ECLI:NL:RBMNE:2022:2027

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 9698440 UE VERZ 22-47 LH/1040

Beschikking van 26 april 2022

inzake

de stichting

[verzoekster],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verder ook te noemen [verzoekster] of het ziekenhuis,

verzoekende partij,

gemachtigde: mr. L.M. van der Sluis,

tegen:

[verweerster],

wonende te [woonplaats] ,

verder ook te noemen [verweerster] ,

verwerende partij,

gemachtigde: mr. M.A.G. Lamers.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Bij verzoekschrift (met 19 producties) van 16 februari 2022 heeft [verzoekster] verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen.

1.2.

[verweerster] heeft een verweerschrift (met 14 producties) ingediend. Zij heeft zich tegen toewijzing van het ontbindingsverzoek verweerd.

1.3.

[verweerster] heeft een aanvullend verweerschrift ingediend en daarbij haar productie 15 in het geding gebracht.

1.4.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 april 2022. Namens [verzoekster] zijn verschenen mevrouw [A] (ziekenhuisapotheker) en mevrouw [B] (HR-businesspartner), vergezeld door mr. Van der Sluis. Verweerster is verschenen, vergezeld door haar echtgenoot, en bijgestaan door mr. Lamers. Partijen hebben de standpunten nader toegelicht. Mr. Van der Sluis deed dat mede aan de hand van de door haar overgelegde pleitaantekeningen. Partijen hebben geantwoord op vragen van de kantonrechter en zij hebben op elkaar kunnen reageren. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.

1.5.

Daarna is partijen de uitspraak in het vooruitzicht gesteld.

2. De feiten

2.1.

[verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1972, is sinds 1 mei 2013 als apothekersassistent in dienst van [verzoekster] . De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. Het laatstgenoten loon bedraagt € 2.422,85 bruto per maand (exclusief 8% vakantiebijslag en 8,33% eindejaarsuitkering) voor 28 uren per week. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Ziekenhuizen van toepassing verklaard. [verweerster] heeft zich (bij artikel 12 van de op 17 april 2020 door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst) verbonden om, ter preventie van infecties, de kleding- en hygiënevoorschriften van het ziekenhuis na te leven. Zij heeft haar werk altijd naar behoren gedaan.

2.2.

[verweerster] heeft haar werkzaamheden grotendeels verricht in de ziekenhuisapotheek, waar zij zich - achter de balie - onder meer bezighoudt met de bereiding en uitgifte van geneesmiddelen. Het werk van de ziekenhuisapotheekmedewerkers heeft in de loop der tijd invloed ondergaan van de ontwikkelingen die zich in de ziekenhuiszorg hebben voltrokken. De Nederlandse ziekenhuisapotheken zijn in de afgelopen tien jaren steeds meer geïntegreerd in de zorgverlening van het ziekenhuis, en die zorgverlening vindt steeds meer poliklinisch plaats, of in korter durende opnames dan eerder het geval was, waarna patiënten thuis - of ergens anders dan in het ziekenhuis (bijvoorbeeld in verpleeghuizen) - (verder) revalideren. Dit heeft ertoe geleid dat apothekersassistenten een deel van hun werkzaamheden buiten de ziekenhuisapotheek verrichten, en wel op de verpleeg- en dagopname-afdelingen, op de afdeling spoedeisende hulp en in poliklinieken van het ziekenhuis. Aldaar zorgt de apothekersassistent voor medicatiebewaking, voorraadbeheer en informatievoorziening. Dit laatste betekent dat de apothekersassistent aan patiënten die thuis of elders verder moeten herstellen de benodigde (thuis)medicatie ter hand stelt en - aan het ziekenhuisbed - uitleg geeft over inname en gebruik van de geneesmiddelen. De werkzaamheden op de (verpleeg- en dagopname)afdelingen van het ziekenhuis worden bij toerbeurt verricht door de apotheekmedewerkers.

2.3.

