding aanhangig te maken bij de bevoegde rechter in het arrondissement Midden-Nederland. (…) Indien u het voornemen tot gunning in rechte aanvecht, verzoeken wij u ons dit binnen de voornoemde termijn mede te delen door het opsturen van de kopie concept-dagvaarding.”

4.3.

Daarmee wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van Canon.

Het oordeel en de motivering daarvan

4.4.

De vorderingen van Canon worden, zoals hierna wordt uitgelegd, afgewezen.

Afwijzing van de primaire vordering strekkende tot definitieve gunning van de opdracht aan Canon

4.5.

Eerst wordt uitgelegd waarom de primaire vordering van Canon die ertoe strekt dat de opdracht definitief aan haar wordt gegund, wordt afgewezen.

Argumenten van Canon4.6. Canon voert aan dat de opdracht definitief aan haar moet worden gegund, omdat:

1. de testfase gelet op het bepaalde in 1.2.20 van de aanbestedingsleidraad niet had
moeten plaatsvinden en er daarom geen waarde mag worden gehecht aan de
uitkomsten daarvan;
2. de voorwaardelijke gunning vóór de aanvang van de testfase al onvoorwaardelijk is
geworden, vanwege het ongebruikt laten verstrijken van de in 1.2.20 van de
aanbestedingsleidraad genoemde testperiode.

Gaat om uitleg van 1.2.20 van de aanbestedingsleidraad4.7. Het gaat bij de beoordeling van deze argumenten, zoals hierna zal blijken, om uitleg van de aanbestedingsstukken, en meer in het bijzonder om uitleg van artikel 1.2.20 van de aanbestedingsleidraad.

Toetsingskader voor uitleg van aanbestedingsstukken

4.8.

Voor de uitleg van aanbestedingsstukken geldt het volgende toetsingskader.
Het gaat er om op welke manier een behoorlijk geïnformeerde en redelijk oplettende inschrijver de aanbestedingsstukken, en in dit geval artikel 1.2.20 van de aanbestedingsleidraad, heeft begrepen. Dit zal moeten worden bepaald aan de hand van de zogeheten Cao-norm. Deze norm houdt in dat moet worden gekeken naar de bewoordingen van de tekst, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumenten en de toelichting kenbaar zijn.

Argument van Canon: de testfase had niet moeten plaatsvinden

4.9.

Canon stelt zich zoals gezegd op het standpunt dat de testfase, gelet op wat daarover in 1.2.20 van de aanbestedingsleidraad is bepaald, niet had moeten plaatsvinden. Dit betekent volgens Canon dat er geen waarde mag worden gehecht aan de uitkomsten van die testfase en dat de opdracht definitief aan haar moet worden gegund.

Canon voert ter onderbouwing daarvan aan dat uit artikel 1.2.20 van de aanbestedings-leidraad volgt dat er geen test zal plaatsvinden als het UMC Utrecht en de winnende inschrijver al eerder met elkaar hebben samengewerkt. Volgens Canon is dat het geval, omdat het UMC Utrecht in de vorige contractperiode ervaring heeft opgedaan met Canon en met de in dat verband door Canon aangeboden kleine C-bogen van Ziehm.

4.10.

Het UMC Utrecht en Siemens betwisten de uitleg die Canon aan artikel 1.2.20 van de aanbestedingsleidraad geeft. Volgens hen moet deze bepaling zo worden uitgelegd dat de testfase alleen niet hoeft plaats te vinden als het UMC Utrecht al ervaring heeft opgedaan met het door de winnende inschrijver aangeboden röntgenapparaat. Die situatie doet zich volgens het UMC Utrecht niet voor. Het door Canon eerder door haar aangeboden röntgenapparaat van Ziehm is volgens haar niet hetzelfde röntgenapparaat als waarmee Canon in deze aanbestedingsprocedure heeft ingeschreven. De testfase is daarom volgens het UMC Utrecht (en Siemens sluit zich daarbij aan) terecht doorlopen.

4.11.

