Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/524833 / KG ZA 21-416
Vonnis in kort geding van 15 oktober 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[procesdeelnemer I] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst subsidiair voeging,
advocaten mr. P.C. Tennekes en mr. W. de Vries te Utrecht,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UTRECHT,
zetelend te Utrecht,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst subsidiair voeging,
advocaten mr. W.J.W. Engelhart en mr. A.C.M. Kusters te Utrecht,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[procesdeelnemer III] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
verzoekster in het incident tot tussenkomst subsidiair voeging,
advocaten mr. P.B.J. van den Oord en mr. D. Britsemmer.
Partijen zullen hierna [procesdeelnemer I] , de Gemeente en [procesdeelnemer III] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging met producties van [procesdeelnemer III] ;
- de mondelinge behandeling van 30 september 2021, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt;
- de pleitnota van [procesdeelnemer I] ;
- de pleitnota van de Gemeente;
- de pleitnota van [procesdeelnemer III] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Het incident
2.1.
[procesdeelnemer III] vordert primair haar toe te staan tussen te komen in het kort geding tussen [procesdeelnemer I] en de Gemeente en subsidiair haar toe te staan zich te voegen aan de zijde van de Gemeente in dit kort geding, met veroordeling van [procesdeelnemer I] in de kosten van het incident.
2.2.
De primaire incidentele vordering van [procesdeelnemer III] strekkende tot tussenkomst in het geding tussen [procesdeelnemer I] en de Gemeente is op de wet gegrond. [procesdeelnemer III] heeft bij haar vordering tot tussenkomst voldoende belang. De Gemeente heeft tegen deze incidentele vordering geen bezwaar gemaakt. [procesdeelnemer I] heeft gesteld dat tussenkomst in dit geval niet mogelijk is omdat [procesdeelnemer III] geen eigen vordering heeft ingesteld en dat [procesdeelnemer III] daarom alleen als gevoegde partij kan worden toegelaten. De voorzieningenrechter merkt daarover op dat voor het toestaan van tussenkomst het indienen van een eigen vordering niet vereist is. De vordering tot tussenkomst zal daarom worden toegewezen en [procesdeelnemer III] wordt toegelaten als tussenkomende partij. De proceskosten in het incident zullen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij haar eigen kosten in het incident zal hebben te dragen.
3.De feiten
3.1.
De Gemeente heeft eind 2020 een aanbesteding Concessie openbaar snelladen georganiseerd. De Gemeente wil hiermee meerdere concessieovereenkomsten voor het plaatsen en exploiteren van snelladers op diverse openbare parkeerplaatsen in de gemeente Utrecht afsluiten. Het gaat daarbij om 19 percelen. De Gemeente heeft een Inschrijvingsleidraad en een Nota van Inlichtingen uitgebracht. Als bijlage 1 bij de Inschrijvingsleidraad is de te sluiten concessieovereenkomst opgenomen en als bijlage 13 de ‘Plaatsingsleidraad en inrichtingskader publieke laadinfrastructuur’ (hierna: de Plaatsingsleidraad).
3.2.
Blijkens de Plaatsingsleidraad mag de footprint van de snellader maximaal 75 bij 45 cm zijn en de hoogte maximaal 200 cm. De Gemeente heeft de maximale breedte van de snellader in haar antwoord op vraag 78 van de Nota van Inlichtingen gewijzigd in 80 cm.
3.3.
[procesdeelnemer I] heeft op alle 19 percelen ingeschreven. De Gemeente heeft ten aanzien van de percelen 2, 3, 4, 5, 6, 7 en 11 (hierna: de 7 percelen) bij brief van 30 maart 2021 aan [procesdeelnemer I] te kennen gegeven dat zij voornemens is deze aan [procesdeelnemer III] te gunnen. Uit de bijgevoegde scoretabellen blijkt dat [procesdeelnemer I] op de tweede plaats is geëindigd.
3.4.
[procesdeelnemer I] heeft bij brief van 12 april 2021 bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunning van de 7 percelen aan [procesdeelnemer III] . Zij heeft Gemeente daarbij meegedeeld dat haar uit telefonisch contact met het bedrijf EVBOX is gebleken dat [procesdeelnemer III] op deze percelen heeft ingeschreven met een snellader van EVBOX en dat die geen snellader kan leveren die aan de door de Gemeente voorgeschreven maximale footprint van 75 bij 45 cm voldoet. [procesdeelnemer I] stelt dat de kleinste EVBOX snellader Troniq 50 afmetingen heeft van 76,5 bij 46,5 cm en dat de aanbieding van [procesdeelnemer III] daarom non-conform is, althans dat [procesdeelnemer III] niet in staat zal zijn haar verplichtingen jegens de Gemeente na te komen zonder wezenlijke wijziging van de opdracht. De aanbieding van [procesdeelnemer III] moet daarom ongeldig worden verklaard. Er zijn volgens [procesdeelnemer I] in ieder geval feiten en omstandigheden die maken dat getwijfeld kan worden aan de inhoud van de inschrijving van [procesdeelnemer III] en op de Gemeente rust daarom de verplichting om de juistheid van de inschrijving van [procesdeelnemer III] op effectieve wijze te controleren. [procesdeelnemer I] heeft de Gemeente verzocht tot deze controle over te gaan en haar over de bevindingen te informeren.
