Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/513580 / KG ZA 20-629
Vonnis in kort geding van 3 februari 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd in [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. T.H. Chen
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UTRECHT,
zetelend in Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. C.W. Oudenaarden.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Gemeente Utrecht genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Voorafgaand aan de mondelinge behandeling zijn de volgende stukken ingediend:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 9,
- de akte overlegging productie van Gemeente Utrecht met productie 1.
1.2.
Tijdens de mondelinge behandeling van 19 januari 2021 hebben partijen hun standpunten nader toegelicht – mede aan de hand van pleitnota’s, die deel uitmaken van het procesdossier – en vragen van de voorzieningenrechter beantwoord.
1.3.
Bepaald is dat op 3 februari 2021 een vonnis zal worden uitgesproken.
2.Waar gaat deze zaak over?
2.1.
Gemeente Utrecht is op 20 augustus 2020 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure gestart voor dienstverlening op het vlak van vormgeving. De aanbestedingsprocedure strekt tot het aangaan van – kort gezegd – een raamovereenkomst met vijf partijen met een initiële looptijd van twee jaar en twee verlengingsopties van een jaar. Deze zaak gaat in de kern over de vraag of Gemeente Utrecht de aanbesteding moet staken wegens de door [eiseres] aangevoerde bezwaren wat zou betekenen dat – als Gemeente Utrecht de opdracht nog wil gunnen – zij tot heraanbesteding over moet gaan.
2.2.
De aanbestedingsprocedure bestaat uit twee fases: een selectiefase en een inschrijvingsfase. In de selectiefase wordt de Aanmeldingsleidraad (productie 2 van [eiseres] ) gepubliceerd, kunnen vragen worden gesteld, wordt via TenderNet een Nota van Inlichtingen gedeeld en kunnen aanmeldingen worden ingediend. Aanmeldingen moeten voldoen aan verschillende formele vereisten en geschiktheidseisen en er zijn uitsluitingsgronden van toepassing. De geschiktheidseisen zien op vakbekwaamheid. De Aanmeldingsleidraad vermeldt daarover voor zover van belang het volgende (paragraaf 5.2.1, productie 2 van [eiseres] , pp. 18-19):
‘U toont met onderstaande referenties aan dat u voldoet aan de genoemde kerncompetenties. Bij elke kerncompetentie levert u maximaal 1 referentie aan. (…) U kunt 1 referentie gebruiken om te voldoen aan meerdere kerncompetenties. (…)
Kerncompetentie 1 Creativiteit
U hebt bij ten minste 1 opdrachtgever naar tevredenheid van de opdrachtgever een mix van verschillende communicatiemiddelen (zowel offline- als onlinemiddelen, ten minste 3 verschillende middelen in totaal) vormgegeven met een herkenbaar (in huisstijl) en toch onderscheidend gezicht.
Kerncompetentie 2 Samenwerking
U hebt bij ten minste 1 opdrachtgever minimaal 2 jaar naar beider tevredenheid samengewerkt aan verschillende soorten communicatie- en vormgeefopdrachten. Uit de referentie blijkt dat u met de dienstverlening ervaring hebt opgedaan met werken in een politieke context (zie begrippenlijst). (…)
Kerncompetentie 3 Doelmatigheid van de campagne
U hebt bij ten minste 1 opdrachtgever minimaal 2 campagnes naar tevredenheid van de opdrachtgever ontwikkeld en uitgevoerd, waarin de focus lag op het informeren, bewust maken, enthousiasmeren en aanzetten tot actie van de doelgroep, zonder commerciële doelen.
Kerncompetentie 4 Onlinedesign
U hebt bij ten minste 1 opdrachtgever ervaring opgedaan met het naar tevredenheid van opdrachtgever uitvoeren van onlinedesign, waarbij de uitingen
responsive(schaalbaar: op elk apparaat te gebruiken), zichtbaar en leesbaar moeten zijn, conform de overheidsrichtlijnen voor digitale toegankelijkheíd (WCAG 2.1.).’
responsive(schaalbaar: op elk apparaat te gebruiken), zichtbaar en leesbaar moeten zijn, conform de overheidsrichtlijnen voor digitale toegankelijkheíd (WCAG 2.1.).’
2.3.