Partijen verschillen dus van mening over de manier waarop artikel 1.2.20 van de aanbestedingsleidraad moet worden uitgelegd. Dit artikel luidt als volgt:

“
Proof of concept/Testfase

1.2.20

Indien AD gebruik gaat maken van een levering (van een inschrijver) waarmee de AD tijdens de voorafgaande contractperiode geen ervaring heeft opgedaan, zal aansluitend na het onbelemmerd verstrijken van de opschortende termijn een testfase van maximaal drie maanden worden doorlopen. Tijdens deze testfase zal de levering of dienst in praktijk getoetst worden aan het gestelde in de aanbestedingsleidraad waaronder, maar niet uitsluitend, het Programma van Eisen (en kwalitatieve gunningscriteria) en uw inschrijving.

Na het succesvol doorlopen van de testfase zal de opdracht tot levering of dienstverlening definitief worden gegund aan de winnende inschrijver. Tijdens de testfase gelden de voorwaarden en condities van uw inschrijving. De testfase geldt derhalve als een opschortende voorwaarde voor definitieve gunning/het afsluiten van de overeenkomst.

Gedurende de testfase doet de nummer twee van de “voorlopige” gunning haar inschrijving gestand, ongeacht het al dan niet verstrijken van de geldigheidstermijn van de inschrijving. Bij het niet succesvol doorlopen van de testfase door de voorlopige winnaar van de aanbesteding, zal de aanbestedende dienst alvorens met nummer twee een nieuwe testfase te doorlopen, de opdracht opnieuw ‘voorlopig’ gunnen, tenzij AD alsnog besluit niet tot gunning over te gaan.

De volgende volgorde wordt gehanteerd:
1. Voorlopige gunning;

2. Stand-still periode;

3. Testfase;
4. Definitieve gunning;

5. Sluiten van de overeenkomst.”

Het gaat in het kader van het hier te bespreken argument van Canon vooral om de uitleg van de eerste volzin van het hiervoor geciteerde artikel.

4.12.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet het voor een behoorlijk geïnformeerde en redelijk oplettende inschrijver op grond van deze tekst duidelijk zijn geweest dat met de in die eerste volzin genoemde “levering (van een inschrijver)” wordt gedoeld op het röntgenapparaat (de verrijdbare digitale 2D C-boog) waarmee de inschrijver inschrijft. Het onderwerp van de aanbesteding is immers het sluiten van een raamovereenkomst ten behoeve van de levering van verrijdbare digitale 2D C-bogen.
Als in de eerste volzin van artikel 1.2.20 van de aanbestedingsleidraad het woord “levering” wordt vervangen door de betekenis die daaraan zoals hiervoor is uitgelegd moet worden toegekend dan staat er in de eerste volzin het volgende:

“ Indien AD gebruik gaat maken van het door de inschrijver aangeboden röntgenapparaat waarmee de AD tijdens de voorafgaande contractperiode geen ervaring heeft opgedaan, zal (..) een testfase (…) worden doorlopen”.

Deze tekst is duidelijk en ook maar op een manier te begrijpen; er wordt een testfase doorlopen als de aanbestedende dienst in de voorafgaande contractperiode nog geen ervaring heeft opgedaan met het door de winnende inschrijver aangeboden röntgenapparaat.

De taalkundige tegenhanger van deze bepaling is dat geen testfase wordt doorlopen als de aanbestedende dienst in de voorafgaande contractperiode al ervaring heeft opgedaan met het door de winnende inschrijver aangeboden röntgenapparaat.

Het is dus niet zo dat, zoals Canon meent, het uitmaakt of de aanbestedende dienst al ervaring heeft opgedaan met de winnende inschrijver en daarmee eerder heeft samengewerkt. Dat valt niet in de tekst van 1.2.20 van de aanbestedingsleidraad te lezen. Ook niet als deze tekst in samenhang wordt bekeken met de overige aanbestedingsstukken. Het wel of niet doorlopen van de testfase hangt alleen af van het antwoord op de vraag of de aanbestedende dienst in de voorafgaande contractperiode al wel of geen ervaring heeft opgedaan met het door de inschrijver aangeboden röntgenapparaat.

4.13.