3.5.
De Gemeente heeft bij e-mail van 15 april 2021 geantwoord dat het door [procesdeelnemer I] aangehaalde punt van bezwaar tijdens het verificatiegesprek met [procesdeelnemer III] zou worden geverifieerd, maar dat zij [procesdeelnemer III] vooruitlopend op het verificatiegesprek hierop zal bevragen. Bij e-mail van dezelfde dag heeft de Gemeente [procesdeelnemer I] bericht dat uit navraag bij [procesdeelnemer III] is gebleken dat [procesdeelnemer III] niet voornemens is om laadpalen te gebruiken die groter zijn dan de maximale afmetingen. De door [procesdeelnemer III] opgegeven afmetingen passen binnen de gestelde eisen en de aanbieding van [procesdeelnemer III] zal daarom niet wegens non-conformiteit terzijde worden gelegd.
3.6.
[procesdeelnemer I] heeft naar aanleiding van een telefoongesprek dat zij op 30 april 2021 met de Gemeente heeft gehad een brief van 3 mei 2021 aan de Gemeente gestuurd. Daarin schrijft zij dat de Gemeente haar in dit gesprek heeft verteld dat [procesdeelnemer III] in haar inschrijving de Troniq 50 van EVBOX heeft aangeboden. [procesdeelnemer I] heeft er nog eens op gewezen dat de afmetingen daarvan niet passen binnen de gestelde eisen en dat EVBOX heeft bevestigd dat de afmetingen niet gewijzigd kunnen worden. De inschrijving van [procesdeelnemer III] had daarom als ongeldig terzijde moeten worden gelegd. [procesdeelnemer III] heeft weliswaar aangegeven dat zij geen laadpalen zou plaatsen die niet aan de gestelde normen zouden voldoen, maar het is [procesdeelnemer III] volgens [procesdeelnemer I] niet toegestaan haar inschrijving te wijzigen. [procesdeelnemer I] is gebleken dat [procesdeelnemer III] contact heeft opgenomen met [onderneming 1] , die de snelladers aan [procesdeelnemer I] levert, om te vragen of [onderneming 1] de laders van [procesdeelnemer I] voor dit project aan [procesdeelnemer III] kon leveren. Volgens [procesdeelnemer I] bevestigt dit eens te meer dat de stelling van de Gemeente dat de door [procesdeelnemer III] opgegeven afmetingen binnen de gestelde eisen passen incorrect is. [procesdeelnemer III] wist op het moment van verificatie niet eens met welke afmetingen zij aan de gestelde norm wilde gaan voldoen.
3.7.
De Gemeente heeft [procesdeelnemer I] op 6 mei 2021 bericht dat zij naar aanleiding van de door [procesdeelnemer I] gestelde vragen een nader verificatietraject met [procesdeelnemer III] heeft geïnitieerd, dat [procesdeelnemer III] tot 11 mei 2021 12.00 uur in de gelegenheid is gesteld om nadere informatie betreffende de inschrijving in te dienen en dat de Gemeente [procesdeelnemer I] na afloop van deze deadline zal berichten over het verdere verloop van de aanbesteding.
3.8.
[procesdeelnemer III] heeft de Gemeente op 10 mei 2021 laten weten dat zij binnen de concessieovereenkomst een EVBOX Troniq 50 zal toepassen met de maximale afmeting van 76,5 cm (breedte), 192 cm (hoogte) en 45 cm (diepte). Zij heeft samen met EVBOX onderzocht hoeveel ruimte er in de diepte gewonnen kan worden ten opzichte van de standaard uitvoering en dit blijkt minimaal 1,5 cm te betreffen.
3.9.
De Gemeente heeft vervolgens bij e-mail van 17 mei 2021 aan [procesdeelnemer I] onder meer het volgende bericht:
“Gemeente Utrecht is voornemens de concessies voor de genoemde percelen te gunnen aan [procesdeelnemer III] . Deze partij heeft aangegeven dat de in te zetten laadpalen zullen voldoen aan de in de aanbesteding gestelde eisen omtrent de maximale afmetingen van de laadpaal. Dit betreffen de laadpalen zoals zij in hun inschrijving hebben aangegeven.
Hierbij wijs ik u er graag op dat eisen met betrekking tot de afmetingen uitvoeringseisen zijn. In de stukken zijn dan ook geen regelingen opgenomen welke voorschrijven dat reeds in de inschrijving aan de eisen moet zijn voldaan.
De Gemeente Utrecht zal in het kader van de acceptatie de nodige handelingen uitvoeren ter verificatie van de in te zetten laadpalen.”