Volgens de procedure worden acht partijen geselecteerd voor de inschrijvingsfase. De selectie vindt plaats aan de hand van vier selectiecriteria die corresponderen met de hiervoor vermelde geschiktheidseisen. De Aanmeldingsleidraad vermeldt over de selectiecriteria, en de beoordeling aan de hand daarvan, het volgende (paragraaf 6, productie 2 van [eiseres] , p. 20):
‘Is het aantal aanmelders hoger dan 8, dan maakt de gemeente een nadere selectie. De gemeente doet dit met behulp van een aantal selectiecriteria. In onderstaande tabel staan de selectiecriteria beschreven met de bijbehorende weegfactor. Het betreft hier specifieke ervaring in aanvulling op de minimale vakbekwaamheidseisen.
Om aan te tonen dat u ook daadwerkelijk beschikt over deze ervaring moet u, net als bij het aantonen van de kerncompetenties, een referentieproject overleggen. (…)
Het aantal punten dat het beoordelingsteam per selectiecriterium heeft toegekend, wordt omgerekend in een score. Deze score komt tot stand door het toegekende aantal punten te vermenigvuldigen met de weegfactor van het selectiecriterium.
Door de scores van alle selectiecriteria bij elkaar op te tellen verkrijgt het beoordelingsteam de totaalscore per aanmelding.
Relatieve beoordeling op basis van kwalitatieve selectiecriteria
Het beoordelingsteam beoordeelt de aanmelders op de selectiecriteria, de mate waarin of de wijze waarop de aanmeldingen voldoen aan het selectiecriterium.
De beoordeling gaat als volgt:
1 Het beoordelingsteam bepaalt per selectiecriterium eerst welke aanmelding zij ten opzichte van de andere aanmeldingen als beste beoordeelt. Het beoordelingsteam kent aan deze aanmelding bij dat selectiecriterium 100 punten toe.
2 Het beoordelingsteam kent vervolgens voor dat aanmeldingscriterium punten toe aan de overige aanmeldingen op een schaal van 99 tot 0 punten. Het aantal punten voor de overige aanmeldingen hangt af van de mate waarin het beoordelingsteam de aanmelding als minder beoordeelt ten opzichte van de beste aanmelding voor dit selectiecriterium. Het beoordelingsteam kan dus aan 2 of meer van de overige aanmeldingen op een selectiecriterium dezelfde score toekennen.’
2.4.
[eiseres] heeft tijdig een aanmelding ingediend. Op 13 november 2020 heeft Gemeente Utrecht haar een brief met onder meer de volgende inhoud gestuurd (productie 4 van [eiseres] ):
‘Met deze brief informeer ik u over de selectiebeslissing:
Er zijn in totaal 39 geldige aanmeldingen binnengekomen. De gemeente nodigt de 8 partijen met de hoogste scores op de 4 selectiecriteria uit om een offerte in te dienen. Uw aanmelding is beoordeeld en heeft minder punten gescoord dan de 8 hoogst beoordeelde aanmeldingen. Daarom nodigen we uw organisatie niet uit voor het indienen van een offerte. Uw aanmelding is geëindigd op plaats 9. In de bijlagen vindt u de toelichting bij de beoordeling op de selectiecriteria en een geanonimiseerde tabel met alle gegeven scores.’
2.5.
De bedoelde tabel heeft voor zover van belang de volgende inhoud. Daaruit blijkt dat aan de aanmelding [eiseres] , na weging van de selectiecriteria, 67 punten zijn toegekend, en aan de als achtste gerangschikte aanmelding 68,5 punten.
2.6.
[eiseres] heeft vervolgens bij Gemeente Utrecht navraag gedaan naar de gang van zaken, in eerste instantie telefonisch. Deze navraag had (onder meer) betrekking op het feit dat er geen verificatie van referenties had plaatsgevonden. Gemeente Utrecht heeft daarop gereageerd. Uit een e-mail van 25 november 2020 (productie 7 van [eiseres] ) blijkt daarover – voor zover in dit kort geding van belang – het volgende:
‘Wij begrijpen uit uw bericht dat u zich afvraagt hoe het precies zit met de controle van referenties.
Op bladzijde 17 van de aanmeldingsleidraad staat onder paragraaf 4.2 ‘Verificatie’ vermeld:
De gemeente verifieert voordat wordt gestart met de beoordeling van de selectiecriteria de referenties via de e-mailadressen die u in het formulier ‘opgave referentieprojecten’ opgeeft. Reageert een referent na 7 werkdagen niet? Dan krijgt u nog 5 werkdagen de gelegenheid om aan te tonen dat de referentie voldoet aan de gestelde kerncompetentie(s). Vindt de gemeente dat u dit niet kunt aantonen? Dan verklaren we uw aanmelding ongeldig vanwege niet voldoen aan de minimumeisen.
