Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/528546 / KG ZA 21-565
Vonnis in kort geding van 13 december 2021
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 1] B.V.
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats]
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 2] B.V.
gevestigd en kantoorhoudend te [vestigingsplaats]
eiseressen
hierna samen te noemen: de [eiseressen]
advocaat mr. M.M. Fimerius
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FLORIADE ALMERE 2022 B.V.
gevestigd en kantoorhoudende te Almere
gedaagde
hierna te noemen: Floriade
advocaten mrs. I. Neddaoui-Doctor en L. Bras
1.De procedure
1.1.
Voor de mondelinge behandeling van 29 november 2021 zijn de volgende processtukken verstrekt:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 9
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 9
- de nagekomen producties 10 tot en met 14 van de [eiseressen]
- productie 1 van Floriade.
1.2.
De [eiseressen] heeft aan de hand van een pleitnota haar standpunt in eerst termijn toegelicht. Daarna heeft Floriade aan de hand van haar pleitnota verweer gevoerd. Vervolgens heeft de [eiseressen] daarop in tweede termijn gereageerd. Floriade heeft vrijwillig afgezien van de tweede termijn, omdat zij in eerste termijn (van 1 uur en 45 minuten) al uitvoerig haar verweer heeft toegelicht.
1.3.
Aan het einde van de mondelinge behandeling is aan partijen meegedeeld dat er op 13 december 2021 vonnis wordt gewezen.
2. Waar gaat dit kort geding over?
2.1.
Eén keer in de tien jaar wordt de wereldtuinbouwtentoonstelling Floriade Expo gehouden. De laatste keer heeft plaatsgevonden in 2012 in Venlo.
2.2.
Op 8 juli 2021 heeft de gemeente Almere besloten dat in 2022 van 14 april 2022 tot en met 9 oktober 2022 de Floriade Expo in Almere wordt gehouden. Er wordt dan een uitgebreid kunst en cultuurprogramma aangeboden voor naar verwachting twee miljoen bezoekers. Daarnaast wordt voorzien in verschillende vergaderzalen en een conferentielocatie voor de zakelijke bezoeker. In verband hiermee heeft Floriade, in opdracht van de gemeente Almere, een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor licht, geluid en audiovisuele middelen (AV).
2.3.
De spelregels met betrekking tot deze aanbesteding zijn vermeld in de aanbestedingsleidraad met bijlagen, waaronder de voor deze procedure van belang zijnde bijlage A en B.
In bijlage A wordt het kunst- cultuur en evenementen-programma en het B2B programma omschreven.
In bijlage B wordt per locatie informatie verstrekt en een technisch Programma van Eisen geformuleerd.
2.4.
De aanbestede opdracht omvat, zo is vermeld in de aanbestedingsleidraad,:
“ het adviseren, plannen, plaatsen, installeren en operationeel bedienen van alle benodigde licht- geluid- en AV-techniek voor Culturele evenementen, Kunstprojecten, Conferenties en vergaderingen van Floriade Expo 2022
.”
.”
Deze opdracht is gesplitst in twee percelen, waarbij perceel 1 ziet op het kunst- en cultuurprogramma en perceel 2 op het zakelijke programma ook wel genoemd het B2B programma.
2.5.
De omvang van de opdracht wordt (voor perceel 1 en 2) omschreven in bijlage A en B van de aanbestedingsleidraad. Daarbij geldt dat voor perceel 1 een maximum budget van € 500.000 beschikbaar is en voor perceel 2 een maximum budget van € 75.000.
2.6.
Het gunningscriterium is voor beide percelen de economisch voordeligste inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding.
Perceel 1
2.6.1.
Voor perceel 1 wordt de beste prijs-kwaliteitsverhouding als volgt bepaald.
PrijsHet criterium prijs bestaat uit de volgende drie onderdelen, waarvoor in totaal maximaal 50.000 punten kunnen worden behaald:
1. offerte hardware techniek op basis van locaties gepresenteerd in bijlage B
(20.000 punten)
1. offerte hardware techniek op basis van locaties gepresenteerd in bijlage B
(20.000 punten)
2. offerte personele inzet op basis van dagtarief (20.000 punten)
3. prijslijst voor aanvullende huur (10.000 punten).
KwaliteitHet criterium kwaliteit bestaat uit de volgende vier onderdelen, waarvoor in totaal maximaal 50.000 punten kunnen worden behaald:
1. kwaliteit licht, geluid, AV ontwerp kunst-, cultuur- en publieksevenementen-
programma (20.000 punten)
2. personele inzet op basis van programmalijnen gespecificeerd in bijlage A en B
(10.000 punten)
3. duurzaamheid (10.000 punten)
1. kwaliteit licht, geluid, AV ontwerp kunst-, cultuur- en publieksevenementen-
programma (20.000 punten)
2. personele inzet op basis van programmalijnen gespecificeerd in bijlage A en B
(10.000 punten)
3. duurzaamheid (10.000 punten)
4. flexibiliteit/creativiteit/meedenkend vermogen (10.000 punten).