Tot begin 2017 heeft de onafhankelijke stichting Werkgroep Infectie Preventie (WIP) te Leiden zich toegelegd op het ontwikkelen van landelijke richtlijnen die ten doel hebben zorg-gerelateerde infecties bij patiënten en ziekenhuismedewerkers te voorkómen door de kans op overdracht van pathogene micro-organismen zoveel mogelijk te beperken. In de werkgroep hadden deskundigen op het gebied van infectiepreventie en arts-microbiologen zitting. De WIP-richtlijnen bevatten
‘aanbevelingen om kwalitatief optimale zorg ten aanzien van infectiepreventie te verlenen’en zijn zoveel mogelijk op (ook internationaal) wetenschappelijk bewijs gebaseerd. Als het wenselijk of noodzakelijk is van een WIP-richtlijn af te wijken, moet dit door het ziekenhuis worden beargumenteerd en gedocumenteerd. Eén van die richtlijnen is de
‘Algemene voorzorgmaatregelen Persoonlijke hygiëne medewerker’(hierna te noemen: de WIP-richtlijn), laatstelijk vastgesteld in december 2014 (het betrof een geplande revisie van een eerdere richtlijn uit 2008). Daarin is, voor zover hier van belang, aanbevolen om dagelijks schone werkkleding te dragen die de onderarmen onbedekt laat. Het dragen van eigen kleding is toegestaan, mits deze wordt gedragen onder de werkkleding en de onderarmen onbedekt laat, aldus de WIP-richtlijn. Deze aanbeveling is in de richtlijn als volgt gemotiveerd:
‘(E)r zijn aanwijzingen dat werkkleding waarbij de onderarmen onbedekt blijven mogelijkheid geven tot betere handhygiëne (-). Lange mouwen kunnen makkelijk gecontamineerd raken door contact met (de omgeving van) de patiënt.’De voor eind 2019 geplande revisie van de WIP-richtlijn heeft vanwege de beëindiging van de werkzaamheden van WIP geen doorgang gevonden.

2.4.

WIP heeft begin 2017 zijn werkzaamheden beëindigd. Deze zijn in 2021 voortgezet door het Samenwerkingsverband Richtlijnen Infectiepreventie (SRI), waarin ook het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) participeert. In de komende jaren zal SRI nieuwe richtlijnen ontwikkelen die de eerdere WIP-richtlijnen vervangen. Intussen geldt dat WIP-richtlijnen waarvan de geplande revisiedatum al is verstreken
‘niet meer up-to-date’zijn, zo meldt SRI op haar website. Voor de persoonlijke hygiëne van ziekenhuispersoneel is er nu nog geen SRI-richtlijn.

2.5.

In de eerste jaren van haar dienstverband heeft [verweerster] onder werktijd haar onderarmen, overeenkomstig haar geloofsovertuiging, bedekt mogen houden. Het ziekenhuis is evenwel, vanwege het strenger geworden toezicht door de Insectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ), na verloop van tijd (niet alleen van het verplegend personeel, maar) óók van de apotheekmedewerkers met het oog op infectiepreventie gaan verlangen dat zij hun onderarmen onbedekt laten. Vanaf begin 2020 is hierover gesproken met [verweerster] en zes andere apothekersassistentes, die - net als zij - vanuit hun islamitische geloof niet met ontblote onderarmen willen werken. In of omstreeks november 2020 is afgesproken dat [verweerster] en deze collega’s vanaf 1 december 2020 - met behoud van hun arbeidsvoorwaarden - de bedongen arbeid niet verrichten, in afwachting van het door het ziekenhuis (in overleg met hun rechtshulpverleners) bij twee externe deskundigen in te winnen oordeel.

2.6.

Op 15 maart 2021 heeft Prof. dr. [C] , arts-microbioloog en hoogleraar zorg-gerelateerde infecties aan de [universiteit] te [plaatsnaam 1] , gerapporteerd aan de raad van bestuur van het ziekenhuis. Zij benadrukt dat een eenduidig en samenhangend infectiepreventie- en kledingbeleid een belangrijk onderdeel van het kwaliteitssysteem van ziekenhuizen uitmaakt en dat een uitbraak van de zogenoemde ‘ziekenhuisbacterie’ of van een virus (als COVID-19 of SARS) verstrekkende gevolgen kan hebben voor de gezondheid van de veelal kwetsbare patiënten en van medewerkers.
‘Het dragen van dienstkleding draagt bij aan infectiepreventie en beschermt de medewerker, maar ook de patiënt of in dit geval de medicatie die de patiënt tot zich gaat nemen. Gedurende het werk kan de kleding besmet raken met micro-organismen. Een groot deel van de micro-organismen is afkomstig van de medewerker zelf, maar ook vindt besmetting plaats met micro-organismen van patiënten en hun omgeving’, aldus [C] . Voorts overwoog zij:
‘Het grootste risico op transmissie(van micro-organismen, ktr.)
wordt gevormd door directe of indirecte aanraking van voorwerpen waarna vervolgens het oppervlak door andere mensen wordt aangeraakt, of er worden patiënten aangeraakt en daarna een volgende patiënt.’En:
‘Dienstkleding van het ziekenhuis heeft altijd korte mouwen, zodat de onderarm tot en met de elleboog onbedekt is. Voor een optimale handhygiëne kan niet worden volstaan met het reinigen en/of desinfecteren van alleen de hand, maar op basis van algemeen aanvaard (wetenschappelijk) inzicht is daarvoor nodig dat ook de onderarm tot voorbij de pols gereinigd en/of gedesinfecteerd kan worden én dat de onderarm onbedekt blijft. Het bedekken van de onderarm verhoogt het besmettingsrisico van zowel de patiënt bij direct contact als de omgeving van de patiënt bij indirect contact.’[C] concludeert dat de door [verzoekster] aan de apotheekmedewerkers gestelde kledingeis (het dragen van korte mouwen) noodzakelijk en
‘in ziekenhuizen al langere tijd gemeengoed’is. Zij acht het niet verantwoord om het werk van apothekersassistenten op te knippen:
‘Vanuit het oogpunt van infectiepreventie is het werk van de ziekenhuisapothekersassistent niet op te knippen in handelingen, welke handelingen vervolgens gewaardeerd zouden moeten worden op de mate van infectierisico’s per handeling. Dat is per handeling ook niet daadwerkelijk te meten. (-) Het is niet zinvol en niet mogelijk om op die basis onderscheid te maken tussen bijvoorbeeld contacten aan de balie van de apotheek (-) en (-) op de zorgafdelingen (-). Dat er in bepaalde situaties meer besmettingsgevaar mogelijk is dan in andere, neemt niet weg dat in alle situaties de norm moet worden gehandhaafd. Dat geldt dus niet alleen voor de situaties waarin er direct aanrakingscontact is met patiënten of collega’s, maar ook voor situaties waarin bijvoorbeeld oppervlaktecontaminatie kan plaatsvinden ofwel de functionaris en de patiënte achtereenvolgens dezelfde voorwerpen kunnen aanraken.’[C] ontraadde stellig de geopperde mogelijkheid om gebruik te maken van vervangbare (wegwerp- of dagelijks te wassen) mouwen:
‘Juist het dragen en verwisselen van deze mouwen vergroot het infectiegevaar door de onderarmen en handen te contamineren bij het uittrekken, waarbij de schijnveiligheid bestaat dat dergelijke mouwen “schoon” zijn en dus van handhygiëne daarna makkelijk wordt afgezien. De optimale preventie kan uitsluitend worden bereikt met ontblote onderarmen. Losse mouwen, in welke vorm dan ook, doen in beduidende mate juist afbreuk aan de infectiepreventie en vergroten zelfs de kans op contaminatie.’[C] noemde korte mouwen
‘een noodzaak’en zag geen andere alternatieve mogelijkheden om aan de hygiënenormen te voldoen.