Verder staat op bladzijde 18 van de aanmeldingsleidraad onder paragraaf 5.2 ‘Geschiktheidseisen/5.2.1 ‘Vakbekwaamheid’ vermeld:
U vermeldt bij deze referentieprojecten ook de contactpersonen. Stel deze contactpersonen ervan op de hoogte dat de gemeente hen kan benaderen om uw referenties te verifiëren.
Allereerst volgt uit deze teksten dat het bij verificatie gaat om het controleren of u de juiste informatie heeft verstrekt met betrekking tot de geschiktheidseisen en selectiecriteria en of kan worden vastgesteld dat u voldoet aan de gestelde kerncompetenties (geschiktheidseisen), zodat het beoordelingsteam vervolgens kan starten met de inhoudelijke beoordeling wat betreft de selectiecriteria. Ten aanzien van de gestelde kerncompetenties volgt ook uit de tekst dat de gemeente de contactpersonen in een opgegeven referentieproject kan benaderen voor verificatie en zich dus daartoe niet verplicht heeft.
In uw situatie heeft de gemeente geen reden gehad om te twijfelen aan de juistheid van de door u opgegeven informatie waarbij het beoordelingsteam ook heeft kunnen vaststellen dat u voldoet aan de gestelde kerncompetenties (geschiktheidseisen). Daarmee heeft het beoordelingsteam de voor de selectiecriteria opgegeven referenties kunnen beoordelen aan de hand van de beoordelingsaspecten zoals beschreven in de selectiecriteria. (…)’
2.7.
[eiseres] heeft daarmee geen genoegen genomen. Uit een e-mail van 27 november 2020 van Gemeente Utrecht (productie 8 van [eiseres] ) blijkt welke vragen [eiseres] verder heeft gesteld en hoe Gemeente Utrecht daarop heeft gereageerd (cursief):
‘1. Aangaande de scoretabel. In de kolom van selectiecriterium 2 heeft geen van de 39 Aanmelders 100 punten gekregen. Kan het zijn dat na verificatie van een niet genoemde Aanmelder deze na de beoordeling ongeldig is verklaard en zijn score is verwijderd? Of is hier een andere verklaring voor?
Bij het scoren had de hoogst geëindigde aanmelder 100 punten moeten krijgen en hadden overige aanmeldingen er ook tien punten bij moeten krijgen. Dit is door een administratieve fout niet gebeurd. Aangezien het alsnog toekennen van 100 punten aan de hoogst geëindigde aanmelder geen invloed heeft op de relatieve scores, blijft de gunningsbeslissing ongewijzigd.
1. Heeft u de referenties van Aanmelders 3, 4 en 13 geverifieerd en in orde bevonden?
De werkwijze aangaande referenties hebben wij toegelicht in de vorige reactie. Ik stel voor uw vraag met betrekking tot aanmelders 3, 4 en 13 maandag mondeling te bespreken.’
2.8.
Later heeft Gemeente Utrecht alsnog een verificatie uitgevoerd van de referenties van de acht geselecteerde aanmelders en van de op plaats 13 geëindigde aanmelder. Aan de referenten is per e-mail gevraagd of de relevante beschrijvingen in de door deze aanmelders ingediende referenties correct is. Alle referenten hebben deze vraag bevestigend beantwoord.
2.9.
[eiseres] is dit kort geding gestart. Volgens [eiseres] is de aanbestedingsprocedure niet goed verlopen. Zij wil primair bereiken dat Gemeente Utrecht tot heraanbesteding overgaat als zij de opdracht nog wenst te gunnen. Zij heeft samengevat de volgende bezwaren:
( i) Gemeente Utrecht heeft ten onrechte niet de referenties van alle 39 toegelaten aanmelders geverifieerd voorafgaande aan de boordeling aan de hand van de selectiecriteria. Dit kan – gelet op de relatieve beoordelingssystematiek – de selectiebeoordeling hebben beïnvloed, zodat niet zeker is dat de acht geselecteerde aanmelders de ‘juiste’ aanmelders zijn.
( ii) Gemeente Utrecht heeft van de acht geselecteerden niet de Gedragsverklaring Aanbesteden opgevraagd voorafgaande aan de boordeling aan de hand van de selectiecriteria. Ook dit kan de selectiebeoordeling hebben beïnvloed, zodat niet zeker is dat de acht geselecteerde aanmelders de ‘juiste’ aanmelders zijn.
(iii) Gemeente Utrecht heeft in de aan [eiseres] gerichte motivering van de selectiebeslissing, in afwijking van wat zij heeft toegezegd, niet gemotiveerd waarom de bij een selectiecriterium als beste beoordeelde aanmelding de hoogste score heeft gekregen.