Het is niet gebleken dat het UMC Utrecht in de voorafgaande contractperiode al ervaring heeft opgedaan met het door Canon aangeboden röntgenapparaat van Ziehm (de Vision FD 2D C-boog). Canon heeft slechts gesteld dat het UMC Utrecht ervaring heeft opgedaan met de kleine C-bogen van Ziehm. Het UMC Utrecht heeft echter onweersproken aangevoerd dat dat een ander (kleiner) röntgenapparaat is dan waarmee Canon in deze aanbestedingsprocedure heeft ingeschreven.

4.14.

Het argument van Canon dat de opdracht definitief aan haar moet worden gegund, omdat de testfase niet had moeten worden doorlopen gaat dus niet op.

Argument van Canon: de voorwaardelijke gunning is vóór de aanvang van de testfase al onvoorwaardelijk geworden

4.15.

Canon voert verder als argument aan dat de opdracht definitief aan haar moet worden gegund, omdat de voorwaardelijke gunning onvoorwaardelijk is geworden doordat de in 1.2.20 van de aanbestedingsleidraad genoemde testperiode ongebruikt is verstreken.

Canon meent dat artikel 1.2.20 van de aanbestedingsleidraad zo moet worden uitgelegd dat één dag na het verstrijken van de opschortende termijn (van 20 dagen) de testfase moet aanvangen en dat deze testfase dan maximaal drie maanden mag doorlopen, en dat als die periode ongebruikt is verstreken er definitief moet worden gegund. Hiervan uitgaande had de testfase volgens Canon op 14 september 2021 moeten aanvangen (toen was de stand still termijn tegen de voorlopige gunningsbeslissing van 24 augustus 2021 verstreken) en op of omstreeks 13 december 2021 moeten eindigen. De testfase is echter pas in februari 2022 aangevangen.

4.16.

Het UMC Utrecht en Siemens betwisten dit. Zij voeren aan dat het bepaalde in artikel 1.2.20 van de aanbestedingsleidraad zo moet worden uitgelegd dat de testfase niet eerder aanvangt dan na het verstrijken van de opschortende termijn en dat wanneer de testfase is aangevangen deze testfase maximaal drie maanden mag duren. Aan deze voorwaarde is voldaan. Voor zover Canon al gevolgd zou kunnen worden in haar uitleg dat de testfase één dag na het verstrijken van de opschortende termijn moet aanvangen dan betwisten het UMC Utrecht en Siemens dat het niet voldoen daaraan tot gevolg heeft dat de voorwaardelijke gunning onvoorwaardelijk wordt.

4.17.

Ook hier gaat het dus om uitleg van artikel 1.2.20. van de aanbestedingsleidraad.

Het gaat daarbij om het tweede gedeelte van de eerste volzin van artikel 1.2.20 zoals hiervoor geciteerd in 4.11.

Het gaat daarbij dan vooral om de zinssnede:

“ (…) zal aansluitend na het onbelemmerd verstrijken van de opschortende termijn een testfase van maximaal drie maanden worden doorlopen”.

4.18.

Vooropgesteld wordt dat er in deze tekst, en ook niet ergens anders in de aanbestedingsstukken een concreet aanvangstijdstip voor de testfase wordt vermeld. Ook niet in de opsomming die in artikel 1.2.20 van de aanbestedingsleidraad wordt gegeven van de volgorde van de te doorlopen fases. In de tekst van artikel 1.2.20 van de aanbestedingsleidraad wordt alleen gerept over “aansluitend na”, wat synoniem staat voor “daarna”, “daaropvolgend”, “nadien” enzovoort. Het staat in ieder geval taalkundig niet synoniem voor “één dag na”.

Het is gelet op dit alles aannemelijk dat de behoorlijk geïnformeerde en redelijk oplettende inschrijver het begrip “aansluitend na” op de door het UMC Utrecht en Siemens gestelde manier heeft uitgelegd, namelijk dat de testfase niet eeder aanvangt dan nadat de opschortende termijn onbelemmerd is verstreken. Dat kan één dag na het onbelemmerd verstrijken van de opschortende termijn zijn, maar ook langer dan één dag, bijvoorbeeld één week, twee weken, drie weken, één maand, twee maanden, drie maanden, vier maanden enzovoort.
Over de duur van de testfase zijn partijen het eens; de testfase mag nadat deze is aangevangen niet langer duren dan maximaal 3 maanden.

4.19.

Het voorgaande leidt er al toe dat het argument van Canon niet slaagt.