3.10.
[procesdeelnemer I] heeft bij brief van 19 mei 2021 kritiek geuit op dit standpunt van de Gemeente en heeft om een volledige en transparante analyse en verantwoording gevraagd.
3.11.
De Gemeente heeft bij brief van 25 mei 2021 geantwoord dat zij uitvoerig heeft geverifieerd dat de inschrijving van [procesdeelnemer III] voldoet aan de gestelde eisen en dat [procesdeelnemer I] er ook tijdens de uitvoering van de opdracht van kan uitgaan dat zij zal toetsen of aan de eisen wordt voldaan.
3.12.
[procesdeelnemer I] heeft de Gemeente bij brief van 27 mei 2021 om een nadere verheldering gevraagd.
3.13.
De Gemeente heeft [procesdeelnemer I] bij brief, verzonden op 1 juni 2021, hierop het volgende meegedeeld:
“Naar aanleiding van uw laatste bericht begrijpen wij dat u een overtuigend bewijs wenst te zien dat de inschrijving van [procesdeelnemer III] daadwerkelijk klopt.
Gemeente Utrecht heeft dit, zoals in de vorige brief reeds was bevestigd, geverifieerd bij [procesdeelnemer III] hoe en op welke wijze de Troniq 50 van EVBox binnen de gestelde eisen zou passen. In de bijlage bij dit bericht treft u ter bewijsvoering de bevestiging aan van EVBox dat [procesdeelnemer III] de Troniq 50 mag aanpassen zodat deze binnen gestelde afmetingen valt. (…)
Hiermee voldoet de inschrijving van [procesdeelnemer III] aan de uitvoeringsvoorwaarden die aan deze opdracht zijn gesteld.”
3.14.
De bijlage waar de Gemeente in haar brief van 1 juni 2021 verwijst, bestaat uit twee e-mails die [A] (hierna: [A] ) van EVBOX op 7 en 10 mei 2021 aan [procesdeelnemer III] heeft gestuurd.
3.15.
[A] schrijft in zijn e-mail van 7 mei 2021:
“Zie bijgevoegd de foto’s die ik heb kunnen maken van de Troniq 50.
Optie 1:
Voorplaten weghalen -> deze zijn wel vastgemaakt (ik vermoed gelast) aan de voordeur. Dit vergt zeker wat aanpassings werkt, maar geeft wel 2,5 cm netto winst op.
Optie 2:
Platen aan de zijkant slijpen zodat deze niet naar achteren doorlopen. Echter komen daar ook de ventilatieroosters uit die op de achterplaat gezet zijn hierdoor is er een mindere winst te behalen van +/- 1-1,5 cm. Als we deze roosters niet meetellen dan ligt de winst op 3,5 cm.
Beide opties geeft natuurlijk aanpassingswerk. (…)”
3.16.
In zijn e-mail van 10 mei 2021 schrijft [A] :
“Zoals besproken zijn de panelen die op onze Troniq 50 geplaatst zijn esthetisch. Deze kunnen aangepast worden om zodoende een andere dieptemaat te bereiken. EVBox zal de Troniq 50 volledig standaard aanpassen bij [procesdeelnemer III] . [procesdeelnemer III] is daarna vrij om de esthetische aspecten aan te passen. (…)”
3.17.
[procesdeelnemer I] heeft de Gemeente er bij brief van 7 juni 2021 op gewezen dat de initiële inschrijving van [procesdeelnemer III] ongeldig was en dat het verboden is een inschrijving te wijzigen. Volgens [procesdeelnemer I] bewijzen de door de Gemeente overgelegde stukken bovendien ook niet dat daadwerkelijk aan de uitgevraagde normen zal worden voldaan.
3.18.
De Gemeente heeft bij brief van 30 juni 2021 nog eens nader toegelicht waarom zij van mening is dat [procesdeelnemer III] geen ongeldige inschrijving heeft gedaan.
4.Het geschil
4.1.