(iv) Gemeente Utrecht heeft bij selectiecriterium 2 ten onrechte maar 90 punten toegekend aan de beste inschrijver. Het is niet zeker dat dit geen nadelige gevolgen heeft gehad voor [eiseres] .
2.10.
[eiseres] vordert in dit kort geding:
‘(…) uitvoerbaar bij voorraad, om gedaagde te bevelen om
Primair:
de aanbesteding Vormgeving te staken en gestaakt te houden;
Subsidiair:
[eiseres] toe te laten tot de inschrijvingsfase van de aanbesteding Vormgeving
Meer subsidiair:
elke voorziening te treffen die UE Voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van [eiseres] ;
In alle gevallen:
gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis en – voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat gedaagde in strijd handelt met het in deze te wijzen bevel, met een maximum van € 100.000,00, althans een zodanige voorziening te treffen als de EU Voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;’
2.11.
Gemeente Utrecht voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.De beoordeling
Inleiding
3.1.
Bij de beoordeling van de vraag of Gemeente Utrecht de aanbesteding moet staken wegens de door [eiseres] aangevoerde bezwaren (zie hiervoor 2.9), is het belangrijkste onderwerp de verificatie. Daarop zal eerst worden ingegaan. Daarna gaat de voorzieningenrechter in op de overige bezwaren.
De verificatie
3.2.
De voorzieningenrechter is met [eiseres] van oordeel dat Gemeente Utrecht de referenties had moeten verifiëren vóór zij overging tot selectie, om de volgende redenen.
Juridisch kader
3.3.
De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. Aanbestedingsprocedures strekken er, kort gezegd, toe een eerlijke mededinging om overheidsopdrachten te waarborgen. Dat moet ertoe leiden dat een overheidsopdracht wordt uitgevoerd door, samengevat, de volgens de door de aanbestedende dienst geformuleerde behoeften meest geschikte ondernemer(s). [1] Het risico van willekeur en favoritisme moet worden uitgebannen. [2] Dit wordt het beste bevorderd als een aanbestedingsprocedure (onder meer) zowel in opzet als in uitvoering voldoende transparant is voor ondernemers, en zij op gelijke en niet-discriminerende wijze worden behandeld (artikelen 1.8 en 1.9 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012)). [3] Dit brengt mee dat een aanbestedingsprocedure op betrouwbare en consistente wijze moet bijdragen aan het vinden van de voor de overheidsopdracht meest geschikte ondernemer(s) en geen ruimte mag geven voor willekeur.
3.4.
In dit verband geldt dat een zogenaamde relatieve beoordelingssystematiek, waarbij aanmelders onderling worden vergeleken, in het algemeen is toegestaan. [4] Als bij gebruik van zo’n systematiek aanmeldingen die ongeldig moeten worden verklaard of moeten worden uitgesloten, niet vóór de selectie ongeldig worden verklaard of worden uitgesloten en een bepaalde selectie A wordt bereikt, dan rijst de vraag tot welke (hypothetische) selectie B de aanbestedende dienst zou zijn gekomen als die aanmeldingen wél voor de selectie ongeldig zouden zijn verklaard of zouden zijn uitgesloten. Bestaat de kans dat A en B verschillen doordat aanmeldingen onderling zijn vergeleken (en ongeldig verklaarde of uitgesloten aanmeldingen van invloed zijn geweest op de relatieve positie van niet-uitgesloten aanmelders) dan is het moment van toetsing van de ongeldigheid of uitsluitbaarheid mogelijkerwijs van invloed op de selectie. Deze kans is aanwezig omdat het wegdenken van een aanmelding kan leiden tot het verschuiven van de aan andere aanmeldingen toegekende punten, nu dit niet berust op een externe graadmeter maar op de overige aanmeldingen. De uitkomst van de aanbestedingsprocedure is dan afhankelijk van een voor de geschiktheid irrelevante variabele, namelijk het moment waarop de geldigheid en/of uitsluitbaarheid van aanmeldingen wordt getoetst. Dit geldt óók als – dit is cruciaal – geen van de geselecteerde aanmeldingen ongeldig zijn of moeten worden uitgesloten, maar wel een niet-geselecteerde aanmelding die in de beoordeling is betrokken ongeldig is of moet worden uitgesloten. Dit risico kan niet anders dan als (een risico op) willekeur worden aangemerkt, die de selectie van de meest geschikte aanmelding(en) in de weg kan staan en de kans op onenigheid en twijfel over de uitkomst vergroot, zodat de aanbestedingsprocedure niet aan haar doel beantwoordt. Die willekeur wordt niet weggenomen doordat de aanbestedende dienst te werk gaat volgens een vooraf bekendgemaakte procedure die zij op alle aanmeldingen gelijkelijk toepast (zodat in formele zin aan het gelijkheidsbeginsel is voldaan), omdat de willekeur in die procedure zelf besloten ligt.