2.7.

Op 24 maart 2021 zond Dr. [D] , ziekenhuisapotheker en hoofd van de apotheek van het [ziekenhuis 2] te [plaatsnaam 2] , zijn bevindingen aan [verzoekster] . Tevoren sprak hij met de betrokken apothekersassistentes en met de ziekenhuisapotheker van [verzoekster] . [D] meent dat het ‘knippen van taken’ vanuit het oogpunt van infectiepreventie niet mogelijk is, omdat bij alle werkzaamheden van apothekersassistenten (met uitsluiting van administratieve handelingen) geneesmiddelcontact dan wel (direct of indirect) patiëntcontact plaatsvindt. De geopperde mogelijkheid dat de betrokken apothekersassistentes hun onderarmen alleen ontbloten in een ruimte waarin geen mannen worden toegelaten, acht [D] onwerkbaar en onmogelijk:
‘Om binnen volledig met elkaar samenhangende activiteiten een ruimte te creëren waarin geen mannen mogen komen is niet mogelijk. Het werk van de apothekersassistenten bestaat voor een substantieel deel uit het onderhouden van contacten (ook met mannen) en een dergelijke scheiding is gekunsteld en zou zelfs tot onduidelijke en gevaarlijke werksituaties ten aanzien van patiëntveiligheid kunnen leiden, waarin de samenwerking en een logische opvolging van de te verrichten handelingen in gevaar zou kunnen komen. Dat werd ook door de apothekersassistenten in ons gesprek onderkend.’Ook een onderscheid tussen klinische en poliklinische apotheek is volgens [D] niet werkbaar vanwege de integratie van de ziekenhuisapotheek in de ziekenhuisorganisatie.

2.8.

Naar aanleiding van de rapportages van [C] en [D] heeft [verzoekster] met zes van de betrokken apothekersassistenten overeenstemming bereikt over een beëindiging van hun dienstverband (tussen 1 augustus 2021 en 1 maart 2022). [verweerster] heeft niet bewilligd in een ontslag. In de periode van mei tot en met december 2021 heeft het ziekenhuis samen met [verweerster] , die daarbij werd begeleid en gecoacht door [onderneming] (een outplacementbureau), gezocht naar herplaatsingsmogelijkheden. [verweerster] vond het moeilijk om te accepteren dat zij niet meer als apothekersassistent in het ziekenhuis zou kunnen werken en zij heeft niet willen meewerken aan een externe herplaatsing (bijvoorbeeld naar een openbare apotheek, waar minder strikte kledingeisen gelden). De mogelijkheden van interne herplaatsing waren beperkt, omdat het ziekenhuis [verweerster] alleen in aanmerking wilde laten komen voor (administratieve en secretariële) functies waarin met lange mouwen mag worden gewerkt. Na een dag op de betreffende afdelingen te hebben meegelopen, heeft [verweerster] aangegeven niet in aanmerking te willen komen voor de functie van administratief medewerker op de polikliniek urologie en die van medewerker servicedesk faciliteiten en vastgoed. Zij vond dat werk niet uitdagend en niet bij haar passen.