Perceel 2
2.6.2.
Voor perceel 2 wordt de beste prijs-kwaliteitsverhouding als volgt bepaald.
Prijs
Het criterium prijs bestaat uit de volgende vier onderdelen waarvoor in totaal maximaal 50.000 punten kunnen worden behaald:
1. offerte hardware techniek basisinstallatie op basis van locaties gespecificeerd in
bijlage B (20.000 punten)
1. offerte hardware techniek basisinstallatie op basis van locaties gespecificeerd in
bijlage B (20.000 punten)
2. offerte personele inzet op basis van dagtarief (10.000 punten)
3. offerte casus omschreven in bijlage A (10.000 punten)
4. prijslijst voor aanvullende huur (10.000 punten).
4. prijslijst voor aanvullende huur (10.000 punten).
KwaliteitHet criterium kwaliteit bestaat uit de volgende vier onderdelen waarvoor in totaal maximaal 50.000 punten kunnen worden behaald:
1. kwaliteit licht, geluid, AV ontwerp B2B/zakelijke evenementen (20.000 punten)
2. hospitality en communicatie (10.000 punten)
3. Duurzaamheid (10.000 punten)
1. kwaliteit licht, geluid, AV ontwerp B2B/zakelijke evenementen (20.000 punten)
2. hospitality en communicatie (10.000 punten)
3. Duurzaamheid (10.000 punten)
4. flexibiliteit/creativiteit/meedenkend vermogen (10.000 punten).
2.7.
Voor de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen (met betrekking tot perceel 1 en 2) wordt een beoordelingscommissie samengesteld. In eerste instantie moeten de leden van de beoordelingscommissie de inschrijvingen individueel beoordelen. Vervolgens worden de definitieve scores door alle leden van de beoordelingscommissie op basis van consensus vastgesteld. Er wordt dus geen gemiddelde score berekend.
De scores die kunnen worden toegekend zijn (voor perceel 1 en 2):
- 5, uitmuntend (100% van de maximale punten voor het betreffende criterium)
- 4, goed (70% van de maximale punten voor het betreffende criterium)
- 3, voldoende (40% van de maximale punten voor het betreffende criterium)
- 2, matig (0% van de maximale punten voor het betreffende criterium)
- 3, voldoende (40% van de maximale punten voor het betreffende criterium)
- 2, matig (0% van de maximale punten voor het betreffende criterium)
- 1, onvoldoende (knock out).
Een score uitmuntend wordt toegekend in het volgende geval:
“ Inschrijver wekt zeer veel vertrouwen met zijn invulling op het onderdeel. De invulling is helder en begrijpelijk. In de ogen van de beoordelingscommissie zal de invulling leiden tot een uitmuntend resultaat. Inschrijver voegt aantoonbaar en naar het oordeel van de beoordelingscommissie grote waarde toe met zijn invulling en overstijgt daarmee de verwachtingen aanzienlijk
.”
.”
Een score goed wordt toegekend in het volgende geval:
“ Inschrijver wekt zonder meer vertrouwen met zijn invulling op het onderdeel. De invulling is helder en begrijpelijk. In de ogen van de beoordelingscommissie zal de invulling leiden tot een goed resultaat. Er wordt aantoonbaar enige waarde toegevoegd met de invulling, maar naar het oordeel van de beoordelingscommissie niet meer dan dat. De invulling overstijgt de verwachtingen enigszins.”
“ Inschrijver wekt zonder meer vertrouwen met zijn invulling op het onderdeel. De invulling is helder en begrijpelijk. In de ogen van de beoordelingscommissie zal de invulling leiden tot een goed resultaat. Er wordt aantoonbaar enige waarde toegevoegd met de invulling, maar naar het oordeel van de beoordelingscommissie niet meer dan dat. De invulling overstijgt de verwachtingen enigszins.”
Een score voldoende wordt toegekend in het volgende geval:
“ Inschrijver wekt voldoende vertrouwen met zijn invulling op het onderdeel, maar niet meer dan dat. De invulling is op onderdelen minder helder of begrijpelijk en/of overstijgt de verwachtingen niet, maar zal in de ogen van de beoordelingscommissie wel tot een voldoende resultaat kunnen leiden. Er zijn punten voor verbetering vatbaar en/of toegevoegde waarde is te beperkt om een hogere waardering te rechtvaardigen
.“
“ Inschrijver wekt voldoende vertrouwen met zijn invulling op het onderdeel, maar niet meer dan dat. De invulling is op onderdelen minder helder of begrijpelijk en/of overstijgt de verwachtingen niet, maar zal in de ogen van de beoordelingscommissie wel tot een voldoende resultaat kunnen leiden. Er zijn punten voor verbetering vatbaar en/of toegevoegde waarde is te beperkt om een hogere waardering te rechtvaardigen
.“
Een score matig wordt toegekend in het volgende geval:
“ Inschrijver wekt beperkt vertrouwen met zijn invulling op het onderdeel. De invulling is niet per se onvoldoende, maar wekt ook niet het vertrouwen dat deze zeker tot een voldoende resultaat zal leiden. De invulling is op onderdelen niet voldoende helder of begrijpelijk en/of stuit inhoudelijk niet zonder meer voldoende aan bij de Opdracht.”