3.5.
Een procedure met een beoordelingssystematiek waarbij aanmeldingen onderling worden vergeleken (een relatieve beoordelingssystematiek), kan daarom alleen aan de in 3.3 beschreven eisen voldoen als de aanmeldingen die ongeldig moeten worden verklaard of moeten worden uitgesloten, zo veel mogelijk vóór de selectie ongeldig worden verklaard of worden uitgesloten. [5] Een aanbestedende dienst moet in dat geval – ook om discussie achteraf, met alle kosten van dien, te voorkomen – zo veel mogelijk voorafgaande aan de beoordeling aan de hand van de selectiecriteria toetsen op de aanwezigheid van gronden voor ongeldigheid of uitsluiting. Dit strookt overigens met de voor de niet-openbare procedure bepaalde volgorde in artikel 2.27 Aw 2012, die weliswaar niet dwingend is, maar wel sterk indicatief. [6] Dat de Hoge Raad in 2014 een cassatieklacht met als inhoud dat een uitgesloten inschrijving gelet op de beginselen van het aanbestedingsrecht geen rol mag spelen bij de beoordeling, verwierp, [7] brengt daarin geen verandering. Daar werd overigens – strikt genomen – een andere vraag beantwoord dan hier voorligt.
Beoordeling van de discussiepunten
3.6.
Tegen de achtergrond van het voorgaande moet de voorzieningenrechter twee discussiepunten behandelen:
(i) Doet het hiervoor in 3.4 beschreven risico zich voor in de hier aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure?
(ii) Wat moest Gemeente Utrecht, mede gelet op de aanbestedingsstukken, doen in verband met de verificatie?
3.7.
Ten aanzien van punt (i) geldt dat Gemeente Utrecht heeft aangevoerd dat in dit geval de aanmeldingen per selectiecriterium zijn vergeleken met de beste aanmelding en dat op basis daarvan, gelet op de vier gewogen selectiecriteria, een rangorde is bepaald. De beste acht aanmeldingen zijn geselecteerd. Deze acht zijn achteraf, na verificatie van de referenties, alle geldig bevonden, aldus Gemeente Utrecht. Er is geen risico dat de ‘verkeerde’ acht aanmeldingen zijn geselecteerd als gevolg van het feit dat de referenties pas na de selectiebeoordeling zijn geverifieerd. Wat [eiseres] in dat verband betoogt is volgens Gemeente Utrecht theoretisch en zij voert aan dat – naar haar ervaring – de mededeling in de Aanmeldingsleidraad dat referenties kunnen of zullen worden geverifieerd, ervoor zorgt dat aanmelders niet ‘sjoemelen’.
3.8.
De voorzieningenrechter oordeelt anders, gelet op wat Gemeente Utrecht verder naar voren heeft gebracht over de wijze waarop de rangorde tot stand is gekomen. Gemeente Utrecht heeft de volgende stappen beschreven:
De beoordeling door het beoordelingsteam heeft in een digitale sessie plaatsgevonden. In eerste instantie is – telkens per selectiecriterium – op de aanmeldingen die ‘boven de rest uitstaken’ een digitaal geeltje met 90 punten geplakt.
Vervolgens is bepaald welke van deze aanmeldingen de beste was. Die aanmelding kreeg 100 punten.
C. Daarna zijn de digitale geeltjes met 90 punten verwijderd en is aan elke aanmelding punten toegekend op basis van een vergelijking met de beste voor het relevante selectiecriterium, die 100 punten had gekregen.
3.9.
De voorzieningenrechter stelt vast dat in de zo beschreven procedure anders dan [eiseres] lijkt te stellen, niet uitdrukkelijk een vergelijking van alle aanmeldingen onderling plaatsvindt. Dat strookt ook met de Aanmeldingsleidraad (zie hiervoor in 2.3). Daar staat immers onder meer: ‘Het aantal punten voor de overige aanmeldingen hangt af van de mate waarin het beoordelingsteam de aanmelding als minder beoordeelt ten opzichte van de beste aanmelding voor dit selectiecriterium.’ De Nota van Inlichtingen vermeldt weliswaar in de beantwoording van vraag 13 (productie 3 van [eiseres] ) dat ‘alle inschrijvingen middels deze beoordelingsaspecten met elkaar [worden] vergeleken’, maar Gemeente Utrecht voert terecht aan dat een redelijk geïnformeerd en normaal oplettend aanmelder niet mocht veronderstellen dat de beoordelingssystematiek door middel van een relatief terloopse opmerking in de Nota van Inlichtingen werd gewijzigd.
