Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/530903 / KG ZA 21-647
Vonnis in kort geding van 20 december 2021
in de zaak van
1. de vereniging
ALGEMENE NEDERLANDSE BURGERBELANGEN VERENIGING,
gevestigd in Middelharnis,
2.
[eiser/eiseres sub 2],
[eiser/eiseres sub 2],
wonend in [woonplaats 1] ,
3.
[eiser/eiseres sub 3],
[eiser/eiseres sub 3],
wonend in [woonplaats 2] ,
4.
[eiser/eiseres sub 4],
[eiser/eiseres sub 4],
wonend in [woonplaats 3] ,
5.
[eiseres sub 5],
[eiseres sub 5],
wonend in [woonplaats 4] ,
6.
[eiser sub 6],
[eiser sub 6],
wonend in [woonplaats 5] ,
7.
[eiser/eiseres sub 7] ,
[eiser/eiseres sub 7] ,
wonend in [woonplaats 6]
eisers,
advocaat: mr. N.J.P. Vanaken in Eindhoven,
tegen
de vereniging
NEDERLANDS HUISARTSEN GENOOTSCHAP,
gevestigd in Utrecht,
gedaagde,
advocaten: mr. B. Wallage en mr. dr. W.I. Koelewijn in Utrecht.
Eiser sub 1 wordt hierna “ANBB” genoemd. Eisers sub 2 tot en met sub 7 worden hierna “de individuele eisers” genoemd. ANBB en de individuele eisers worden hierna gezamenlijk “eisers” genoemd. Gedaagde wordt hierna “NHG” genoemd.
1.De procedure
1.1.
Eisers hebben NHG in kort geding gedagvaard. De dagvaarding met producties 1 tot en met 41 is op 26 november 2021 bij NHG bezorgd. Op 6 december 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hierbij waren aanwezig namens eisers: [A] ( [functie] ANBB), [eiser/eiseres sub 2] , [eiser/eiseres sub 4] , [eiser sub 6] en hun gemachtigde mr. N.J.P. Vanaken. Namens NHG waren aanwezig haar gemachtigden mr. B. Wallage en mr. dr. W.I. Koelewijn. Partijen hebben, mede aan de hand van een pleitnota, hun standpunten toegelicht en vragen van de voorzieningenrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van dat wat is besproken tijdens de mondelinge behandeling.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De ANBB is een op 13 augustus 2020 opgerichte vereniging. Zij heeft op dit moment ongeveer 9.000 leden. De vereniging heeft als doel, zo volgt uit de statuten,
“het engageren, faciliteren en implementeren van burger participatie door middel van informeren en een lidmaatschap met toegang tot een elektronisch platform waar leden meningen kunnen omzetten in referendum-kwesties waarvan de uitslag ingezet wordt om de geformuleerde kwestie te realiseren hetzij juridisch via rechtszaken, hetzij via politiek door middel van nieuwe of herziene wetgeving, hetzij via publieke opinie door middel van publicaties in mainstream media (MSM), alternatieve media en/of sociale media;
En het verrichten van al wat hiermee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.“
2.2.
Het NHG is een wetenschappelijke vereniging van huisartsen. Binnen Nederland kwalificeert zij als de officiële overkoepelende organisatie voor de beroepsgroep. Zij heeft op dit moment ongeveer 13.000 leden. De vereniging heeft als doel, zo volgt uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel:
“een wetenschappelijk verantwoorde beroepsuitoefening door de huisarts te bevorderen. Door vertaling van wetenschap naar de huisartsenpraktijk draagt zij bij aan de professionalisering van de beroepsgroep.”
2.3.
Ivermectine is een geneesmiddel dat geregistreerd staat en voorgeschreven wordt bij infecties door bepaalde parasieten ( schurft en rivierblindheid). Ivermectine staat niet geregistreerd voor de (vroeg)behandeling van COVID-19. Het voorschrijven van een geneesmiddel voor een indicatie waar het middel niet voor is geregistreerd wordt off-label voorschrijven genoemd. Artikel 68 van de Geneesmiddelenwet bepaalt dat off-label voorschrijven alleen mag wanneer daarover binnen de beroepsgroep protocollen of standaarden zijn ontwikkeld. Overtreding van deze bepaling kan worden bestraft met een bestuurlijke boete.
2.4.
NHG heeft de NHG-Standaard COVID-19 (de door eisers overgelegde versie is van juli 2021) (hierna: de Standaard COVID-19) ontwikkeld en over het geneesmiddel ivermectine onder meer opgenomen:
“We bevelen het off-label voorschrijven van ivermectine niet aan als behandeling voor patiënten met (een vermoeden van) COVID-19 in de huisartsenpraktijk.”
en
“Waarom deze aanbeveling?