Immers, de testfase hoefde niet, zoals Canon veronderstelt, binnen één dag na het onbelemmerd verstrijken van de opschortende termijn (stand-still termijn) aan te vangen.

En niet ter discussie staat dat de testfase is aangevangen in februari 2022 en binnen de maximale periode van drie maanden is afgerond.

4.20.

Maar ook als wordt aangenomen dat de behoorlijk geïnformeerde en redelijk oplettende inschrijver de hiervoor geciteerde tekst (ondanks dat het er niet letterlijk staat) zo heeft uitgelegd/begrepen dat de testfase één dag na het onbelemmerd verstrijken van de opschortende termijn aanvangt, dan nog kan dit Canon niet baten.

Reden hiervoor is dat Canon niet kan worden gevolgd in haar stelling dat uit de tekst van artikel 1.2.20 ook volgt dat bij het ongebruikt verstrijken van de testfase de voorwaardelijke gunning wordt omgezet in een onvoorwaardelijke gunning (definitieve gunning). Dat is nergens in de tekst of in de overige aanbestedingsstukken vermeld. Het valt ook niet impliciet uit de tekst van artikel 1.2.20 op te maken. Integendeel, dit gevolg is in strijd met de duidelijk uit de tekst van artikel 1.2.20 kenbare bedoeling van het UMC Utrecht om de opdracht alleen definitief aan de voorlopige winnaar te gunnen als de testfase positief is doorlopen. Deze duidelijk kenbare bedoeling volgt uit de hierna te noemen passages uit artikel 1.2.20 van de aanbestedingsleidraad, welke passages maar op één manier, en wel de hiervoor genoemde manier, zijn uit te leggen:

“ Na het succesvol doorlopen van de testfase zal de opdracht tot levering of dienstverlening definitief worden gegund aan de winnende inschrijver. Tijdens de testfase gelden de voorwaarden en condities van uw inschrijving. De testfase geldt derhalve als een opschortende voorwaarde voor definitieve gunning/het afsluiten van de overeenkomst.

Gedurende de testfase doet de nummer twee van de “voorlopige” gunning haar inschrijving gestand, ongeacht het al dan niet verstrijken van de geldigheidstermijn van de inschrijving.

Bij het niet succesvol doorlopen van de testfase door de voorlopige winnaar van de aanbesteding, zal de aanbestedende dienst alvorens met nummer twee een nieuwe testfase te doorlopen, de opdracht opnieuw ‘voorlopig’ gunnen, tenzij AD alsnog besluit niet tot gunning over te gaan.”

4.21.

Het argument van Canon dat de opdracht definitief aan haar moet worden gegund, omdat de voorwaardelijke gunning is omgezet in een onvoorwaardelijke gunning gaat dus niet op.

Nog een argument voor definitieve gunning van de opdracht aan Canon?

4.22.

Canon stelt zich, naar de voorzieningenrechter begrijpt, ook nog op het standpunt dat de in artikel 4.1.20. van de aanbestedingsleidraad genoemde test, niet mag plaatsvinden, omdat het een verificatietest is, en die test al is geregeld in artikel 1.2.19 van de aanbestedingsleidraad. Twee keer hetzelfde regelen is volgens Canon niet doelmatig en in strijd met de artikelen 1.6 en 1.10 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw).

Voor zover Canon hiermee heeft bedoeld te betogen dat de opdracht ook om die reden definitief aan haar moet worden gegund, geldt dat dat standpunt al niet opgaat, omdat het feitelijke grondslag mist.

Ook hier gaat het om uitleg van de aanbestedingsstukken. In dit geval gaat het om de uitleg van de artikelen 1.2.19. en 1.2.20 van de aanbestedingsleidraad.

In artikel 1.2.19 van de aanbestedingsleidraad is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“
Controle van uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen

1.2.19.

Na de mededeling van de gunningsbeslissing als bedoeld in artikel 2.130 AW 2012 verzoekt de aanbestedende dienst de winnende inschrijver om binnen een periode van 20 twintig dagen, de originele bewijsstukken aan te leveren die onderdeel uitmaken van het ‘Uniform Europees Aanbestedingsdocument’ en/of het ingevulde ‘Uniform Europees Aanbestedingsdocument’ te overleggen van de onderaannemer(s) die hij voornemens is bij de uitvoering van de overheidsopdracht van een werk of dienst of levering te betrekken. Aan de hand van de bewijsstukken kan de aanbestedende dienst de geschiktheid nagaan van de betreffende inschrijver.