3.10.
Toch kan dit Gemeente Utrecht niet baten. In het betoog van [eiseres] ligt besloten dat niet valt in te zien hoe de procedure die in 2.3 en 3.8 is beschreven kan worden gevolgd zonder dat in werkelijkheid een onderlinge vergelijking van aanmeldingen plaatsvindt, dus ook tussen aanmeldingen waarvan geen de beste is. In zoverre slaagt dat betoog. In stap A, zoals beschreven in 3.8, vindt een onderlinge vergelijking plaats doordat wordt beoordeeld welke aanmeldingen ‘boven de rest uitsteken’, terwijl vervolgens in stap B wordt bepaald welke daarvan de beste is, wat zonder onderlinge vergelijking niet denkbaar is. Het belangrijkste is echter stap C. Volgens Gemeente Utrecht vindt daar slechts een vergelijking van aanmeldingen met de beste aanmelding plaats. Dit zou kunnen kloppen als er een objectieve graadmeter (bijvoorbeeld geldeenheden) zou zijn op basis waarvan de verhouding tussen een aanmelding en de beste aanmelding kan worden bepaald en in een bepaald getal kan worden uitgedrukt. Die objectieve graadmeter is er bij deze selectiecriteria echter niet. Niet valt in te zien hoe het beoordelingsteam kan bepalen dat een gegeven aanmelding X ten opzichte van de beste aanmelding bijvoorbeeld 50 punten krijgt, zonder acht te slaan op bijvoorbeeld aanmelding Y, die 60 punten krijgt, en aanmelding Z, die 40 punten krijgt. Waarom krijgen aanmeldingen X, Y en Z niet hetzelfde puntenaantal en wat maakt dat zij 10 of 20 punten van elkaar verschillen? Met andere woorden: hoe wordt ‘de mate waarin het beoordelingsteam de aanmelding als minder beoordeelt’, vastgesteld zonder een objectieve graadmeter én zonder onderlinge vergelijking van de aanmeldingen? Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat feitelijk niet mogelijk althans niet door Gemeente Utrecht aannemelijk gemaakt. Hoe dan bij de enkele toets aan de beste aanmelding een onderlinge vergelijking met de overige aanmeldingen wordt voorkomen, heeft de Gemeente niet duidelijk gemaakt. Daaruit volgt dat Gemeente Utrecht volgens de door haar gevolgde relatieve beoordelingssystematiek wel degelijk in enige mate onderlinge vergelijkingen maakt – óók tussen aanmeldingen die niet de beste zijn – die van invloed zijn op de puntentoekenning.
3.11.
Daarmee staat vast dat het in 3.4 beschreven risico ook hier aan de orde is, namelijk dat verificatie voorafgaande aan de beoordeling aan de hand van de selectiecriteria tot andere geselecteerden zou hebben geleid. Ook als een niet-geselecteerde aanmelder zou zijn uitgesloten en niet in de beoordeling zou zijn betrokken, dan zouden de toegekende puntenaantallen mogelijkerwijs hebben kunnen verschuiven ten opzichte van de werkelijke toegekende puntenaantallen, met potentiële invloed op de rangorde. Daarom is wel degelijk van belang dat Gemeente Utrecht pas na de selectiebeoordeling de referenties van de acht geselecteerden heeft geverifieerd in plaats van, voorafgaand aan de selectiebeoordeling, de referenties van alle 39 toegelaten aanmelders . Hier doet niet aan af het argument van Gemeente Utrecht dat de aankondiging van of het vermelden van de mogelijkheid van verificatie het risico op ‘sjoemelen’ al verkleint, nu niet aannemelijk is dat dat risico daardoor geheel wordt uitgesloten, terwijl het bovendien mogelijk is dat opgegeven referenties ook niet (geheel) aan de werkelijkheid beantwoorden zonder dat een aanmelder heeft ‘gesjoemeld’.
3.12.