3.Het verzoek van het ziekenhuis en de standpunten van partijen

3.1.

[verzoekster] verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] op de e-, f-, g-, h- en/of de i-grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW juncto artikel 7:671b lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW).

3.2.

Ter onderbouwing van haar standpunt voert het ziekenhuis aan dat het haar niet langer mogelijk is om [verweerster] in de functie van apothekersassistent te handhaven, nu zij vanuit haar geloofsovertuiging niet met ontblote onderarmen wil werken. Het ziekenhuis stelt zich op het standpunt dat de kledingeis (dat met korte mouwen wordt gewerkt) weliswaar indirect onderscheid op grond van godsdienst maakt, maar dat dit onderscheid in de gegeven omstandigheden objectief gerechtvaardigd is in de zin van artikel 2 lid 1 van de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb). De bedongen arbeid kan niet in aangepaste vorm worden verricht, omdat een optimale infectiepreventie daaraan in de weg staat. Het ziekenhuis respecteert de geloofsovertuiging van [verweerster] , maar verwijt haar dat zij zich bij het zoeken naar ander passend werk passief en niet coöperatief heeft opgesteld. Doordat zij pas na maanden te kennen heeft gegeven geen administratief werk te willen doen, heeft zij het ziekenhuis op het verkeerde been gezet, waardoor pas begin 2022 kon worden geconcludeerd dat herplaatsingsinspanningen geen zin hadden, aldus [verzoekster] . Dit heeft de arbeidsverhouding verstoord. Het ziekenhuis maakt [verweerster] hiervan een ernstig verwijt en meent dat haar geen transitievergoeding toekomt.

3.3.

[verweerster] heeft verweer gevoerd. Zij meent dat het ontbindingsverzoek moet worden afgewezen, allereerst omdat het ziekenhuis door het stellen van de kledingeis een verboden onderscheid naar godsdienst maakt (in de zin van artikel 5 Awgb). Het is voor [verweerster] op grond van haar geloofsovertuiging principieel onmogelijk om met ontblote onderarmen te werken. Voor dat (indirecte) onderscheid bestaat geen objectieve rechtvaardiging, allereerst omdat de WIP-richtlijn uit 2014 waarop het ziekenhuis zich baseert niet, zoals voorzien, uiterlijk eind 2019 gereviseerd is. De richtlijn is ook volgens SRI verlopen en niet meer up-to-date. Op dit moment is niet bekend of IGJ als toezichthouder verouderde WIP-richtlijnen blijft toepassen. De WIP-richtlijn geeft ook niet meer dan een aanbeveling en laat ruimte voor afwijking, indien daarvoor - zoals hier - aanleiding is. [verweerster] wijst erop dat zij tot 1 december 2020, net als haar islamitische collega-apothekersassistentes, altijd met lange mouwen heeft gewerkt zonder dat dit ooit een probleem was. [verweerster] betwist dat het ziekenhuis geen andere, minder vergaande maatregelen kan treffen die een adequate infectiepreventie garanderen maar haar in staat stellen haar arbeid, zo nodig in aangepaste vorm, te blijven verrichten. Zij zou bijvoorbeeld vanuit huis kunnen werken, net als in coronatijd gebeurde. Ook zou een taakdifferentiatie kunnen worden toegepast, waardoor zij alleen in de ziekenhuisapotheek achter de balie werkt en niet meer naar de verpleegafdelingen gaat. Dat laatste heeft altijd slechts een zeer klein deel van het werk uitgemaakt.

3.4.

[verweerster] beroept zich voorts op de herplaatsingsverplichting van het ziekenhuis, als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW. [verweerster] heeft de beide functies waarvoor het ziekenhuis haar in aanmerking wilde laten komen op goede gronden afgewezen, nadat zij - na een dag op de betreffende afdelingen te hebben meegelopen - heeft moeten vaststellen dat dit (administratief en servicedesk-)werk, na 25 jaar als apothekersassistent te hebben gewerkt, niets voor haar is. Daarvan kan haar geen (ernstig) verwijt worden gemaakt, aldus [verweerster] , zodat zij recht heeft op de wettelijke transitievergoeding, indien de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden.

4. De beoordeling van het geschil

4.1.