“ Inschrijver wekt beperkt vertrouwen met zijn invulling op het onderdeel. De invulling is niet per se onvoldoende, maar wekt ook niet het vertrouwen dat deze zeker tot een voldoende resultaat zal leiden. De invulling is op onderdelen niet voldoende helder of begrijpelijk en/of stuit inhoudelijk niet zonder meer voldoende aan bij de Opdracht.”
Een score onvoldoende wordt toegekend in het volgende geval:
“Inschrijver wekt geen vertrouwen met zijn invulling op het onderdeel. De invulling is onvoldoende helder en/of begrijpelijk en/of zal in de ogen van de beoordelingscommissie leiden tot en onvoldoende resultaat.”
“Inschrijver wekt geen vertrouwen met zijn invulling op het onderdeel. De invulling is onvoldoende helder en/of begrijpelijk en/of zal in de ogen van de beoordelingscommissie leiden tot en onvoldoende resultaat.”
2.8.
Er zijn twee nota’s van inlichtingen geweest. De eerste nota van inlichtingen is gepubliceerd op 12 augustus 2021 en de tweede nota van inlichtingen op 20 augustus 2021.
De [eiseressen] heeft in de eerste en in de tweede nota van inlichtingen een behoorlijk aantal vragen gesteld over onder andere de scope (reikwijdte) van de opdracht. Ook andere inschrijvers hebben daarover vragen gesteld.
2.9.
De [eiseressen] heeft op beide percelen ingeschreven.
2.10.
Floriade Almere 2022 heeft op 20 september 2021 de voorlopige gunningsbeslissing voor perceel 1 en 2 via Negometrix aan de [eiseressen] kenbaar gemaakt.
De [eiseressen] is met betrekking tot perceel 1 als vierde (van de zeven inschrijvers) en met betrekking tot perceel als derde (van de acht inschrijvers) geëindigd.
[bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ) is als winnaar voor de beide percelen uit de bus gekomen. [bedrijf] heeft in het kader van de in 2012 in Venlo gehouden Floriade Expo ook het licht, geluid en de AV verzorgd.
2.11.
De [eiseressen] vordert in dit kort geding dat Floriade wordt geboden om:
1. de voorlopige gunningsbeslissing met betrekking tot perceel 1 en 2 in te trekken, en
2.
primair, de opdracht voor perceel 1 en 2 opnieuw aan te besteden, voor zover
Floriade Almere 2022 deze opdracht nog wil gunnen,
1. de voorlopige gunningsbeslissing met betrekking tot perceel 1 en 2 in te trekken, en
2.
primair, de opdracht voor perceel 1 en 2 opnieuw aan te besteden, voor zover
Floriade Almere 2022 deze opdracht nog wil gunnen,
subsidiair, alle inschrijvingen opnieuw te beoordelen door een nieuwe
onafhankelijke beoordelingscommissie.
onafhankelijke beoordelingscommissie.
2.11.1.
Volgens de [eiseressen] moet een heraanbesteding plaatsvinden, omdat de georganiseerde aanbestedingsprocedure om verschillende redenen in strijd is met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel.
Eén van de bezwaren die de [eiseressen] in dit verband aanvoert komt er in de kern genomen op neer dat de uitvraag te summier is om te kunnen adviseren wat er aan basisinstallatie voor de percelen 1 en 2 geleverd moet worden en in lijn hiermee welk personeel daarvoor moet worden ingezet. Er kan daardoor volgens de [eiseressen] geen passend aanbod worden gedaan. Ook kunnen de inschrijvingen daardoor niet objectief met elkaar worden vergeleken; dat zou volgens de [eiseressen] appels met peren vergelijken zijn. Hierdoor ontstaat weer de mogelijkheid dat de inschrijving niet wordt gegund aan een inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.
2.11.2.
Subsidiair moet er volgens de [eiseressen] een herbeoordeling van alle inschrijvingen door een nieuwe onafhankelijke beoordelingscommissie plaatsvinden. Als voornaamste reden hiervoor voert de [eiseressen] aan dat sprake is van op zijn minst de schijn van vooringenomenheid van één van de leden van de beoordelingscommissie. Eén van de beoordelaars, de heer [A] (senior adviseur technische productie) heeft, zo voert de [eiseressen] aan, bij de Floriade Expo die in 2012 is gehouden in Venlo, het gehele traject intensief samengewerkt met [bedrijf] . Daarbij is van belang dat de inschrijvingen niet anoniem zijn beoordeeld.
2.12.
Floriade voert kort gezegd als verweer dat de vorderingen van de [eiseressen] niet ontvankelijk moeten worden verklaard, althans moeten worden afgewezen, omdat:
a. sprake is van rechtsverwerking,
a. sprake is van rechtsverwerking,
b. de bezwaren die de [eiseressen] aanvoert niet opgaan, en
c. een belangenafweging dit meebrengt.