Dat brengt de voorzieningenrechter bij punt (ii). Uit wat in 3.5 is overwogen volgt al dat Gemeente Utrecht voorafgaande aan de selectiebeoordeling tot verificatie van de referenties van alle 39 toegelaten aanmeldingen had moeten overgaan. Anders dan Gemeente Utrecht betoogt, volgt dat óók – en gelet op het voorgaande: terecht – uit de Aanmeldingsleidraad. In paragraaf 4.2 daarvan staat immers de volgende, niet mis te verstane tekst (productie 3 van [eiseres] , p. 17):
‘De gemeente verifieert voordat wordt gestart met de beoordeling van de selectiecriteria de referenties via de e-mailadressen die u in het formulier ‘opgave referentieprojecten’ opgeeft. Reageert een referent na 7 werkdagen niet? Dan krijgt u nog 5 werkdagen de gelegenheid om aan te tonen dat de referentie voldoet aan de gestelde kerncompetentie(s). Vindt de gemeente dat u dit niet kunt aantonen? Dan verklaren we uw aanmelding ongeldig vanwege niet voldoen aan de minimumeisen.’
Een redelijk geïnformeerd en normaal oplettend aanmelder kon dit niet anders begrijpen dan dat Gemeente Utrecht op basis van de procedure die zij zelf had bepaald de referenties zou verifiëren voorafgaande aan de beoordeling aan de hand van de selectiecriteria. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Gemeente Utrecht terecht het betoog verlaten dat hieraan een ander betekenis zou toekomen doordat in een passage in paragraaf 5.2.1 van de Aanmeldingsleidraad, die betrekking heeft op de communicatie tussen de aanmelders en de referenten, de opdracht aan aanmelders staat dat deze aan referenten moeten melden ‘dat de gemeente hen kan benaderen om uw referenties te verifiëren’. Uit het woord ‘kan’ volgt in deze context niet dat Gemeente Utrecht een keuze zou hebben om de referenties al dan niet te verifiëren, al was het maar omdat, zoals [eiseres] terecht heeft aangevoerd, er bijvoorbeeld formele gronden kunnen zijn waarop een aanmelding ongeldig wordt verklaard zonder dat aan verificatie van de referenties wordt toegekomen. Zo kan het woord ‘kan’ worden verklaard. Gemeente Utrecht heeft dus ook in strijd gehandeld met de Aanmeldingsleidraad door de referenties niet te verifiëren.
3.13.
De conclusie is dat Gemeente Utrecht onrechtmatig heeft gehandeld door niet de referenties van de 39 toegelaten aanmelders te verifiëren voorafgaande aan de beoordeling aan de hand van de selectiecriteria. Hierna zal de voorzieningenrechter ingaan op de vraag waartoe dat leidt. Eerst zal op de overige door [eiseres] aangevoerde bezwaren ingegaan worden voor zover die voor de gevolgen van belang zijn.
De overige bezwaren
3.14.
Terecht heeft [eiseres] nog drie andere bezwaren aangevoerd. Eén daarvan ligt in de lijn van het voorgaande. Naar [eiseres] onweersproken heeft gesteld, heeft Gemeente Utrecht van de acht geselecteerden (nog) niet de Gedragsverklaring Aanbesteden opgevraagd. Dit is weliswaar niet zonder meer in strijd met paragraaf 5.1.1 van de Aanmeldingsleidraad (productie 3 van [eiseres] ), maar wel met wat hiervoor in 3.5 werd overwogen. De aanbestedende dienst die bij de selectie gebruikmaakt van een beoordelingssystematiek waarbij de beoordeling (en dus de rangorde) afhankelijk is van een onderlinge vergelijking van de aanmeldingen, moet zo veel mogelijk voorkomen dat na de selectie nog de mogelijkheid bestaat dat een aanmelding ongeldig moet worden verklaard of moeten uitgesloten. Dit is, anders dan Gemeente Utrecht lijkt te stellen, niet in strijd met artikel 1.6 Aw 2012. Overigens heeft Gemeente Utrecht, zo blijkt uit de beantwoording van vraag 36 van de Nota van Inlichtingen (productie 3 van [eiseres] ), aanmelders ook verzocht al bij de aanmelding de Gedragsverklaring Aanbesteden te overleggen (zonder dit te eisen).
3.15.
Verder heeft [eiseres] bezwaren tegen de motivering van de selectiebeslissing, nu Gemeente Utrecht niet heeft gemotiveerd waarom de bij een selectiecriterium als beste beoordeelde aanmelding de hoogste score heeft gekregen. Terecht heeft [eiseres] aangevoerd dat door Gemeente Utrecht dit in de beantwoording van vraag 17 van de Nota van Inlichtingen (productie 3 van [eiseres] ) is toegezegd
:
:
‘Ja, bij het voorlopig selectiebesluit wordt een onderbouwing per selectiecriterium meegestuurd en een scorematrix waarin de scores van iedere aanmelder anoniem staan vermeld. Daarbij wordt ook een onderbouwing gegeven per selectiecriterium wat maakt dat de best scorende aanmelding de hoogste score toegekend heeft gekregen.’