Het gaat in dit geding om de vraag of van [verzoekster] in redelijkheid kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te laten voortduren, nu zij vanwege haar geloofsovertuiging alleen met lange mouwen kan werken en niet aan de gestelde kledingeis kan en wil voldoen. Partijen twisten in het bijzonder over de vraag of het ziekenhuis, door van [verweerster] te verlangen dat zij met korte mouwen werkt, een verboden onderscheid op grond van godsdienst (in de zin van artikel 5 Awgb) maakt. Verder is in geschil of [verweerster] haar werk als apothekersassistent in aangepaste vorm (in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder f BW) kan doen. Ten slotte verschillen partijen van mening over de vraag of aan [verweerster] een ernstig verwijt kan worden gemaakt van haar opstelling in het kader van het zoeken naar een andere passende functie. De kantonrechter beantwoordt deze vragen ontkennend en overweegt daartoe het volgende.

Verboden onderscheid of objectieve rechtvaardiging?

4.2.

Dat [verzoekster] indirect onderscheid naar godsdienst maakt door van haar apothekersassistenten te verlangen dat zij met ontblote onderarmen werken, is niet in geschil. Het gaat - inderdaad - om een ogenschijnlijk neutrale eis die personen met een geloofsovertuiging als die van [verweerster] in vergelijking met andere personen bijzonder treft. De wens van een moslima om de onderarmen - in bijzijn van mannen - bedekt te houden, moet worden aangemerkt als een uiting van haar geloofsovertuiging. Ingevolge artikel 2 en 5 Awgb is het maken van indirect onderscheid (bij arbeidsvoorwaarden of bij het beëindigen van een arbeidsverhouding) verboden, tenzij dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Dat voldaan is aan het vereiste van een legitiem doel, heeft [verweerster] niet betwist. De door het ziekenhuis - als arbeidsvoorwaarde - gestelde kledingeis heeft ten doel om zorg-gerelateerde infecties bij patiënten en ziekenhuispersoneel te voorkómen door de kans op overdracht van pathogene micro-organismen zoveel mogelijk te beperken. Dat is een legitiem doel, met name gezien de nadelige gezondheidsgevolgen van een ziekenhuisbacterie en de bijzondere kwetsbaarheid van veel ziekenhuispatiënten. Dat het ziekenhuis enig discriminerend oogmerk heeft (gehad), is gesteld noch gebleken. Het geschil spitst zich dan ook toe op de vraag naar de passend- en noodzakelijkheid van het kledingvoorschrift als middel om dit doel van optimale infectiepreventie te bereiken.

4.3.

In dat kader heeft [verweerster] allereerst betoogd dat de WIP-richtlijn uit 2014 over de persoonlijke hygiëne van de ziekenhuismedewerkers, bij gebreke van tijdige revisie, verlopen is en onbekend is of IGJ die richtlijn in afwachting van nieuwe SRI-richtlijnen nog handhaaft. Onder die omstandigheden mag, zo meent [verweerster] , het instructierecht van de werkgever (als bedoeld in artikel 7:660 BW) niet prevaleren boven het recht op vrijheid van godsdienst. De kantonrechter volgt haar in dit standpunt niet. Ter zitting heeft mevrouw [A] , ziekenhuisapotheker van [verzoekster] , nader toegelicht dat de WIP-richtlijn uit 2014 de wetenschappelijk onderbouwde weergave is van de brede overeenstemming onder (internationale en nationale) deskundigen op het gebied van infectiepreventie en microbiologie, en dat er geen reden is om te veronderstellen dat er inmiddels onder deskundigen anders wordt gedacht over het belang van het dragen van korte mouwen door ziekenhuismedewerkers in het kader van het terugdringen van het risico op overdracht van ziekmakende micro-organismen. Eerder is te verwachten dat de maatregelen met het oog op infectiepreventie verder zullen worden aangescherpt, aldus mevrouw [A] . Deze verklaring sluit nauw aan bij (de strekking van) de bevindingen van Prof. dr. [C] en Dr. [D] in hun rapporten van 15 en 21 maart 2021. De kantonrechter ziet daarom geen reden om aan te nemen dat de WIP-richtlijn uit 2014 strengere kledingvoorschriften stelt dan die welke nu door ter zake deskundigen noodzakelijk worden geacht. [verweerster] heeft slechts in algemene zin (onder verwijzing naar de COVID-19- mondkapjesdiscussie in 2020) gewezen op (de mogelijkheid van) uiteenlopende of tegenstijdige deskundigenoordelen, maar zij heeft ervan afgezien om een deskundigenverklaring in het geding te brengen die in de door haar verdedigde richting wijst. Door de coronapandemie ligt het naar het oordeel van de kantonrechter voor de hand dat de nadruk op handhygiëne en kledingeisen in de zorg eerder is toe- dan afgenomen.

4.4.