3.De beoordeling
Het oordeel
3.1.
De primaire vordering van de [eiseressen] dat Floriade wordt geboden om de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de opdracht, voor zover zij die nog wil gunnen, opnieuw aan te besteden, zal worden toegewezen. Ook de in dit verband door de [eiseressen] gevorderde dwangsommen zullen op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen, omdat Floriade niet te kennen heeft gegeven het vonnis te zullen nakomen en een prikkel tot nakoming van dit vonnis daarom noodzakelijk lijkt. De voorzieningenrechter zal hierna uitleggen hoe hij tot dit oordeel is gekomen.
De [eiseressen] heeft proactief gehandeld en het recht om in dit kort geding nog bezwaar te maken is niet vervallen of verwerkt.
3.2.
De [eiseressen] legt aan haar vordering tot heraanbesteding van de opdracht met betrekking tot perceel 1 en 2 het bezwaar zoals vermeld in 2.11.1 ten grondslag. Dit bezwaar komt er in de kern op neer dat de uitvraag te summier is om een passende en concurrerende inschrijving te doen.
3.3.
In het kader van de eerste Nota van Inlichtingen heeft de [eiseressen] onder andere de volgende vraag (vraag 33) gesteld:
“ U verwijst naar de bijlage B waar een Technisch programma van Eisen is geformuleerd. Dit PvE is zeer summier, Het voor ons niet helder en duidelijk wat de aanbestedende dienst minimaal verwacht wat wij aan apparatuur en dienstverlening moeten leveren. Er zijn bijna geen eisen, voorwaarden en criteria die eenduidig en objectief verwoord zijn in de verstrekte documenten. Waardoor het onduidelijk is, niet alleen voor ons maar ook voor de beoordeling, waar de op te stellen offertes minimaal aan dienen te voldoen. Deze moeten voor elke inschrijver eenduidig zijn en dat is het nu niet. Wij verzoeken u per locatie een aanvullend PvE met bijv SLA’s te verstrekken waar een locatie minimaal aan moet voldoen. Dit zou bijvoorbeeld ingevuld kunnen worden door een specificatie op te geven waar de basisconfiguratie uit dient te bestaan en voor elke locatie aan dient te voldoen. U kunt ook eventueel extra informatie verstrekken op de aangeboden tekeningen.
De huidige informatie is dusdanig summier dat het bijna onmogelijk is voor ons om in te schrijven en voor de Floriade is het praktisch onmogelijk om de ingediende offertes met name op prijsgebied goed te kunnen vergelijken. De huidige opzet is naar ons mening straks appels met peren vergelijken. Graag uw toelichting.”
Daarop is het volgende antwoord gegeven:
“ De informatie is inderdaad summier en dat is heel bewust gedaan. Wij verwachten van de inschrijver een adviserend inzicht in wat de beste keuze is voor de betreffende locatie. De afmetingen van de stage, pax en verwachte programmering zijn bekend, alsmede de het plafondinschrijfbedrag. Wij laten ons graag adviseren door de specialist over wat de beste keuze voor ons is.”
Naar aanleiding van dit antwoord heeft de [eiseressen] in het kader van de tweede Nota van Inlichtingen hierover nog een vraag gesteld, namelijk vraag 214. Deze vraag luidt als volgt:
“ Het door u gegeven antwoord (
de voorzieningenrechter lees: op vraag 33) laat heel veel subjectieve beoordelingsvrijheid over aan de Floriade. Hoe heeft u een objectieve transparante beoordeling geborgd. Dit blijkt namelijk niet uit uw antwoord en wordt bij Europese aanbestedingen wel geëist. Door de summiere informatie en het beoordelingskader bij de Europese aanbesteding is het volgens ons appels met peren vergelijken.”
de voorzieningenrechter lees: op vraag 33) laat heel veel subjectieve beoordelingsvrijheid over aan de Floriade. Hoe heeft u een objectieve transparante beoordeling geborgd. Dit blijkt namelijk niet uit uw antwoord en wordt bij Europese aanbestedingen wel geëist. Door de summiere informatie en het beoordelingskader bij de Europese aanbesteding is het volgens ons appels met peren vergelijken.”
Daarop is door Floriade het volgende antwoord gegeven:
“Uit jurisprudentie blijkt het volgende. De voorzieningenrechter stelt in dat verband voorop dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve subsubgunningscriteria, zoals hier aan de orde.
Van een inschrijver wordt immers verwacht dat hij in eigen bewoordingen aangeeft op welke wijze hij de verlangde kwaliteit gaat leveren. Daarmee wordt hij in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus zijn meerwaarde aan te tonen. Mede gelet hierop mag van de aanbestedende dienst dan ook niet worden verwacht dat deze aangeeft wat nodig is om een maximale score op een criterium te behalen. Alsdan zou iedere innovatie, creativiteit of ieder zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd. Aan een gunningssystematiek – zoals hier aan de orde is – is derhalve inherent dat een inschrijvende partij de ruimte wordt geboden om op eigen wijze aan te geven hoe hij de gewenste kwaliteit invult. Daardoor wordt hij optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken begrip en inzicht te hebben voor c.q. in die aspecten van de opdracht die volgens hem relevant zijn voor de aanbestedende dienst.”