Dit laatste ontbreekt in de motivering die [eiseres] van Gemeente Utrecht heeft ontvangen (productie 4 van [eiseres] ). Anders dan Gemeente Utrecht betoogt, ligt daarin niet besloten waarom aan een bepaalde aanmelder het hoogste puntental is toegekend.
3.16.
Tot slot heeft Gemeente Utrecht toegegeven dat zij met betrekking tot selectiecriterium 2 een fout heeft gemaakt door daar aan de beste aanmelding niet 100 maar 90 punten toe te kennen. Het is nog maar de vraag of dit relevante gevolgen heeft gehad voor de uitkomst van de beoordeling aan de hand van de selectiecriteria. Volgens Gemeente Utrecht is dat niet zo, omdat dit kan worden gecorrigeerd zonder dat dat gevolgen heeft voor de uiteindelijke rangorde. Als alle 39 toegelaten aanmelders (a) 10 punten erbij krijgen dan wel
(b) zoveel punten erbij krijgen dat de onderlinge verhoudingen gelijk blijven, dan blijft de rangorde hetzelfde, aldus Gemeente Utrecht. [eiseres] heeft dat niet expliciet weersproken maar wel betwijfeld, terwijl Gemeente Utrecht haar stellingen op dit punt niet heeft onderbouwd. De voorzieningenrechter komt dan ook tot de conclusie dat niet is uitgesloten dat deze fout voor [eiseres] en andere aanmelders nadelige gevolgen heeft gehad.
(b) zoveel punten erbij krijgen dat de onderlinge verhoudingen gelijk blijven, dan blijft de rangorde hetzelfde, aldus Gemeente Utrecht. [eiseres] heeft dat niet expliciet weersproken maar wel betwijfeld, terwijl Gemeente Utrecht haar stellingen op dit punt niet heeft onderbouwd. De voorzieningenrechter komt dan ook tot de conclusie dat niet is uitgesloten dat deze fout voor [eiseres] en andere aanmelders nadelige gevolgen heeft gehad.
Waar leidt dit toe?
3.17.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter geeft het voorgaande, in onderlinge samenhang, voldoende aanleiding om Gemeente Utrecht te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken, met als gevolg dat, als Gemeente Utrecht de opdracht nog wil gunnen, zij opnieuw zal moeten aanbesteden. Redengevend daarvoor is in de eerste plaats dat onvoldoende aannemelijk is dat Gemeente Utrecht het ontbreken van een verificatie van alle 39 toegelaten aanmelders en het opvragen van een Gedragsverklaring Aanbesteden kan ‘repareren’ in deze aanbesteding, om vervolgens de verlangde herbeoordeling aan de hand van de selectiecriteria te laten plaatsvinden op voldoende onbevangen wijze. Van belang daarbij is dat Gemeente Utrecht het in 3.4 en 3.10 beschreven risico heeft miskend. Als zij de opdracht nog wil gunnen, zal zij moeten nagaan hoe zij op de beste wijze met dat risico rekening kan houden. Hierbij komt dat er gedurende de aanbestedingsprocedure andere onvolkomenheden zijn geweest (zie 3.14), die weliswaar op zichzelf minder zwaar wegen, maar in samenhang met de meer pregnante fouten het staken van de aanbestedingsprocedure rechtvaardigen. De primaire vordering zal dus worden toegewezen en de subsidiair en meer subsidiaire vorderingen afgewezen. De gevorderde dwangsom zal ook worden afgewezen, nu kan worden aangenomen dat Gemeente Utrecht zich vrijwillig naar dit vonnis zal schikken.
Proceskosten
3.18.
Gemeente Utrecht zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding € 87,99
- griffierecht 667,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.734,99
3.19.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals bepaald in de beslissing.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1.
gebiedt Gemeente Utrecht de in 2.1 tot en met 2.5 beschreven ‘aanbesteding Vormgeving’ te staken en gestaakt te houden,
4.2.
veroordeelt Gemeente Utrecht in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.734,99, te betalen binnen veertien dagen en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek over dat bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot aan de betaling,
4.3.
verklaart de veroordelingen in 4.1 en 4.2 uitvoerbaar bij voorraad,
4.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.