[procesdeelnemer I] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
1. de Gemeente te verbieden om de concessie ten aanzien van de percelen 2, 3, 4, 5, 6, 7 en 11 aan [procesdeelnemer III] te gunnen of aan enig ander en de Gemeente te gebieden deze opdracht aan [procesdeelnemer I] te gunnen indien de Gemeente deze concessie nog wenst te vergeven en deze aanbesteed moet worden;
subsidiair, voor het geval de vordering tot gunning aan [procesdeelnemer I] wordt afgewezen:
2. de Gemeente te gebieden om de initiële inschrijving van [procesdeelnemer III] (dus zonder de na sluiting van de inschrijving doorgevoerde wijzigingen van de door [procesdeelnemer III] aangeboden snelladers Troniq 50) ten aanzien van de concessie alsnog te verifiëren ten aanzien van de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen omtrent de maximale afmetingen van de in te zetten snelladers, [procesdeelnemer I] daar binnen 2 weken na datum vonnis schriftelijk gemotiveerd verslag van te doen en - zo de Gemeente alsdan deze concessie nog wenst te vergeven - deze aan [procesdeelnemer I] te gunnen indien tijdens de verificatie wordt bevestigd dat de inschrijving van [procesdeelnemer III] ongeldig is;
meer subsidiair, voor het geval de vordering tot gunning aan [procesdeelnemer I] wordt afgewezen en het subsidiair gevorderde eveneens wordt afgewezen:
3. de Gemeente te gebieden om de inschrijving van [procesdeelnemer III] ten aanzien van de concessie alsnog te verifiëren ten aanzien van de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen omtrent de maximale afmetingen van de in te zetten snelladers, [procesdeelnemer I] daar binnen 2 weken na datum vonnis schriftelijk gemotiveerd verslag van te doen en - zo de Gemeente alsdan deze concessie nog wenst te vergeven - deze aan [procesdeelnemer I] te gunnen indien tijdens de verificatie wordt bevestigd dat de inschrijving van [procesdeelnemer III] ongeldig is;
nog meer subsidiair, voor het geval alle voorgaande vorderingen afgewezen worden:
4. de Gemeente te gebieden tot heraanbesteding van de concessie over te gaan, indien de Gemeente deze concessie nog wenst te vergeven en deze aanbesteed moet worden;
primair, subsidiair, meer subsidiair en nog meer subsidiair:
5. alle vorderingen op straffe van een dwangsom van € 500.000,-- per gebod en verbod, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
4.2.
De Gemeente en [procesdeelnemer III] concluderen tot afwijzing van de vorderingen van [procesdeelnemer I] met veroordeling van [procesdeelnemer I] in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
5.De standpunten van partijen
het standpunt van [procesdeelnemer I]
5.1.
stelt ter onderbouwing van haar vorderingen dat vaststaat dat [procesdeelnemer III] in haar inschrijving de EVBOX Troniq 50 heeft aangeboden en dat zowel de lengte als de breedte van de footprint van deze snellader 1,5 cm groter is dan door de Gemeente is voorgeschreven. De inschrijving van [procesdeelnemer III] is reeds hierom ongeldig. [procesdeelnemer I] betwist dat de door de Gemeente voorgeschreven maximale afmetingen uitvoeringseisen zijn. De Gemeente had de door [procesdeelnemer III] verstrekte informatie in ieder geval effectief moeten verifiëren, maar dat heeft zij niet gedaan. Zij heeft ten onrechte genoegen genomen met de mededeling van [procesdeelnemer III] dat zij niet voornemens was een snellader met afwijkende afmetingen te gebruiken en dat de opgegeven maten binnen de gestelde eisen passen, hoewel [procesdeelnemer I] aan de Gemeente had bevestigd dat de maten van de Troniq 50 volgens EVBOX niet konden worden aangepast en had aangetoond dat [procesdeelnemer III] na het bezwaar van [procesdeelnemer I] op zoek is gegaan naar andere snelladers, waarvan zij op het moment van opgave van de afmetingen de afmetingen dus niet kende.
5.2.
[procesdeelnemer I] stelt dat de Gemeente [procesdeelnemer III] vervolgens ten onrechte in staat heeft gesteld om haar inschrijving te wijzigen. Ook dit maakt de inschrijving volgens [procesdeelnemer I] ongeldig. [procesdeelnemer I] verwijt de Gemeente dat zij [procesdeelnemer III] daarbij heeft geholpen door haar te suggereren naar een andere snellader op zoek te gaan en haar daarvoor naar [onderneming 1] te verwijzen. Toen bleek dat [procesdeelnemer III] er niet in slaagde om op de markt een snellader te bemachtigen met kleinere afmetingen dan de Troniq 50, heeft de Gemeente [procesdeelnemer III] klaarblijkelijk in staat gesteld om met EVBOX te overleggen of de Troniq 50 toch niet zo kon worden aangepast dat deze aan de gestelde eisen zou voldoen. Volgens [procesdeelnemer I] heeft de Gemeente door deze hulp vrijwel alle beginselen van het aanbestedingsrecht geschonden. Bovendien volgt volgens [procesdeelnemer I] uit e-mails die [procesdeelnemer III] aan de Gemeente heeft gestuurd niet dat de snelladers daadwerkelijk dusdanig kunnen worden aangepast dat de afmetingen binnen de gestelde eisen zullen passen.
het standpunt van de Gemeente
5.3.