Vanwege de onzekerheid over het effect van ivermectine op de duur van de klachten (kwaliteit van bewijs: zeer laag) en de lage kwaliteit van bewijs voor het effect van ivermectine op ziekenhuisopname geven we een sterke aanbeveling tegen ivermectine.”
2.5.
Op 2 november 2021 heeft NHG het volgende bericht op haar website geplaatst:
“Naar aanleiding van recent gepubliceerd onderzoek is de informatie over ivermectine in de NHG-Standaard Covid 19 geactualiseerd. Vanwege de onzekerheid over het effect van ivermectine op de duur van de klachten (kwaliteit bewijs: zeer laag) en de lage kwaliteit van bewijs voor het effect van ivermectine op het voorkomen van ziekenhuisopname blijft de aanbeveling over ivermectine ongewijzigd. We bevelen het off-label voorschrijven van ivermectine niet aan als behandeling voor patiënten met COVID-19 in de huisartsenpraktijk. Deze aanbeveling is in lijn met de aanbeveling van de WHO.”
2.6.
De Inspectie Gezondheid en Jeugd (hierna: IGJ) heeft op haar website aangekondigd artsen een bestuurlijke boete op te leggen wanneer zij ivermectine voorschrijven in strijd met de behandeladviezen voor COVID-19.
3.Het geschil
3.1.
Eisers vorderen (samengevat) om bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad,
Primair
I. NHG te veroordelen om in de Standaard COVID-19 een neutraal standpunt over het off-label voorschrijven van ivermectine bij de (vroeg)behandeling van COVID-19 in te nemen en de huidige bewoordingen daartoe aan te passen;
Subsidiair
II. NHG te bevelen haar leden toe te staan en derhalve te gehengen en te gedogen dat zij off-label ivermectine voorschrijven bij de (vroeg)behandeling van COVID-19, op voorwaarde dat aantoonbaar sprake is van informed consent aan de zijde van de patiënt, ter zake een deugdelijke belangenafweging heeft plaatsgevonden, overleg hierover tussen de huisarts en de apotheker is gevoerd en het off-label gebruik van ivermectine de best mogelijke behandeling voor de patiënt oplevert;
Meer subsidiair
III. NHG te bevelen haar leden toe te staan en derhalve te gehengen en te gedogen dat zij off-label ivermectine voorschrijven bij de (vroeg)behandeling van COVID-19 op voorwaarde dat aantoonbaar voldaan is aan de vereisten zoals naar goede justitie vastgesteld door de voorzieningenrechter;
Primair, subsidiair en meer subsidiair
IV. NHG te veroordelen om haar gewijzigde opstelling zoals bedoeld onder de vorige punten I, II en III onverwijld publiekelijk kenbaar te maken via een landelijk verspreid dagblad of een hieraan gelijk te stellen medium, zoals het ANP, opdat huisartsen hiervan deugdelijk kunnen kennisnemen met het oog op de behandeling van COVID-19 patiënten binnen hun praktijk en opdat dit tevens de patiënten zelf bereikt;
V. het onder de punten I tot en met IV bepaalde, gezien het aanmerkelijk belang en de incentive die hiervan dient uit te gaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000, voor ieder(e) dag(deel) dat NHG na vonniswijzing hiermee in gebreke blijft, met een maximum bedrag van € 5.000.000,00;
VI. NHG te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.2.
Ter onderbouwing hiervan stellen zij – kort samengevat – dat NHG onrechtmatig handelt door in de Standaard COVID-19 een negatieve aanbeveling op te nemen over het off-label voorschrijven van ivermectine bij de (vroeg)behandeling van COVID-19. Er is meer dan voldoende betrouwbaar medisch-wetenschappelijk bewijs voorhanden om te stellen dat ivermectine een positieve werking kent bij de voorkoming en behandeling van COVID-19. Daarnaast kent ivermectine een hoog veiligheidsprofiel, waarbij eventuele bijwerkingen bij normaal gebruik doorgaans niet veel verder gaan dan een allergische reactie of jeuk. Door desondanks het off-label voorschrijven van ivermectine bij de (vroeg)behandeling van COVID-19 in de Standaard COVID-19 negatief aan te bevelen brengt NHG veel Nederlandse burgers onnodig in levensgevaar. De negatieve aanbeveling heeft tot gevolg dat de IGJ huisartsen beboet die toch ivermectine off-label voorschrijven. Huisartsen durven daarom ivermectine niet meer off-label voor te schrijven bij de (vroeg)behandeling van patiënten met COVID-19. Als gevolg hiervan ontwikkelen deze patiënten verregaande COVID-19 klachten, dienen zij op enig moment te worden gehospitaliseerd en komen zij in het ergste geval zelfs te overlijden.