Anders dan [verweerster] heeft verdedigd, komt daarom geen betekenis toe aan de omstandigheid dat de WIP-richtlijn uit 2014 niet tijdig is gereviseerd vanwege de voorziene overdracht van de WIP-taken aan SRI en dit nieuwe samenwerkingsverband nog geen nieuwe richtlijn over de persoonlijke hygiëne van ziekenhuismedewerkers heeft geformuleerd. Dat nog niet bekend is hoe IGJ zich bij haar toezichthoudende rol zal opstellen, maakt infectiepreventie niet minder urgent, al was het maar omdat het ziekenhuis gehouden is te doen wat redelijkerwijs mogelijk is om veilige patiëntenzorg te waarborgen en daarop ook door belanghebbenden kan worden aangesproken. [verzoekster] hecht dan ook op goede gronden veel belang aan, strikte naleving van, de gestelde kledingeis. Het middel draagt derhalve bij aan de bevordering van infectiepreventie en is daarmee passend in de zin van artikel 2 lid 1 Awgb. De kantonrechter acht het in dit kader voldoende aannemelijk dat het ziekenhuis een consistent beleid voert om het risico van verspreiding van micro-organismen terug te dringen en in dat kader de kledingeis (van korte mouwen), óók voor apotheekmedewerkers, streng handhaaft. Dat [verweerster] en haar collega-apothekersassistenten vroeger, tot 1 december 2020, met lange mouwen hebben mogen werken, doet daaraan niet af. Mevrouw [A] heeft ter zitting met kracht van argumenten toegelicht dat in de afgelopen jaren sprake is van voortschrijdend inzicht op het gebied van infectiepreventie en dat ook het toezicht daarop allengs scherper is geworden. Dat er mogelijk in andere ziekenhuizen minder streng op wordt toegezien dat apotheekmedewerkers korte mouwen dragen, zoals [verweerster] heeft willen aantonen door middel van foto’s die zij in het [ziekenhuis 2] (waarvan [D] hoofdapotheker is) heeft genomen, maakt de beoordeling van de passendheid van het middel evenmin anders, nu [verzoekster] voor de gang van zaken in een ander ziekenhuis nu eenmaal niet verantwoordelijk kan worden gehouden. De foto’s geven geen aanleiding om te twijfelen aan de brede consensus die bij ter zake deskundigen leeft over het belang van het dragen van korte mouwen. Dat voor het personeel van openbare apotheken - nog - niet zulke strenge kledingvoorschriften gelden (daar mag nog wél met lange mouwen worden gewerkt) is te verklaren doordat het daar gaat om minder en minder kwetsbare patiënten dan in een ziekenhuis.

4.5.

Het middel van de ‘korte mouwen’-eis is, behalve passend, ook noodzakelijk, omdat die kledingeis voldoet aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit. Er is naar het oordeel van de kantonrechter geen ander middel om het nagestreefde doel te bereiken, waarmee geen dan wel minder bezwarend onderscheid wordt gemaakt, en ook staat de kledingeis gezien de daarbij over en weer betrokken belangen in evenredige verhouding tot het doel. In een eerder stadium is in het overleg tussen het ziekenhuis en de betrokken zeven apothekersassistentes een aantal mogelijkheden (zoals het gebruik van wegwerpmouwen en het verdelen van taken onder de apotheekmedewerkers) aan de orde geweest die het volgens de betrokken werkneemsters mogelijk zouden kunnen maken om hun werk met lange mouwen te blijven doen. In overleg met hen heeft het ziekenhuis die gesuggereerde alternatieven voorgelegd aan [C] en [D] . De deskundigen hebben gemotiveerd geconcludeerd dat deze onwerkbaar, niet mogelijk en/of uit het oogpunt van infectiepreventie onwenselijk zijn. Zij hebben in dat verband benadrukt dat de ziekenhuisapotheek vergaand is geïntegreerd in de ziekenhuisorganisatie als geheel en zij hebben erop gewezen dat overdracht van micro-organismen niet alleen plaatsvindt bij patiëntcontact (aan het bed) maar ook door oppervlaktecontaminatie die inherent is aan de omgang met (verpakkingen van) geneesmiddelen. Met name dit laatste maakt dat een takendifferentiatie (waardoor [verweerster] niet meer naar verpleegafdelingen zou hoeven) het risico van infecties niet afdoende kan verminderen. Er zal immers altijd in de ziekenhuisapotheek zelf met geneesmiddelen moeten worden gewerkt. Kennelijk hebben de zes collega’s van [verweerster] , die in 2021 naar aanleiding van de deskundigenrapporten hebben ingestemd met de beëindiging van hun dienstverband, de feitelijke juistheid van het oordeel van [C] en [D] ingezien. Zoals uit het rapport van laatstgenoemde blijkt, heeft ook [verweerster] destijds erkend dat het vanwege de samenhangende werkzaamheden en de samenwerking met (ook mannelijke) collega’s niet mogelijk is, en het zelfs risico’s zou kunnen opleveren, om een ruimte te creëren waarin geen mannen worden toegelaten. [verweerster] heeft in dit geding niets aangevoerd waaruit volgt dat hierover nu anders zou moeten worden gedacht. Waar zij in dit geding nog de mogelijkheid van thuiswerk heeft genoemd, ziet [verweerster] eraan voorbij dat van het ziekenhuis redelijkerwijs niet kan worden verlangd daarmee in te stemmen. Daaraan doet niet af dat gedurende de coronapandemie wèl thuis mocht worden gewerkt. Toen was immers sprake van een tijdelijke noodsituatie.