De Gemeente betwist dat de inschrijving van [procesdeelnemer III] ongeldig is. Zij stelt dat de voorgeschreven maximale footprint van de te leveren snelladers 45 bij 80 cm bedraagt, dat dit een uitvoeringseis is en dat de afmetingen van de snelladers daarom pas bij de start van de uitvoering zouden worden gecontroleerd. Naar aanleiding van de door [procesdeelnemer I] verstrekte informatie heeft zij echter onderzocht of [procesdeelnemer III] bij de start van de opdracht aan deze uitvoeringseis kon voldoen. Dit ondanks het feit dat de afmetingen van de snellader als zodanig geen verplicht onderdeel vormden van de inschrijving. Het merk en type laadpaal hoefde in de inschrijving strikt genomen ook niet te worden vermeld en dit werd ook niet meegenomen in de beoordeling van de inschrijving. De Gemeente wijst erop dat zij de opdracht in de vorm van een concessie in de markt heeft gezet en niet als een opdracht voor levering van snelladers. Uitgangspunt van de opdracht is dat de inschrijver met de beste prijs-/kwaliteitverhouding de snelladers mag gaan plaatsen en exploiteren. Welke snelladers een inschrijver daarvoor gebruikt mag hij - binnen de door de Gemeente gestelde kaders - zelf bepalen. De in de inschrijving benoemde snelladers hoeven ook niet gedurende de hele looptijd van de concessie van 11 jaar gebruikt te worden. Het is mogelijk om gedurende de uitvoering van snellader te wisselen, bijvoorbeeld omdat voortschrijdende technologie dit mogelijk maakt.
5.4.
De Gemeente stelt dat [procesdeelnemer III] haar op 15 april 2021 heeft bevestigd dat zij niet voornemens is laadpalen te gaan gebruiken die groter zijn dan de maximale afmetingen. De Gemeente heeft [procesdeelnemer III] naar aanleiding van de brief van [procesdeelnemer I] van 3 mei 2021 opnieuw bevraagd, waarna [procesdeelnemer III] op 10 mei 2021 heeft bevestigd dat de in haar inschrijving genoemde snellader, de Troniq 50, zou worden geleverd binnen de door de Gemeente bepaalde maximale afmetingen. [procesdeelnemer III] heeft met berichten van de fabrikant bovendien onderbouwd dat het mogelijk is om deze snellader zodanig aan te passen dat die binnen de door de Gemeente gestelde maximale afmetingen past. Daarvoor zijn slechts enkele kleine, esthetische, niet-functionele aanpassingen nodig. Nu het resultaat van de verificatie is dat [procesdeelnemer III] heeft bevestigd haar inschrijving gestand te doen, als snellader de Troniq 50 van EVBOX zal gaan gebruiken en de Gemeente erop mag vertrouwen dat die snelladers binnen de door de Gemeente gestelde maximale afmetingen zullen blijven, is volgens de Gemeente geen sprake van een ongeldige inschrijving. Volgens de Gemeente heeft [procesdeelnemer III] alleen contact opgenomen met [onderneming 1] en EVBOX om de Gemeente - naar aanleiding van haar verzoek om opheldering - al op voorhand het comfort te geven dat de te leveren snelladers aan de voorgeschreven afmetingen zouden voldoen. De Gemeente benadrukt dat zij naar eer en geweten heeft gehandeld en dat zij [procesdeelnemer I] volledige openheid van zaken heeft gegeven.
het standpunt van [procesdeelnemer III]
5.5.
stelt zich op het standpunt dat zij een geldige inschrijving heeft ingediend en dat zij zich ervan heeft vergewist dat de EVBOX Troniq 50 na modificatie zou voldoen aan de voorgeschreven afmetingen. Volgens [procesdeelnemer III] is het modificeren van (standaard) snellaadpalen gebruikelijk in de markt en was dit op basis van de aanbestedingsstukken ook toegestaan omdat de inschrijvers niet verplicht waren in de inschrijving (de specificaties van) de snellaadpaal te vermelden. De afmeting van de snellaadpaal zou pas bij de start van de uitvoering van de opdracht worden gecontroleerd. [procesdeelnemer III] heeft naar aanleiding van de door de Gemeente uitgevoerde verificatie bevestigd dat zij binnen de concessieovereenkomst een EVBOX Troniq 50 zal toepassen met de maximale afmeting van 76,5 cm (breedte) en 45 cm (diepte) en dat zij de standaard uitvoering van de EVBOX zodanig zal aanpassen dat aan de maximale afmetingen qua breedte wordt voldaan. Dat dit mogelijk is, heeft zij met e-mails van de fabrikant van EVBOX onderbouwd. Zij heeft bovendien een bestaande EVBOX Troniq 50 in [plaatsnaam] gemodificeerd, waardoor de diepte minder is geworden dan 45 cm. Uit een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van 27 september 2021 van een deurwaarder, dat [procesdeelnemer III] in het geding heeft gebracht, blijkt volgens [procesdeelnemer III] dat de deurwaarder de gemodificeerde EVBOX heeft opgemeten en heeft bevestigd dat de diepte minder dan 45 cm bedraagt. Volgens [procesdeelnemer III] is er geen reden om aan te nemen dat zij een EVBOX Troniq 50 zal leveren die niet aan de voorgeschreven afmetingen voldoet en heeft de Gemeente haar inschrijving daarom terecht niet als ongeldig terzijde gelegd. [procesdeelnemer III] stelt verder dat zij haar inschrijving niet heeft gewijzigd, nu zij in haar inschrijving geen melding heeft gemaakt van de afmetingen van de door haar in te zetten EVBOX en zij haar inschrijving ook op andere punten niet heeft gewijzigd.