3.4.
De hiervoor geciteerde vragen van de [eiseressen] kwalificeren als een beroep op onvolkomenheid in aanbestedingsprocedure en niet, zoals Floriade aanvoert, slechts als een “vraag” over de aanbestedingsprocedure. De strekking van deze vragen, en dat moet voor Floriade duidelijk zijn geweest, is immers, dat de opdracht te summier is omschreven om een passende inschrijving te doen en de inschrijvingen objectief met elkaar te vergelijken.
3.5.
De [eiseressen] heeft dus Floriade vóór de inschrijving op de onvolkomenheid die zij in dit kort geding aan haar vordering ten grondslag legt gewezen. Zij heeft dit gedaan zowel in het kader van de eerste Nota van Inlichtingen als in het kader van de tweede Nota van Inlichtingen. Dat de Floriade, zoals zij aanvoert, gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de [eiseressen] na de antwoorden op haar vragen in de eerste
Nota van Inlichtingen haar bezwaar met betrekking tot de summiere uitvraag heeft laten varen, gaat daarom niet op.
Nota van Inlichtingen haar bezwaar met betrekking tot de summiere uitvraag heeft laten varen, gaat daarom niet op.
3.6.
Floriade is dus door de [eiseressen] de mogelijkheid geboden om nog vóór de inschrijvingsdatum de door de [eiseressen] naar voren gebrachte onvolkomenheid in de aanbestedingsprocedure te corrigeren.
De [eiseressen] heeft daarmee proactief gehandeld in de zin van het op deze Europese aanbestedingsprocedure van toepassing zijnde Grosmann-arrest.
Ook heeft de [eiseressen] daarmee gehandeld in lijn met de “tegenstrijdigheden-clausule” in de aanbestedingsleidraad, welke clausule als volgt luidt:
“
2. TegenstrijdighedenDeze aanbestedingsleidraad en bijlagen zijn met zorg samengesteld. Mocht u desondanks tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen, dan u Floriade Expo 2022 hiervan schriftelijk op de hoogte te stellen door tijdig een vraag te stellen. Indien naderhand blijkt dat deze aanbestedingsleidraad tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden bevat en deze niet door u zijn opgemerkt, zijn deze voor uw rekening en risico.”
2. TegenstrijdighedenDeze aanbestedingsleidraad en bijlagen zijn met zorg samengesteld. Mocht u desondanks tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen, dan u Floriade Expo 2022 hiervan schriftelijk op de hoogte te stellen door tijdig een vraag te stellen. Indien naderhand blijkt dat deze aanbestedingsleidraad tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden bevat en deze niet door u zijn opgemerkt, zijn deze voor uw rekening en risico.”
Floriade heeft echter gevonden dat zij de aanbestedingsprocedure niet hoefde te corrigeren, omdat volgens haar geen sprake was van een onvolkomenheid in de aanbestedingsprocedure. Dat is haar goed recht, maar dit neemt niet weg dat de [eiseressen] op tijd (vóór de inschrijvingsdatum) aan de bel heeft getrokken.
3.7.
De [eiseressen] mag nu zij, zoals hiervoor is toegelicht, proactief heeft gehandeld het bezwaar in dit kort geding aan de orde stellen. Dit leidt uitzondering als het recht om dit te doen zou zijn vervallen. Dat is echter niet het geval.
3.7.1.
Er is, zoals de [eiseressen] onweersproken heeft gesteld, geen sprake van een vervalbeding in de aanbestedingsstukken waarin is bepaald dat vóór de inschrijvingsdatum op straffe van verval ieder recht een kort geding aanhangig moet worden gemaakt.
Overigens is het, gelet op de ontwikkeling in de rechtspraak (zie onder meer het arrest van gerechtshof Den Haag van 25 mei 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:890), nog maar de vraag of een dergelijk vervalbeding in dit geval toelaatbaar zou zijn geweest.
3.7.2.
Ook is er, anders dan de Floriade betoogt, geen sprake van rechtsverwerking in de zin van artikel 6:2 lid 2 Burgerlijk Wetboek (de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid). Tijdsverloop en enkel stilzitten is onvoldoende voor aannemen van rechtsverwerking. Er moet sprake zijn van bijkomende omstandigheden, zoals bijvoorbeeld dat Floriade gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de [eiseressen] haar bezwaar liet vallen. Die situatie doet zich echter niet voor. De enkele omstandigheid dat de [eiseressen] door een inschrijving in te dienen zich heeft geconformeerd aan de voorwaarden zoals beschreven in de aanbestedingsstukken is daarvoor, anders dan Floriade meent, onvoldoende. Reden hiervoor is dat de [eiseressen] , zoals zij ook aanvoert, niet anders kon dan zich aan die voorwaarden conformeren. In de aanbestedingsleidraad is immers een clausule opgenomen waarin is bepaald dat het indienen van een inschrijving inhoudt dat wordt ingestemd met alle vermelde voorwaarden en dat een inschrijving onder voorwaarden niet is toegestaan en kan leiden tot een uitsluiting. De [eiseressen] kan daardoor niets anders dan onvoorwaardelijk inschrijven. Als ze dat niet zou doen dan zou zij immers het risico lopen dat haar inschrijving ongeldig zou worden verklaard. Daarbij komt dat er over deze instemmingsclausule ook niet kon worden onderhandeld; het is “take it or leave it”.