4.6.

De conclusie uit het voorgaande is dat het indirecte onderscheid dat [verzoekster] maakt objectief gerechtvaardigd is. Van een verboden onderscheid is dus geen sprake. Dat [verweerster] om geloofsredenen niet met korte mouwen kan en wil werken, zoals het ziekenhuis eist, staat dan ook niet aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen in de weg.

Voldragen ontbindingsgrond?

4.7.

Van de ontbindingsgronden, genoemd in artikel 7:669 lid 3, onder c tot en met i BW, legt [verzoekster] er vijf (de e-, f-, g-, h- en i-grond) aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag. De kantonrechter zal deze hier niet alle vijf nalopen. Daarvoor bestaat geen goede reden, omdat uit al hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd kan worden geconcludeerd dat de f-grond (gewetensbezwaar) voldragen is en ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Van een ernstig gewetensbezwaar in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder f BW is sprake indien de werknemer in gewetensnood komt als hij in het kader van de uitoefening van zijn functie gedwongen wordt dingen te doen of te laten die niet overeenstemmen met zijn persoonlijke waarden en normen. Deze kunnen, zoals hier, van godsdienstige oorsprong zijn. [verweerster] heeft tegengeworpen dat zij niet heeft geweigerd om de bedongen arbeid te verrichten en dat het juist omgekeerd is: dat het ziekenhuis weigert haar de bedongen arbeid (met lange mouwen) te laten verrichten. Dit verweer slaagt niet. Onder ‘het weigeren van de werknemer de bedongen arbeid te verrichten’ als bedoeld in laatstgenoemd artikel is mede te begrijpen de situatie dat de werknemer de arbeid (wegens een ernstig gewetensbezwaar) niet kan en wil verrichten op de wijze waarop de werkgever dat verlangt. Daarvan is ook sprake in het geval van [verweerster] , die de bedongen arbeid wel kan en wil verrichten, maar alleen met bedekte onderarmen. Het komt er in dit geding daarom op aan of de bedongen arbeid in aangepaste vorm kan worden verricht. Die vraag is dezelfde als die naar de noodzakelijkheid van het middel (het kledingvoorschrift) bij de beoordeling van de objectieve rechtvaardiging voor het indirecte onderscheid dat het ziekenhuis maakt. Het antwoord luidt ook, op dezelfde gronden als hierboven onder 4.5. uiteengezet, ontkennend. Het ziekenhuis heeft, in overleg met de zeven betrokken apothekersassistentes, doen onderzoeken of er een mogelijkheid bestaat om het doel van een optimale infectiepreventie te dienen, terwijl zij hun werk met bedekte onderarmen blijven verrichten. Zo’n mogelijkheid bleek er - ook op basis van de ingewonnen deskundigenoordelen - niet te zijn en is ook in dit geding door [verweerster] niet genoemd.

Voldoende herplaatsingsinspanningen?

4.8.

Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden, zo bepaalt artikel 7:669 lid 1 BW, indien herplaatsing van de werknemer, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Naar aanleiding van de deskundigenrapportages van maart 2021 heeft [verzoekster] zich in 2021 ingespannen voor herplaatsing van [verweerster] in een andere passende functie in het ziekenhuis. Niet in geschil is dat de herplaatsingsmogelijkheden beperkt waren, omdat [verweerster] vanwege de door haar geloof ingegeven kledingwijze alleen voor functies in aanmerking kon worden gebracht waarbij zij lange mouwen mag dragen. Niet gesteld of gebleken is dat het ziekenhuis hierbij mogelijkheden onbenut heeft gelaten of over het hoofd heeft gezien. [verweerster] heeft niet aangevoerd dat zij intern voor (een) andere functie(s) in aanmerking had moeten worden gebracht dan die van administratief medewerker op de polikliniek urologie en medewerker servicedesk faciliteiten en vastgoed, die zij om haar moverende redenen heeft afgewezen. Bij gebreke van andere passende functies, kan de conclusie geen andere zijn dan dat aan de arbeidsovereenkomst van partijen een einde moet komen.

Ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerster] ?

4.9.