6.De beoordeling
spoedeisendheid
6.1.
De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden.
6.2.
Tussen partijen is in geschil of de inschrijving van [procesdeelnemer III] geldig is en of de Gemeente deze inschrijving daarom terzijde had moeten leggen.
er is sprake van een uitvoeringseis
6.3.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de footprint van de snellader op grond van de Plaatsingsleidraad, zoals aangevuld door het antwoord op vraag 78 van de Nota van Inlichtingen, maximaal 80 bij 45 cm mag zijn. [procesdeelnemer I] heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat de maximale breedte 75 cm bedraagt, maar heeft tijdens de mondelinge behandeling niet betwist dat deze maximale breedte in de Nota van Inlichtingen is vergroot naar 80 cm, zodat de voorzieningenrechter daarvan uitgaat. De Gemeente en [procesdeelnemer III] stellen zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt dat dit voorschrift als een uitvoeringseis moet worden aangemerkt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in de eisen 1 tot en met 3 van het Programma van Eisen, dat een bijlage is bij de te sluiten concessieovereenkomst, ten aanzien van de uitvoeringsontwerpen is bepaald dat deze ter acceptatie moeten worden voorgelegd aan de concessieverlener waarbij het ontwerp wordt getoetst aan de Plaatsingsleidraad. Hieruit volgt dat pas bij de uitvoering van de opdracht aan de voorschriften van de Plaatsingsleidraad moet worden voldaan.
toetsingskader
6.4.
Uitgangspunt is dat wanneer een inschrijver ten aanzien van uitvoeringseisen bij de inschrijving stelt dat aan de gestelde eisen zal worden voldaan, de aanbestedende dienst in beginsel moet uitgaan van de juistheid van die verklaring, tenzij de aanbestedende dienst over voldoende zwaarwegende aanwijzingen beschikt waaruit naar objectieve maatstaven volgt dat de kans dat die inschrijving niet zal kunnen worden waargemaakt zo groot is dat die niet langer als een serieuze inschrijving kan worden beschouwd. In dat geval verzetten het beginsel van gelijke behandeling en het daarop gebaseerde transparantiebeginsel zich tegen gunning van de opdracht aan die inschrijver.
6.5.
Indien er concrete aanwijzingen zijn dat de inschrijver haar inschrijving niet kan waarmaken, is een aanbestedende dienst gehouden nader onderzoek te doen naar een inschrijving. Bij de beantwoording van de vraag of een inschrijving irreëel is, is het binnen het bestek van een kort geding aan de eisende partij om eerst voldoende concreet te stellen, en zo nodig met stukken te onderbouwen, dat haar concurrent een niet realistische en/of marktconforme inschrijving heeft gedaan en om concreet uiteen te zetten waarom deze haar inschrijving niet gestand kan doen. Pas als twijfel mogelijk is over het realistische gehalte van de inschrijving dient de aanbestedende dienst voldoende inzichtelijk te maken dat en waarom aan de door haar gestelde eisen en voorwaarden wordt voldaan.
geen concrete aanwijzingen dat [procesdeelnemer III] haar inschrijving niet kan waarmaken
6.6.
[procesdeelnemer III] heeft tegenover de Gemeente verklaard dat zij bij de uitvoering van de concessie aan de voorgeschreven maximale afmeting van de snellader zal voldoen. [procesdeelnemer I] stelt zich op het standpunt dat [procesdeelnemer III] hiertoe niet in staat zal zijn, omdat zij heeft ingeschreven met een snellader (de EVBOX Troniq 50) die niet geschikt is te maken aan de eisen van de concessieovereenkomst. [procesdeelnemer I] heeft daarbij een beroep gedaan op informatie die zij van haar leverancier EVBOX heeft gekregen. Uit deze informatie blijkt volgens [procesdeelnemer I] dat EVBOX geen snellader kan leveren die aan voorgeschreven afmetingen voldoet en dat de kleinste EVBOX snellader Troniq 50 afmetingen heeft van 76,5 bij 46,5 cm en een hoogte van 192 cm.
6.7.