Indien blijkt dat de betreffende inschrijver niet aan de gestelde uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen voldoet, zal de inschrijving van betreffende inschrijver ter zijde worden gelegd en zal de (voorgenomen) gunningsbeslissing worden ingetrokken. (…).”

Voor de tekst van artikel 1.2.20 wordt verwezen naar 4.11.

Het moet voor de behoorlijk geïnformeerde en redelijk oplettende inschrijver gelet op de tekst van deze artikelen duidelijk zijn geweest dat:
- het bepaalde in artikel 1.2.19. van de aanbestedingsleidraad inhoudt dat na de
voorlopige gunningsbeslissing een controle (een verificatie) plaatsvindt van de
geschiktheidseisen en de uitsluitingsgronden. In het kader van die controle moeten
er bewijsstukken worden verstrekt aan de hand waarvan gecontroleerd kan worden
of er aan de geschiktheidseisen en uitsluitingsgronden worden voldaan;

- het bepaalde in artikel 1.2.20 van de aanbestedingsleidraad inhoudt dat het
aangeboden röntgenapparaat in de praktijk wordt getest en getoetst aan het gestelde
in de aanbestedingsleidraad waaronder, maar niet uitsluitend het programma van
eisen.

De artikelen hebben dus ieder een andere inhoud en strekking, en er wordt dus niet, zoals Canon stelt, twee keer hetzelfde gedaan. Dat het UMC in de voorlopige gunningsbeslissing van 24 augustus 2021 mogelijk enige verwarring heeft veroorzaakt door het in die beslissing te hebben over “test/verificatiefase”, maakt dit niet anders. Het is op grond van het bepaalde in 1.2.20 van de aanbestedingsleidraad helder waarop de daarin genoemde test ziet, en dat is niet op het verifiëren of er aan de geschiktheidseisen en uitsluitingsgronden is voldaan, maar het in de praktijk testen van het aangeboden röntgenapparaat aan onder andere het programma van eisen.

Conclusie: de primaire vordering moet worden afgewezen

4.23.

De conclusie is dat de primaire vordering van Canon strekkende tot definitieve gunning van de opdracht aan Canon moet worden afgewezen.

Afwijzing van de subsidiaire vordering strekkende tot het opnieuw testen van het door Canon aangeboden röntgenapparaat

4.24.

Dan wordt nu uitgelegd waarom de subsidiaire vordering van Canon strekkende tot het opnieuw testen van het door haar aangeboden röntgenapparaat wordt afgewezen.

Argumenten van Canon

4.25.

Canon voert voor deze vordering aan dat:
1. de testfase in strijd met het verbod op willekeur is doorlopen/ondeugdelijk is
uitgevoerd;

2. het UMC Utrecht gebrekkig heeft gemotiveerd waarom het door Canon
aangeboden röntgenapparaat in strijd is met de door het UMC Utrecht gestelde
(6) knock-out eisen;

3. er voldoende reden is om te twijfelen aan de juistheid van het standpunt van het
UMC Utrecht dat het door Canon aangeboden röntgenapparaat in strijd is met de
door het UMC Utrecht gestelde knock-out eisen.

Deze argumenten/verwijten maken volgens Canon dat er geen waarde mag worden gehecht aan de uitkomsten van de testen. Zij hebben ook allemaal volgens Canon tot gevolg dat:
- de inschrijving van Canon niet als ongeldig ter zijde had mogen worden gelegd;
- de daarop gevolgde intrekking van de gunningsbeslissing van 24 augustus 2021
niet had mogen worden genomen;

- de nieuwe voorlopige gunningsbeslissing van 25 maart 2022 niet had mogen
worden genomen.

De voorlopige gunningsbeslissing van 25 maart 2022 moet daarom volgens Canon worden ingetrokken en voor het geval dat de voorlopige gunningsbeslissing van 24 augustus 2021 dan niet herleefd (wat volgens Canon wel zo is), zal er een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing moeten worden genomen waarbij de opdracht opnieuw aan Canon wordt gegund. Vervolgens zal het door Canon aangeboden röntgenapparaat opnieuw moeten worden getest.