Onder deze omstandigheid mocht Floriade er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de [eiseressen] door een inschrijving te doen haar bezwaar liet vallen. Zij moest er rekening mee houden dat dit bezwaar nog werd gehandhaafd. Zeker nu het zowel in het kader van de eerste als de tweede Nota van Inlichtingen naar voren is gebracht. Floriade moest er op bedacht zijn dat de reden dat het bezwaar niet bij de inschrijving is vermeld te maken had met de door haar eenzijdig bedongen instemmingsclausule.
Onder deze omstandigheid mocht Floriade er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de [eiseressen] door een inschrijving te doen haar bezwaar liet vallen. Zij moest er rekening mee houden dat dit bezwaar nog werd gehandhaafd. Zeker nu het zowel in het kader van de eerste als de tweede Nota van Inlichtingen naar voren is gebracht. Floriade moest er op bedacht zijn dat de reden dat het bezwaar niet bij de inschrijving is vermeld te maken had met de door haar eenzijdig bedongen instemmingsclausule.
Het bezwaar gaat op
3.8.
Dan wordt nu toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van het bezwaar van de [eiseressen] (zoals genoemd in 3.11.1.) .
3.9.
Bij die beoordeling wordt het volgende vooropgesteld.
Het aanbestedingsrecht kent twee centrale beginselen waaraan moet worden voldaan: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantie-beginsel.
3.9.1.
Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden.
3.9.2.
Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt.
3.10.
In de aanbestedingsprocedure waarover het hier gaat, zijn deze beginselen niet in acht genomen. Hierna wordt uitgelegd waarom dit zo is.
3.11.
De opdracht bestaat uit basisinstallaties voor de verschillende locaties inclusief benodigde personele inzet en optioneel aanvullende huur. Het is aan de opdrachtnemer om binnen het plafondbedrag (voor het betreffende perceel) met inachtneming van de programmering (bijlage A van de aanbestedingsleidraad) en het programma van eisen (bijlage B van de aanbestedingsleidraad) voor de locaties basisinstallaties te ontwerpen en aan te bieden en daarbij te bepalen welke personele inzet nodig is.
3.12.
Floriade heeft (zoals onder meer volgt uit het antwoord op vraag 33, zie 3.3.) er bewust voor gekozen om summiere informatie over de opdracht te geven, omdat zij zich graag wil laten adviseren door de specialist over wat voor haar de beste keuze is. Het adviseren maakt daarom ook deel uit van de opdracht.
3.13.
Het geven van deze vrijheid aan de inschrijver is in beginsel ook toegestaan, zo lang daarbij het gelijkheids- en transparantiebeginsel in acht wordt genomen. Dit betekent onder meer dat:
- er door de inschrijver nog wel een passende en concurrerende inschrijving moet
kunnen worden gedaan
- er door de inschrijver nog wel een passende en concurrerende inschrijving moet
kunnen worden gedaan
- de inschrijvingen ook objectief met elkaar moeten kunnen worden vergeleken op
een wijze die een eerlijke mededinging waarborgt.
een wijze die een eerlijke mededinging waarborgt.
Dat is nu juist volgens de [eiseressen] niet het geval en de [eiseressen] wordt daarin gevolgd.
3.13.1.
Floriade heeft, daarover zijn partijen het eens, voor perceel 1 en 2 volstaan met geven van informatie over de afmeting van het podium, het aantal personen (pax) en een globale omschrijving van het programma.
3.13.2.
De [eiseressen] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat deze informatie onvoldoende is om te kunnen adviseren welke basisinstallatie, en in lijn daarmee welke personele inzet, benodigd is.
Met betrekking tot perceel 1 geldt daarbij dat het onder meer ten aanzien van een aantal locaties onduidelijk is hoe die locatie eruit komt te zien:
- zijn er wanden, en zo ja van welk materiaal
- zijn er wanden, en zo ja van welk materiaal
- is er een dak?
- zijn er bomen?
- waar zijn er riggingpunten?
- hoeveel geluid er mag worden geproduceerd?
- hoeveel stroompunten zijn er?
- hoeveel stroompunten zijn er?
- is er daglicht?
- wie komen er optreden? wat is het soort optreden (orkest, zang, dans, theater
enz.)?, hoeveel artiesten treden op? welke instrumenten worden gebruikt?
- zijn er technische riders beschikbaar?