In het kader van de vraag hoe hun arbeidsovereenkomst financieel moet worden afgewikkeld, maakt het ziekenhuis er [verweerster] een ernstig verwijt van dat zij zich bij het zoeken naar een andere passende functie passief en niet coöperatief heeft opgesteld. In het bijzonder verwijt het ziekenhuis haar dat zij maandenlang heeft gedaan alsof zij een administratieve functie wilde aanvaarden, maar in werkelijkheid van het begin af aan eigenlijk alleen heeft willen terugkeren naar de functie van apothekersassistent. De pijn zit er, zo begrijpt de kantonrechter, met name in dat het ziekenhuis zich door [verweerster] op het verkeerde been gezet voelt, en dat maanden langer dan anders het geval zou zijn geweest het loon c.a. is doorbetaald. Het ziekenhuis meent dat [verweerster] hiermee haar recht op de transitievergoeding heeft verspeeld. De kantonrechter verwerpt dit standpunt. Het ziekenhuis ziet eraan voorbij dat artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c BW bepaalt dat geen transitievergoeding verschuldigd is, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst ‘het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer’. Van een oorzakelijk verband tussen het verwijt dat het ziekenhuis [verweerster] maakt en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst is hier geen sprake, omdat die ontbinding niet het gevolg is van de wijze waarop zij zich in het herplaatsingstraject heeft opgesteld, maar samenhangt met de gestelde kledingeis en haar daarmee conflicterende geloofsovertuiging. Dat het, mede door de opstelling van [verweerster] , niet is gekomen tot een herplaatsing, maakt weliswaar de verzochte ontbinding onvermijdelijk, maar die ontbinding is daarmee van die opstelling niet het gevolg, als bedoeld in laatstgenoemd artikellid.

4.10.

Maar ook afgezien hiervan, kan de opstelling van [verweerster] gedurende het herplaatsingstraject niet als ernstig verwijtbaar worden aangemerkt. Aan de werknemer die zich geconfronteerd ziet met een voldragen ontslaggrond als de onderhavige komt - vanwege het recht op vrije arbeidskeuze - bij het zoeken naar een andere passende functie een zekere vrijheid toe, omdat het daarbij nu eenmaal gaat om hoe zij/hij de verdere loopbaan wil inrichten. [verweerster] mocht er voor kiezen om (voorshands) niet bij een openbare apotheek te willen solliciteren, en alleen aan een interne herplaatsing bij het ziekenhuis te zullen meewerken. Anders dan [verzoekster] meent, kan niet worden gezegd dat [verweerster] slechts heeft doen vóorkomen alsof zij bereid was een administratieve functie te accepteren terwijl dat vanaf het begin van het herplaatsingstraject in werkelijkheid al niet zo was. Uit het partijdebat ontstaat de indruk dat het [verweerster] geruime tijd moeite heeft gekost om zich, ook emotioneel, te richten op het zoeken naar ander werk. Zij lijkt inderdaad herhaaldelijk te zijn teruggevallen in de teleurstelling over het verlies van haar functie als apothekersassistent (en doet dat mogelijk nog altijd). Dat is niet onbegrijpelijk, nu zij dat werk al heel lang doet en daar kennelijk veel voldoening aan beleeft. Maar dat zij het ziekenhuis vanaf het begin een verkeerde voorstelling van haar herplaatsingsbereidheid heeft gegeven, blijkt niet uit de in het geding gebrachte correspondentie. Daaruit volgt juist dat het ziekenhuis er begrip voor had dat [verweerster] het moeilijk vond om afstand te doen van haar functie en dat zij het een tijd lang eigenlijk niet over ander werk wilde hebben. Dat [verweerster] van aanvang af de mogelijkheid van herplaatsing in een administratieve functie voor zichzelf heeft uitgesloten, blijkt daaruit niet. [verweerster] heeft dat ter zitting ook ontkend. Zij had aanvankelijk de hoop dat toch een andere functie zou kunnen worden gevonden waarin zij genoeg uitdaging en perspectief zag. Pas na de beide meeloopdagen heeft zij naar haar zeggen de conclusie getrokken dat administratief of secretarieel werk niet bij haar past.

4.11.

Nu geen sprake is geweest van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerster] die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tot gevolg heeft gehad, bepaalt de kantonrechter het einde van de arbeidsovereenkomst (gegeven de opzegtermijn van twee maanden en de verstreken proceduretijd) op 1 juni 2022 en wordt aan [verweerster] de wettelijke transitievergoeding toegekend. Deze bedraagt, uitgaande van het bruto maandloon van € 2.422,85 (exclusief vakantiebijslag en eindejaarsuitkering), € 8.533,79 bruto.

4.12.

Nu aan [verweerster] niet meer dan de wettelijke transitievergoeding wordt toegekend, bestaat geen reden om [verzoekster] eerst in de gelegenheid te stellen haar verzoek in te trekken. Er zal dus een eindbeschikking worden gegeven.

4.13.

Gelet op de aard van deze procedure worden de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.

5.De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen;

5.2.

bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 juni 2022;

5.3.

veroordeelt [verzoekster] om binnen een maand nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd aan [verweerster] te betalen € 8.533,79 bruto aan transitievergoeding;

5.4.

compenseert de proceskosten, in die zin dat partijen de eigen kosten dragen;

5.5.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.W. Langeler, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2022.