De testfase is niet in strijd met het verbod op willekeur doorlopen/geen ondeugdelijk uitgevoerd onderzoek4.26. Canon voert aan dat het door aangeboden röntgenapparaat opnieuw moet worden getest, omdat de testfase volgens haar in strijd met het verbod op willekeur is doorlopen/ondeugdelijk is uitgevoerd.

Volgens Canon is sprake van een ondeugdelijke en onzorgvuldige uitgevoerde testfase. Er is geen sprake geweest van het hanteren van objectieve en verifieerbare criteria binnen de testfase. Ook is er geen onderzoeksopstelling gecommuniceerd en van een testprotocol is evenmin gebleken.

4.27.

Canon wordt niet in dit door het UMC Utrecht en Siemens gemotiveerd betwiste standpunt gevolgd.

Het door Canon aangeboden röntgenapparaat is, zoals is aangekondigd in 1.2.20 van de aanbestedingsleidraad, in de praktijk door het UMC Utrecht getest en getoetst aan het programma van eisen. Dat zijn objectieve en verifieerbare criteria.
Het UMC Utrecht heeft verder onweersproken gesteld dat bij die testen een technicus van Canon aanwezig is geweest. Deze technicus bediende het door Canon aangeboden röntgenapparaat. Er is niet gebleken dat er door (de technicus van) Canon tijdens het testen opmerkingen zijn gemaakt of dat er door Canon naar aanleiding van die testen klachten zijn geuit over de manier waarop de testen plaatsvonden. Ook in het kader van dit kort geding zijn geen concrete klachten naar voren gebracht.

Dat er geen onderzoeksopstelling en/of testprotocol was, betekent niet dat de testen onzorgvuldig zijn verricht. Het is, in beginsel, aan de aanbestedende dienst om te bepalen op welke manier zij de testen wil inrichten en of zij het daarbij nodig vindt om een testprotocol te gebruiken. Overigens had er, zoals het UMC Utrecht en Siemens aanvoeren, over dit punt eerder door Canon moeten worden geklaagd. Het was Canon immers al vóór de inschrijving bekend dat de aanbestedingsstukken geen informatie bevatte over de manier waarop de testfase zou worden ingericht. Er is in de aanbestedingsstukken alleen (in 1.2.20 van de aanbestedingsleidraad) vermeld dat het door de winnende inschrijver aangeboden röntgenapparaat in de praktijk wordt getest aan onder andere het programma van eisen en wensen.

Geen gebrekkige motivering

4.28.

Canon voert verder aan dat de testfase met haar opnieuw moet worden gedaan, omdat het UMC Utrecht gebrekkig heeft gemotiveerd waarom het door Canon aangeboden röntgenapparaat in strijd is met de door het UMC Utrecht gestelde knock-out eisen. Canon beroept zich daarbij op artikel 2.130 Aw 2012.

4.29.

Canon kan ook in dit door het UMC Utrecht en Siemens gemotiveerd betwiste standpunt niet worden gevolgd.

Allereerst geldt dat artikel 2.130 Aw 2012, zoals het UMC Utrecht ook aanvoert, in dit geval toepassing mist. Immers, dat artikel ziet, op de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing en daar gaat het hier niet om. Dit neemt echter niet weg dat het
UMC Utrecht moet motiveren waarom zij vindt dat het door Canon aangeboden röntgenapparaat niet aan de door haar gestelde knock-out eisen voldoet. Het UMC Utrecht moet als aanbestedende dienst transparant zijn en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het motiveringsbeginsel, in acht nemen.

Dit betekent dat het UMC Utrecht een draagkrachtige motivering moet geven; de motivering moet het besluit kunnen dragen en verklaren, en de motivering moet daarbij logisch en begrijpelijk zijn. Aan deze motiveringsverplichting is in dit geval voldaan. Het UMC Utrecht heeft in haar brief van 25 maart 2022 (3.8. onder 1) uitgelegd waarom de inschrijving van Canon ter zijde wordt gelegd, namelijk, omdat volgens haar uit de testen in de praktijk is gebleken dat niet aan de zes in de brief genoemde knock-out eisen is voldaan. Ook heeft zij toegelicht waarom niet aan deze eisen is voldaan.