- wie komen er optreden? wat is het soort optreden (orkest, zang, dans, theater
enz.)?, hoeveel artiesten treden op? welke instrumenten worden gebruikt?
- zijn er technische riders beschikbaar?
- wat is de afstand tussen het podium en publiek?
- wat is de afmeting van de plaats waar het publiek plaatsneemt?
- wat is de opstelling van het publiek ten opzichte van het podium? Is dit
bijvoorbeeld recht tegenover het podium of in een halve cirkel?
- welke andere activiteiten vinden plaats in de nabijheid van het podium?
- wat is de opstelling van het publiek ten opzichte van het podium? Is dit
bijvoorbeeld recht tegenover het podium of in een halve cirkel?
- welke andere activiteiten vinden plaats in de nabijheid van het podium?
Verder is er onduidelijkheid wat er met basisinstallatie wordt bedoeld. Moet er worden voorzien in een podium, beamers, streaming monitoring, een dj booth?
Voor perceel 2 geldt dat alleen van het congrespaviljoen een schetsontwerp beschikbaar is gesteld. Van de vergaderruimtes zijn alleen de afmetingen bekend, maar geen informatie over lichtinval, verduisteringsmogelijkheden, stroompunten, de gewenste vergadermogelijkheden (fysiek, mobiel of hybride) enzovoort.
3.13.3.
De aanbestedingsstukken (waaronder de Nota van Inlichtingen) bieden verder, zoals de [eiseressen] aanvoert, onvoldoende aanknopingspunten om te achterhalen wat Floriade nu precies wil. Uit de doelstellingen en uit de eisen waaraan in het kader van de kwalitatieve gunningscriteria moet worden voldaan zoals vermeld in 6.3.1 en volgende van de aanbestedingsleidraad valt dit niet op te maken. Dit is ook niet door Floriade weersproken.
In de Nota van Inlichtingen wordt weliswaar, zoals Floriade aanvoert, meer informatie gegeven dan in eerste instantie in de bijlage A en B van de aanbestedingsleidraad is gedaan, maar dit zijn, zoals de [eiseressen] aanvoert, slechts kruimeltjes. Overeind blijft dat het merendeel van de informatie zoals hiervoor genoemd in 3.13.2. niet is gegeven en dat die informatie wel nodig is om Floriade te kunnen adviseren over welke basisinstallatie en in lijn daarmee welke personele inzet, nodig is.
3.13.4.
De [eiseressen] heeft verder aannemelijk gemaakt dat ook andere inschrijvers hier tegenaan liepen. Zij heeft onder meer een verklaring van één van die inschrijvers met die strekking in het geding gebracht.
3.13.5.
Uit het voorgaande volgt dat er niet voldoende informatie is gegeven om een passende inschrijving te kunnen doen. Dit komt anders dan Floriade meent niet voor risico van de inschrijver. Dat Floriade niet meer informatie had, komt voor haar rekening en risico. Het is immers aan Floriade om een deugdelijke aanbestedingsprocedure te organiseren.
3.13.6.
Het gebrek aan informatie heeft niet alleen tot gevolg dat er geen passend en concurrerend aanbod kan worden gedaan, maar ook dat er geen objectieve beoordeling van de inschrijvingen kan plaatsvinden. De inschrijvingen kunnen niet onderling met elkaar worden vergeleken; het is appels met peren vergelijken.
Dat er geen objectieve beoordeling kan plaatsvinden wordt nog versterkt door de gunningssystematiek in relatie met het beoordelingskader. De gunningscriteria zijn open geformuleerd. Het komt erop neer dat de inschrijver met een beargumenteerd voorstel moet komen. Op grond van het beoordelingskader kan de beoordelingscommissie een oordeel uitmuntend, goed, voldoende, matig of onvoldoende toekennen. Welke score daarbij wordt toegekend is afhankelijk van de volgende factoren:
- de mate van “het vertrouwen” dat de inschrijver wekt
- de mate van “het vertrouwen” dat de inschrijver wekt
- de mate van “het resultaat” dat de invulling zal hebben,
- de mate van de “de toegevoegde waarde” die de invulling zal hebben
- de mate van “het voldoen aan de verwachtingen”. (zie 2.6.).
Het is door de gebrekkige informatie onduidelijk waarop de beoordelingscommissie zal gaan letten; het is in feite een loterij. Bovendien worden de inschrijvingen niet anoniem beoordeeld, hetgeen het risico op een nog subjectievere beoordeling groter maakt.
3.14.
De conclusie is dat de aanbestedingsprocedure een ernstig fundamenteel gebrek bevat. De procedure is in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel.
De opdracht kan reeds daarom niet op grond van deze aanbestedingsprocedure worden gegund en zal, voor zover Floriade die opdracht nog wil gunnen, opnieuw moeten worden aanbesteed.
Alle andere bezwaren die de [eiseressen] aan haar vordering tot heraanbesteding ten grondslag heeft gelegd en de in dat verband gevoerde verweren zullen daarom onbesproken blijven.
Belangenafweging
3.15.