3.3.
NHG concludeert tot niet-ontvankelijkheid van eisers dan wel afwijzing van hun vorderingen, met hoofdelijke veroordeling van eisers in de kosten van deze procedure.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
De ontvankelijkheid
4.1.
De voorzieningenrechter moet, voordat tot een inhoudelijke beoordeling van dit geschil kan worden gekomen, eerst een oordeel te geven over de ontvankelijkheid van eisers.
Spoedeisend belang
4.2.
Het spoedeisend belang van de gevorderde voorzieningen is gegeven. Als het klopt wat de eisers stellen, namelijk dat NHG onrechtmatig handelt door ivermectine negatief aan te bevelen in haar Standaard COVID-19 en zij daarmee veel Nederlandse mensen onnodig in levensgevaar brengt, hebben de eisers er belang bij dat aan die situatie zo snel mogelijk een einde wordt gemaakt. Het spoedeisend belang wordt door NHG ook niet betwist, zodat de eisers in zoverre ontvankelijk zijn in hun vorderingen.
De ontvankelijkheid van de ANBB
4.3.
Bij de verdere beoordeling van de ontvankelijkheid van ANBB is het bepaalde in artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) van belang. In dit artikel staan de ontvankelijkheidseisen van een collectieve actie vermeld. NHG stelt zich op het standpunt dat ANBB niet aan de vereisten voor toepassing van artikel 3:305a BW voldoet en dat zij daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen.
4.4.
Op grond van artikel 3:305a BW kan ANBB als vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen, wanneer deze strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt en deze belangen voldoende zijn gewaarborgd. Hieruit volgt onder andere de ontvankelijkheidseis dat het te beschermen belang in overeenstemming moet zijn met de statutaire doelstelling van de organisatie. Met andere woorden: uit de statuten moet blijken welke belangen ANBB beoogt te behartigen, en alleen voor die belangen kan zij in rechte opkomen.
4.5.
De statutaire doelomschrijving van ANBB (zie onder 2.1) laat aan duidelijkheid te wensen over, maar ook als de statutaire doelomschrijving met enige welwillendheid wordt gelezen, volgt hieruit op geen enkele wijze dat ANBB ingevolge haar statuten de belangen van haar leden behartigt. Het belang van de leden van de ANBB bestaat erin, zo stelt zij zelf, dat zij zelf (via hun huisarts) probleemloos off-label ivermectine voor kunnen (laten) schrijven bij de (vroeg)behandeling van COVID-19. Hoewel ANBB wel stelt dat zij de belangen van haar leden behartigt met betrekking tot (hoofdzakelijk) COVID-19 gerelateerde onderwerpen, volgt dit niet uit haar statutaire doelomschrijving. Dit betekent dat ANBB niet voldoet aan de vereisten van artikel 3:305a BW, zodat zij niet ontvankelijk is in haar vorderingen. De overige stellingen van NHG over de (niet) ontvankelijkheid van de ANBB hoeven daarom niet verder te worden besproken.
De ontvankelijkheid van de individuele eisers
4.6.
Bij de verdere beoordeling van de ontvankelijkheid van de individuele eisers is het bepaalde in artikel 3:303 BW van belang. Hieruit volgt dat zij voldoende belang moeten hebben bij de door hun ingestelde rechtsvordering. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de individuele eisers voldoende onderbouwd gesteld dat zij een belang hebben bij de vorderingen. De individuele eisers willen dat zij ivermectine off-label kunnen (laten) voorschrijven bij de (vroeg)behandeling van COVID-19. Hun belang bij het aanpassen van de Standaard COVID-19 volgt hieruit. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het aannemelijk dat toewijzing van de gevraagde voorzieningen tot gevolg zou hebben dat het voor huisartsen, zonder (het risico) dat zij hiervoor beboet worden, mogelijk is off-label ivermectine voor te schrijven bij de (vroeg)behandeling van COVID-19. Hoewel de IGJ beleidsvrijheid heeft bij het opleggen van een boete, is het voldoende aannemelijk dat zij bij haar beleid aansluit bij de behandeladviezen (zoals de aanbevelingen in de Standaard COVID-19), zodat het niet aannemelijk is dat wanneer deze Standaard COVID-19 wordt aangepast of NHG haar leden toestaat dat zij off-label ivermectine voorschrijven bij de (vroeg)behandeling van COVID-19 onder bepaalde voorwaarden, de IGJ dit nog zal beboeten. Het voorgaande leidt ertoe dat de individuele eisers ontvankelijk zijn in hun vorderingen.