Geen twijfel aan de juistheid van de conclusie van het UMC Utrecht dat sprake is van strijd met knock-out eis 3.5.7. van het programma van eisen

4.30.

Canon voert verder nog als argument aan dat de testfase met haar opnieuw moet worden gedaan, omdat het onjuist is dat haar inschrijving in strijd is met de door het UMC Utrecht gestelde knock-out eisen (6 in totaal), althans er voldoende redenen zijn om aan de juistheid daarvan te twijfelen. De door het UMC Utrecht getrokken conclusies dat het door Canon aangeboden röntgenapparaat niet aan alle knock-out eisen voldoet, volgen volgens Canon niet uit het interne onderzoek van Canon en/of de door Canon aangeleverde documentatie. Dat levert volgens Canon voldoende reden voor twijfel aan de juistheid van de conclusies van het UMC Utrecht op.

4.31.

Canon kan ook hierin niet worden gevolgd. Reden hiervoor is dat het, zoals hierna wordt toegelicht, aannemelijk is dat het UMC Utrecht op basis van het testen in de praktijk heeft kunnen concluderen dat niet is voldaan aan knock-out eis 2.5.7. van het programma van eisen. Het niet voldoen aan één knock-out eis is, zoals het UMC Utrecht en Siemens aanvoeren, al voldoende grond om de inschrijving van Canon ter zijde te leggen. Of het UMC Utrecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de inschrijving van Canon ook niet voldoet aan de andere vijf door haar gestelde knock-out eisen maakt dus niet uit en de bespreking van die eisen wordt daarom in het midden gelaten.

4.32.

Dan nu de uitleg waarom het UMC Utrecht heeft mogen oordelen dat de inschrijving van Canon niet voldoet aan knock-out 2.5.7. van het programma van eisen.

Deze eis luidt als volgt:

“Het systeem beschikt over kabelbeveiliging ter voorkoming van schade als over de kabel gereden wordt”.

In de brief van 25 maart 2022 (productie 4 van Canon) schrijft het UMC Utrecht hierover:

“
Tijdens de verificatietest is de diathermie plaat van patiënt afgescheurd omdat de draad voor de beveiliging om het wiel vast kwam te zitten. De kabelbeveiliging is (te) hoog boven de vloer en (te) slap uitgevoerd.”

Canon heeft niet betwist dat de hiervoor genoemde plaat is afgescheurd omdat de draad voor de beveiliging om het wiel kwam vast te zitten. Daarmee voldoet Canon niet aan de
knock-out eis zoals die door het UMC Utrecht in deze aanbestedingsprocedure is gesteld.

Canon voert daartegen nog aan dat een 100% bescherming niet bestaat en dat wanneer een zeer dunne (diathermie)kabel voor de wielen wordt gelegd er een kans bestaat dat deze een keer onder de kabelduwers doorschiet en dat het daarom zeer onwenselijk en onlogisch is om kabels in de route van de C-boog te positioneren.

Canon heeft daarbij misschien een punt, maar dit neemt niet weg dat niet is voldaan aan wat door het UMC Utrecht is uitgevraagd, namelijk 100% bescherming als er over een kabel wordt gereden, en daar gaat het om. Overigens als Canon nu meent dat het UMC Utrecht een onmogelijke eis heeft gesteld, dan is zij daarmee te laat. Zij had dit gelet op de proactieve houding die van een inschrijver mag worden verlangd, in een eerder stadium, namelijk vóór haar inschrijving, aan het UMC Utrecht moeten melden en dat heeft zij niet gedaan.

4.33.

In dit verband wordt nog het volgende benadrukt, omdat dit naar inschatting van de voorzieningenrechter voor Canon het meest pijn doet. Het gaat in deze aanbestedingszaak niet om de vraag of het door Canon aangeboden röntgenapparaat kwalitatief deugt of niet. Het gaat er om of dit apparaat voldoet aan hetgeen door het UMC Utrecht in deze aanbestedingsprocedure is uitgevraagd, en dat is zoals uit het voorgaande volgt niet het geval. Dit zegt dus niets over de kwaliteit van het door Canon aangeboden apparaat.