Floriade voert verder nog als verweer aan dat de vordering tot heraanbesteding op grond van de in het kader van een kort geding te maken belangenafweging moet worden afgewezen. Het belang van Floriade is daarin gelegen dat de Floriade Expo kan doorgaan; het moeten heraanbesteden van de opdracht brengt dat, volgens Floriade, in gevaar.
3.16.
Vooropgesteld wordt dat bij die belangenafweging terughoudendheid op zijn plaats is, aangezien, zoals hiervoor is toegelicht, er een ernstig fundamenteel gebrek aan de aanbestedingsprocedure kleeft.
Wanneer de belangenafweging in het voordeel van Floriade (de aanbestedende dienst) zou uitvallen, dan betekent dit in feite dat wordt toegestaan dat de overheid (indirect) een opdracht gunt op grond van een aanbestedingsprocedure waaraan een ernstig fundamenteel gebrek kleeft. Dat is onwenselijk. Daarom is terughoudendheid op zijn plaats.
Wanneer de belangenafweging in het voordeel van Floriade (de aanbestedende dienst) zou uitvallen, dan betekent dit in feite dat wordt toegestaan dat de overheid (indirect) een opdracht gunt op grond van een aanbestedingsprocedure waaraan een ernstig fundamenteel gebrek kleeft. Dat is onwenselijk. Daarom is terughoudendheid op zijn plaats.
3.17.
Verder is van belang dat niet alleen het belang van de [eiseressen] om alsnog een kans te krijgen de opdracht voor perceel 1 en/of 2 gegund te krijgen in het geding is.
Ook moet er rekening worden gehouden met:
- de belangen van derden, te weten potentiële inschrijvers die vanwege het gebrek
aan de aanbestedingsprocedure niet hebben deelgenomen
aan de aanbestedingsprocedure niet hebben deelgenomen
- het algemeen belang, dat vooral daarin is gelegen dat door de overheid zorgvuldig
wordt om gegaan met gemeenschapsgeld.
wordt om gegaan met gemeenschapsgeld.
3.18.
Het is aan de gemeente Almere en Floriade zelf te wijten dat het organiseren van de Floriade Expo 2022 in gevaar komt. De gemeente Almere heeft pas op 8 juli 2021 het besluit genomen om de Floriade Expo 2022 te organiseren en Floriade heeft vervolgens een ondeugdelijke aanbestedingsprocedure georganiseerd. Er zijn geen concrete aanwijzingen door Floriade naar voren gebracht die erop wijzen dat het niet zal lukken om de Floriade Expo op tijd te organiseren.
Slot3.19. Aan de beoordeling van de subsidiaire vordering tot herbeoordeling van alle inschrijvingen door een nieuwe onafhankelijke beoordelingscommissie wordt niet meer toegekomen. Floriade doet er echter verstandig aan om nog eens kritisch naar de samenstelling van de beoordelingscommissie en de wijze van beoordelen te kijken.
Zo moet zij zich afvragen of het nodig is dat de heer [A] in de beoordelingscommissie plaatsneemt, en of het niet beter is om de inschrijvingen anoniem door de beoordelingscommissie te laten beoordelen.
Proceskosten en nakosten
3.20.
Floriade zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de [eiseressen] worden begroot op:
- dagvaarding € 103,38
- griffierecht 667,00
- salaris advocaat
1.524,00
1.524,00
Totaal € 2.294,38
Gelet op de omvang van de processtukken en de hoeveelheid ingenomen standpunten en verweren wordt voor het salaris advocaat het tarief voor complexe zaken gehanteerd.
Uitvoerbaar bij voorraad
3.21.
Het vonnis zal zoals gevorderd en gebruikelijk in kort geding uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Overigens is daartegen ook geen verweer door Floriade gevoerd.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1.
gebiedt Floriade om de voorlopige gunningsbeslissingen met betrekking tot de percelen 1 en 2 van 21 september 2021 in te trekken
4.2.
veroordeelt Floriade om aan de [eiseressen] een dwangsom te betalen van € 5.000 voor iedere dag dat zij niet aan de in 4.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000 is bereikt
4.3.
gebiedt Floriade de opdracht voor de percelen 1 en 2 opnieuw aan te besteden, voor zover zij deze opdracht nog wil gunnen
4.4.
veroordeelt Floriade om aan de [eiseressen] een dwangsom te betalen van € 5.000 voor iedere dag dat zij niet aan de in 4.3. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000 is bereikt
4.5.
veroordeelt Floriade in de proceskosten, aan de zijde van de [eiseressen] tot op heden begroot op € 2.294,38, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling
4.6.
veroordeelt Floriade in de kosten die zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op:
- € 163,00 aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na die aanschrijving tot de dag van betaling
- € 163,00 aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na die aanschrijving tot de dag van betaling
en
- € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van betaling,
4.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad
4.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.J. van Maanen, voorzieningenrechter, en door voorzieningenrechter mr. A.A.T. van Rens in het openbaar uitgesproken op 13 december 2021. [1]