4.7.
Aan de stelling van NHG dat niet aan de vereisten van artikel 3:302 BW is voldaan wordt voorbij gegaan nu de individuele eisers geen verklaring voor recht vorderen. Ook aan de stelling dat de vorderingen zich niet lenen voor behandeling in kort geding wordt voorbij gegaan. Het klopt dat een voorziening die de rechtstoestand tussen partijen vaststelt naar haar aard niet voorlopig is en zich daarom niet verdraagt met de aard van een kortgedingprocedure, maar de individuele eisers vorderen niet een dergelijke voorziening. Dat neemt niet weg dat de voorzieningenrechter, bij de beoordeling of de voorziening zoals gevorderd kan worden toegewezen, zijn oordeel moet geven over de (on)rechtmatigheid van het handelen van NHG, maar dit staat de voorzieningenrechter vrij, zolang hij maar geen als bindend bedoelde uitspraak hierover geeft (vgl. HR 14 februari 1947, NJ 1947, 155 ( [achternaam 1] / [achternaam 2] ).
4.8.
De voorzieningenrechter overweegt in dit verband tot slot dat ondanks dat de gevraagde voorziening onomkeerbare gevolgen kan hebben, het is immers aannemelijk (en door eisers beoogd) dat de gevraagde voorziening tot gevolg heeft dat ivermectine wordt voorgeschreven bij de (vroeg)behandeling bij COVID-19, een dergelijke voorziening het karakter van een kortgedingprocedure niet te buiten gaat. De rechter in kort geding kán een voorziening treffen waarvan de gevolgen in feite niet meer herstelbaar of onomkeerbaar zijn, indien het spoedeisend karakter aanwezig is en de gevraagde voorziening wordt gerechtvaardigd door een billijke afweging van de belangen van partijen (vgl. HR 11 februari 1994, NJ 1994, 651 en HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1036).
De inhoudelijke beoordeling
4.9.
Nu de individuele eisers in de bij dagvaarding ingestelde vorderingen kunnen worden ontvangen, komt de voorzieningenrechter toe aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen.
4.10.
De voorzieningenrechter moet in deze procedure beoordelen of NHG onrechtmatig handelt door in de Standaard COVID-19 het off-label voorschrijven van ivermectine negatief aan te bevelen en zo ja, of dat moet leiden tot een nadere voorziening, zoals gevorderd. Bij deze beoordeling moet de maatstaf worden gehanteerd of NHG bij het opstellen van de Standaard COVID-19 de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mag worden verwacht. Pas als dat niet het geval is, kan het handelen van NHG – mogelijk – onrechtmatig zijn. Voor zover er sprake is van een discussie tussen wetenschappers binnen het domein waarbinnen redelijk handelende en redelijk bekwame ontwikkelaars van standaarden/wetenschappers met elkaar van mening kunnen verschillen, kan er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake zijn van onrechtmatig handelen. Voor zover de discussie zich in dat domein afspeelt is het dan ook uitdrukkelijk niet aan de voorzieningenrechter om te beoordelen of het geneesmiddel ivermectine al dan niet effectief is bij de (vroeg)behandeling van COVID-19. Met een dergelijke beoordeling zou de voorzieningenrechter een domein betreden dat aan de wetenschappers is voorbehouden, nog daargelaten dat het de voorzieningenrechter (zeker in kort geding) aan instrumentarium zou ontbreken om zo’n toetsing te kunnen verrichten.
4.11.
Het ligt op de weg van de individuele eisers om voldoende concreet te stellen en binnen de grenzen van het kort geding aannemelijk te maken dat de Standaard COVID-19 ten aanzien van de ivermectine aanbeveling evident feitelijk onjuist is en zodanig onzorgvuldig dat NHG in redelijkheid niet tot het vaststellen van deze Standaard COVID-19 had kunnen komen.
4.12.
Voor een omkering van de bewijslast is geen plaats. Slechts in uitzonderlijke gevallen vloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voort. Dat, zoals de individuele eisers zelf stellen, zij veel bewijs hebben aangeleverd ter onderbouwing van hun stelling(en) kan niet tot een omkering van de bewijslast leiden.