Daar staat tegenover dat vaststaat dat [procesdeelnemer III] in het kader van haar inschrijving heeft meegedeeld dat zij de Troniq 50 zou gebruiken en dat EVBOX in e-mails aan [procesdeelnemer III] van 7 en 10 mei 2021 heeft verklaard dat deze snellader kan worden aangepast zodat deze voldoet aan de Plaatsingsleidraad. Het gaat daarbij alleen om de diepte, die met 1,5 cm wordt overschreden. [procesdeelnemer III] heeft bovendien een soortgelijke snellader van het merk en type EVBOX Troniq 50 die in [plaatsnaam] staat gemodificeerd, waardoor de diepte blijkens de door de deurwaarder uitgevoerde metingen kleiner is geworden dan 45 cm. [procesdeelnemer I] heeft de juistheid van deze metingen betwist en heeft verder gesteld dat dit een ander type snellader betreft (de Tri-standaard) dan waarmee [procesdeelnemer III] heeft ingeschreven (de Mono-standaard). Volgens [procesdeelnemer III] (die stelt dat de snellader in [plaatsnaam] een Bi-standaard betreft) maakt dit echter niet uit omdat de binnenbehuizing en de diepteafmeting van deze snelladers hetzelfde zijn.
6.8.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het enkele feit dat de leverancier van de door [procesdeelnemer III] bij de uitvoering van de concessieovereenkomst te gebruiken snellader Troniq 50 alleen een uitvoering levert met een buitenmaat die niet voldoet aan de Plaatsingsleidraad, nog niet de conclusie rechtvaardigt dat [procesdeelnemer III] (dus) ten tijde van het sluiten van de concessieovereenkomst niet aan de gestelde eisen zal voldoen. Niet is uitgesloten immers dat een standaard product door aanpassing ervan alsnog aan de eisen zal voldoen. Dat dit aanpassen onmogelijk is, in de zin dat de snellader daardoor niet langer als snellader kan worden ingezet of niet langer voldoet aan de in de concessieovereenkomst gestelde eisen, is onvoldoende door [procesdeelnemer I] gesteld. Zij heeft ook onvoldoende weersproken de stelling van [procesdeelnemer III] dat de aan te brengen wijzigingen slechts van esthetische aard zijn.
6.9.
Niet is gebleken dat de snellader door deze modificatie niet langer beantwoordt aan de toepasselijke normering volgens het Programma van Eisen bij de concessieovereenkomst. Blijkens eis 49 van het Programma van Eisen moet bij de uitvoering van de concessieovereenkomst aan de NEN-normen worden voldaan. Dat hiervan geen sprake zal zijn, is door [procesdeelnemer I] niet gesteld.
6.10.
[procesdeelnemer I] stelt verder dat het CE-keurmerk van de Troniq 50 als gevolg van de modificatie zal komen te vervallen en dat [procesdeelnemer III] de aangepaste snellader daarom op grond van de betreffende Europese richtlijnen niet op de markt van de Europese Unie zal mogen aanbieden. Deze stelling kan haar echter niet baten omdat deze eis niet in het Programma van Eisen wordt gesteld en [procesdeelnemer III] bovendien aan de hand van een rapportage van twee CE-deskundigen van [onderneming 2] van 27 september 2021 voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de aangebrachte wijzingen geen invloed hebben op de CE-markering van de EVBOX.
6.11.
Daarbij komt dat [procesdeelnemer III] aan de hand van een aanpassing van een bestaande en volgens [procesdeelnemer III] met de Troniq 50 vergelijkbare snellader voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de aanpassing in de maatvoering is te realiseren. De feitelijke constatering van een deurwaarder - op verzoek van [procesdeelnemer III] - dat de betreffende aangepaste snellader aan de afmetingen voldoet, is door [procesdeelnemer I] weliswaar bestreden maar de voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan de juistheid van de metingen van de deurwaarder te twijfelen. [procesdeelnemer I] , die zelf een medewerker naar [plaatsnaam] heeft gestuurd om de aangepaste snellader te bekijken, heeft tijdens de mondelinge behandeling niet aan de hand van metingen van deze medewerker onderbouwd dat de diepte van de aangepast snellader in [plaatsnaam] groter is dan door de Gemeente is voorgeschreven, terwijl dit wel op haar weg had gelegen. [procesdeelnemer III] heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat (ook) de Troniq 50 zo kan worden aangepast dat voldaan wordt aan de in de Plaatsingsleidraad voorgeschreven afmetingen. Er zijn in ieder geval geen concrete aanwijzingen van het tegendeel.
6.12.
[procesdeelnemer I] heeft nog aangevoerd dat op de aangepaste snellader ducttape is aangebracht op de plaats waar het materiaal is ingekort en dat hierdoor niet meer wordt voldaan aan de voorschriften die in de Plaatsingsleidraad zijn opgenomen. [procesdeelnemer III] heeft ter zitting echter toegelicht dat de ducttape alleen is aangebracht over de lasnaad ter tijdelijke bescherming tegen het weer omdat de aangepaste snellader nog niet gepoedercoat was. Gelet op deze uitleg zijn er ook geen concrete aanwijzingen dat de aangepaste snellader niet aan de andere voorschriften van de Plaatsingsleidraad zal voldoen.
6.13.