Conclusie

4.34.

De conclusie is dat ook de subsidiaire vordering strekkende tot het opnieuw testen van het door Canon aangeboden röntgenapparaat moet worden afgewezen.

Afwijzing van de meer subsidiaire vordering tot heraanbesteding van de opdracht4.35. Canon vordert meer subsidiair dan nog een heraanbesteding van de opdracht. Die vordering wordt afgewezen, omdat daarvoor geen grondslag is aangevoerd. Canon heeft alleen de hiervoor besproken en verworpen argumenten aangevoerd.

De vorderingen van Siemens

4.36.

Dan moeten nog de vorderingen van Siemens zoals genoemd in 3.12. onder a en b worden besproken. Deze vorderingen worden afgewezen.

4.36.1.

De tegen het UMC Utrecht gerichte vordering strekt ertoe dat het UMC Utrecht wordt verboden om de voorlopige gunningsbeslissing van 25 maart 2022 in te trekken. Er zijn echter geen concrete aanwijzingen dat het UMC Utrecht dit wil doen. Bovendien heeft het UMC Utrecht, zoals zij ook aanvoert, het recht om de aanbestedingsprocedure in te trekken en de opdracht niet meer te willen gunnen.

4.36.2.

De tegen Canon gerichte vordering strekt ertoe dat Canon wordt geboden te gehengen en te gedogen dat het UMC Utrecht de voorlopige gunning aan Siemens in stand houdt en met Siemens de testfase start. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van Canon worden afgewezen. Dat moet voldoende zijn. Bovendien zou het gevolg van het door Siemens gewenste gebod zijn dat Canon geen hoger beroep tegen dit vonnis zou mogen instellen en daarvoor is geen (rechts)grond door Siemens gesteld.

Proceskosten en nakosten

Door Canon te betalen proces- en nakosten

4.37.

Canon wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proces- en nakosten te vermeerderen met wettelijke rente veroordeeld.

4.38.

De door Canon aan het UMC Utrecht en Siemens te betalen proceskosten worden daarbij begroot op € 2.200, waarvan € 676,00 aan griffierecht en € 1.524 aan salaris advocaat. De voorzieningenrechter heeft het daarbij redelijk geacht om bij het tarief voor salaris advocaat aan te sluiten bij het tarief dat geldt voor complexe zaken in kort geding.

4.39.

Het UMC Utrecht en Siemens hebben allebei verzocht om veroordeling van Canon in de nakosten. Deze nakosten worden begroot op de in de beslissing te noemen manier.

4.40.

De door het UMC Utrecht en Siemens over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente wordt op de in de beslissing te noemen manier toegewezen.

4.41.

De proces- en nakostenveroordeling wordt, zoals door het UMC Utrecht en Siemens gevorderd is en ook gebruikelijk is in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Canon heeft daartegen overigens ook geen verweer gevoerd.

Compensatie van de proceskosten ten aanzien van de door Siemens ingestelde vorderingen

4.42.

De proceskosten ten aanzien van de door Siemens tegen het UMC Utrecht en Canon ingestelde vorderingen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Reden hiervoor is dat met betrekking tot de vorderingen van Siemens nauwelijks debat is gevoerd.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen van Canon af,

5.2.

veroordeelt Canon in de proceskosten, aan de zijde van het UMC Utrecht tot op heden begroot op € 2.200,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Canon in de kosten van het UMC Utrecht die zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op:

- € 163,00 € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van betaling;

en, onder de voorwaarde dat Canon niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden:

- € 85,00 € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van betaling,

5.4.

veroordeelt Canon in de proceskosten, aan de zijde van Siemens tot op heden begroot op € 2.200,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van vijftiende dag van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.5.

veroordeelt Canon in de kosten van Siemens die zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op:

en, onder de voorwaarde dat Canon niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden:

5.6.

verklaart dit vonnis wat betreft de onderdelen 5.2. tot en met 5.5. uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst de vorderingen van Siemens tegen het UMC Utrecht en Canon af en compenseert in dat kader de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.J. van Maanen en in het openbaar uitgesproken op

31 mei 2022.^[1]