4.13.
NHG betwist dat zij door de Standaard COVID-19 op te stellen onrechtmatig gehandeld heeft. Zij stelt dat zij een vaste procedure heeft voor de totstandkoming van standaarden. Deze procedure is in overeenstemming met nationale en internationale richtlijnen voor het maken van richtlijnen en het in dat kader selecteren, beoordelen en graderen van internationaal wetenschappelijk onderzoek. De totstandkomingsprocedure van de Standaard COVID-19 heeft zij vastgelegd in het openbaar toegankelijke document ‘Totstandkoming en methoden NHG-Standaard COVID-19 (M111)’. Hoewel de individuele eisers wel stellen dat NHG “niet doet wat zij moet doen”, hebben zij niet gesteld en laat staan aannemelijk gemaakt dat de door NHG bij de totstandkoming van de Standaard COVID-19 gevolgde procedure niet rechtmatig is of NHG deze totstandkomingsprocedure niet heeft gevolgd.
4.14.
De individuele eisers hebben niet gesteld dat de totstandkomingsprocedure op zichzelf niet correct zou zijn. Naar NHG heeft aangevoerd is onderdeel van die procedure dat een speciaal daarvoor ingestelde werkgroep, bestaande uit medische wetenschappers, recente studies (waaronder die over ivermectine) controleert en beoordeelt of die leiden tot voortschrijdende inzichten. De individuele eisers hebben niet betwist dat NHG bij de totstandkoming van de Standaard COVID-19 de hiervoor genoemde procedure heeft gevolgd en dus de studies over ivermectine heeft meegewogen. Daarvan uitgaande ligt het niet zonder meer voor de hand dat NHG onrechtmatig heeft gehandeld door de Standaard COVID-19 vast te stellen.
4.15.
Dat er onderzoeken zijn waaruit volgt dat ivermectine effectief is bij de (vroeg)behandeling van COVID-19, zoals de individuele eisers stellen (en het bestaan van deze onderzoeken wordt ook niet door NHG betwist), kan op zichzelf niet tot de conclusie leiden dat NHG niet in redelijkheid tot de Standaard COVID-19 – waarin zij het off-label voorschrijven van ivermectine negatief aanbeveelt - heeft kunnen komen en zij dus onrechtmatig handelt. Zoals hiervoor al is aangegeven komt onrechtmatigheid pas in beeld, wanneer NHG, gelet op alle omstandigheden van het geval, door de vaststelling van de Standaard COVID-19 in de huidige vorm niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot verwacht mag worden. Dat daarvan sprake is, is niet komen vast te staan. De individuele eisers hebben onvoldoende gemotiveerd gereageerd op de bezwaren (de lage bewijswaarde) van NHG tegen de door hen aangedragen onderzoeken. Verder heeft NHG aangevoerd dat ook de World Health Organisation (WHO), het European Medicines Agency (EMA) en de grootste fabrikant van ivermectine twijfels hebben over de werking van ivermectine tegen COVID-19. Dat is op zichzelf ook niet door de individuele eisers weersproken. Alleen al daardoor is onvoldoende komen vast te staan dat de discussie tussen partijen het discours zoals dat tussen wetenschappers kan plaatshebben, dermate te buiten gaat dat er sprake kan zijn van onrechtmatig handelen. De voorzieningenrechter herhaalt dat er alleen ruimte zou zijn geweest voor rechterlijk ingrijpen als daar wel sprake van was geweest. Die ruimte voor rechterlijk ingrijpen is er niet voor zover er sprake is van een discussie tussen wetenschappers op het domein waarbinnen wetenschappers in redelijkheid met elkaar van mening kunnen verschillen. Dit betekent dat op basis van dat wat door de individuele eisers in deze procedure is gesteld en is overgelegd, het niet aannemelijk is geworden dat NHG in redelijkheid niet tot de Standaard COVID-19 heeft kunnen komen en onrechtmatig handelt. De vorderingen van de individuele eisers zullen daarom alle worden afgewezen.
De proceskosten
4.16.
De eisers zullen in de kosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van NHG worden begroot op € 1.683,00. Dit bedrag bestaat uit € 667,00 griffierecht en € 1.016,00 salaris gemachtigde.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verklaart de ANBB niet-ontvankelijk;
5.2.
wijst de vorderingen van de individuele eisers af;
5.3.
veroordeelt de eisers in de proceskosten, aan de zijde van NHG tot op heden begroot op € 1.683,00;
5.4.
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Wagenaar en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2021.