De voorzieningenrechter komt dan ook voorshands tot het oordeel dat er - gelet op de informatie die [procesdeelnemer III] heeft verstrekt - geen concrete aanwijzingen dat [procesdeelnemer III] na gunning niet aan de voorwaarden van de concessieovereenkomst kan voldoen. De Gemeente mag daarom afgaan op de verklaringen van [procesdeelnemer III] en er is voor haar geen aanleiding om de inschrijving van [procesdeelnemer III] nog nader te onderzoeken of als ongeldig terzijde te leggen.
geen sprake van een niet toegestane wijziging van de inschrijving
6.14.
[procesdeelnemer I] stelt verder dat [procesdeelnemer III] bij haar inschrijving het merk en type van de snellader heeft genoemd en dat het haar daarom niet meer vrijstaat om bij de uitvoering van de concessieovereenkomst andere snelladers te gebruiken of om de opgegeven snellader te modificeren. Daarmee ziet [procesdeelnemer I] over het hoofd dat dit geen aanbesteding is die is gericht op de levering van snelladers, maar een concessieovereenkomst waarbij op de concessiehouder de verplichting rust om snelladers aan te bieden op de betreffende locatie volgens de eisen van de Gemeente. Bovendien blijkt uit de aanbestedingsstukken niet dat met een bepaald type snellader moest worden ingeschreven. De inschrijvers hoefden juist niet te vermelden welke apparatuur ze zouden gebruiken.
6.15.
Vast staat dat [procesdeelnemer III] bij haar inschrijving - hoewel dit dus niet nodig was - heeft vermeld dat zij de EVBOX Troniq 50 zou gaan inzetten. Dat zij in haar inschrijving melding heeft gemaakt van dit type snellader is alleen relevant als dit van belang is bij de beoordeling van de inschrijving en de gunning. Dit is in ieder geval niet rechtstreeks het geval. Bovendien blijkt uit de aanbestedingsstukken niet dat de inschrijver bij de uitvoering geen ander type snellader mocht gebruiken dan hij in zijn inschrijving had genoemd.
6.16.
Ter zitting is stilgestaan bij de vraag of het type apparatuur indirect van betekenis is. [procesdeelnemer I] stelt dat de productspecificaties van de snellader beslissend zijn voor de score op de gunningscriteria Exploitatieplan, Energievisie, Circulariteitsvisie en Gemiddelde Snellaaddienstprijs. De Gemeente heeft dit betwist. Ten aanzien van het gunningscriterium Circulariteitsvisie - waarop de discussie zich heeft toegespitst - stelt zij dat het daarbij vooral gaat om het hergebruik van de onderdelen van de snellader na afloop van de levensduur en dat aanpassingen van de snellader niet van belang zijn voor de circulariteit. [procesdeelnemer I] heeft hier onvoldoende tegenovergesteld en de voorzieningenrechter ziet geen reden om hieraan te twijfelen. De voorzieningenrechter gaat er daarom van uit dat de vermelding van het type snellader in de inschrijving direct noch indirect van invloed is op de beoordeling van de inschrijving aan de hand van de gunningscriteria.
6.17.
[procesdeelnemer I] heeft gesteld dat [procesdeelnemer III] meer kosten in de prijs had verdisconteerd als zij eerder had geweten dat zij de Troniq 50 snelladers zou moeten aanpassen en dat zij dan mogelijk een andere inschrijving had gedaan met een hogere snellaadprijs. Deze stelling is te weinig concreet. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in de eerste plaats niet vaststaat dat [procesdeelnemer III] zich ten tijde van de inschrijving niet realiseerde dat de Troniq 50 snelladers zouden moeten worden aangepast en dat het daarnaast de vraag is of deze aanpassingen van noemenswaardige invloed zijn op de snellaadprijs gedurende de looptijd van de concessie van 11 jaar. De voorzieningenrechter gaat daarom aan deze stelling voorbij.
6.18.
Gezien het voorgaande is er geen sprake geweest van een niet toegestane wijziging van de inschrijving van [procesdeelnemer III] en van hulp van de kant van de Gemeente daarbij. Ook dit vormt dus geen reden om de inschrijving van [procesdeelnemer III] ongeldig te verklaren. De vorderingen van [procesdeelnemer I] zullen daarom worden afgewezen.
kosten
6.19.
[procesdeelnemer I] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Gemeente en [procesdeelnemer III] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van elk van deze partijen worden begroot op:
- griffierecht € 667,00
- salaris advocaat
1.016,00
1.016,00
Totaal € 1.683,00
6.20.
De door de Gemeente en [procesdeelnemer III] gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is bepaald.
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
7.1.
wijst de vordering tot tussenkomst toe;
7.2.
compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
in de hoofdzaak
7.3.
wijst de vorderingen van [procesdeelnemer I] af;
7.4.
veroordeelt [procesdeelnemer I] in de proceskosten van de Gemeente en [procesdeelnemer III] die voor elk van hen tot op heden worden begroot op € 1.683,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
7.5.
veroordeelt [procesdeelnemer I] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de Gemeente en [procesdeelnemer III] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot voor elk van hen op:
- € 163,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis;
7.6.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2021. [1]