ECLI:NL:RBMNE:2021:4996

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 20/2891

uitspraak van de meervoudige kamer van 15 oktober 2021 in de zaak tussen

[eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. R.M. Kroese),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder

(gemachtigde: mr. R.M. Wiersma).

Procesverloop

In het besluit van 8 april 2019 (primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd ter hoogte van € 92.000,-.

In het besluit van 29 juni 2020 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 22 juni 2021. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Tevens waren voor eiseres aanwezig [A] , [B] en [C] , allen werkzaam bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [D] , werkzaam bij de inspectie kinderopvang bij verweerder.

Overwegingen

Inleiding

1. Deze zaak gaat over een boete die verweerder heeft opgelegd, omdat in een bestuurlijke rapportage van 9 augustus 2018 is vastgesteld dat bij kinderdagverblijf (kdv) [eiseres] [locatie] tekortkomingen zijn geconstateerd. Het gaat om vier type overtredingen die gebaseerd zijn op de artikelen 1.49 en 1.50 van de Wet kinderopvang (Wko), in samenhang bezien met de artikelen 3 en 7 van het Besluit kwaliteit kinderopvang (Bkk). Artikel 1.72 van de Wko bepaalt dat daarvoor een boete kan worden opgelegd. Verweerder heeft in de Beleidsregels toezicht en handhaving kwaliteit kinderopvang gemeente Utrecht 2018 (de Beleidsregels)^[1]neergelegd hoe hij gebruik maakt van zijn bevoegdheid. Bij de Beleidsregels is een Afwegingsoverzicht als bijlage gevoegd, waarin verweerder per overtreding heeft weergegeven welke prioriteit hij aan een overtreding geeft en hoe hoog het boetebedrag is dat bij die overtreding past. De toepasselijke wettelijke bepalingen en regelgeving zijn in een bijlage bij deze uitspraak opgenomen. De bijlage maakt onderdeel uit van deze uitspraak.

2. Verweerder heeft een boete van € 92.000,- opgelegd aan eiseres, omdat zij verschillende overtredingen heeft begaan. Het gaat om de volgende overtredingen.
I. Eiseres heeft een stagiaire haar werkzaamheden laten beginnen zonder dat deze gekoppeld was aan het personenregister kinderopvang. Dat levert haar een boete op van € 2.000,
-;
II. Op vier data (4 juni, 18 juni, 9 juli en 16 juli 2018) heeft eiseres in de babygroep méér dan drie uur afgeweken van de beroepskracht-kindratio (bkr). Verweerder legt eiseres echter een boete op voor drie van de vier overtredingen, omdat er op 4 juni 2018 samenloop is met een andere overtreding. De boete die verweerder heeft opgelegd is € 7.500,- (drie maal € 2.500,-).
III. Op elf data (5 juni, 7 juni, 11 juni, 19 juni, 26 juni, 2 juli, 11 juli, 13 juli, 27 juli, 30 juli, 6 augustus 2018) vond in de babygroep de afwijking van de bkr plaats buiten de in het pedagogisch beleidsplan neergelegde tijden. Dit heeft geleid tot een boete van € 27.500,- (elf maal 2.500,-).
IV. Op 10 data (4 juni, 13 juni, 28 juni, 2 juli, 3 juli, 9 juli, 17 juli, 19 juli, 23 juli en 24 juli 2018) vonden in de babygroep, óf de peutergroep óf de verticale groep - los van de drie-uursregeling - overtredingen plaats van de bkr, omdat er te weinig beroepskrachten aanwezig waren ten opzichte van het aantal aanwezige kinderen. Op 13 juni vond dat in twee verschillende groepen plaats. Dat maakt in totaal dat eiseres elf overtredingen heeft begaan die in totaal worden beboet tot een bedrag van € 55.000,- (elf maal 5.000,-).

3. Naar aanleiding van het beroepschrift heeft verweerder de rechtbank in een verweerschrift van 18 juni 2021 verzocht om het beroep gegrond te verklaren en de boete zelf voorziend lager vast te stellen, omdat hij een aantal boetes onder IV. niet langer onverkort kan handhaven. In vier gevallen heeft verweerder namelijk bij nader inzien ten onrechte een overtreding vastgesteld. Het gaat om de gestelde overtredingen van de bkr op 3 juli, 9 juli, 17 juli en 19 juli 2018. De boetes die verweerder voor deze overtredingen aan eiseres heeft opgelegd moeten dus van tafel en dat levert een mindering van de boete op van € 20.000,-. Verweerder hanteert verder het beleid dat als een overtreding van de bkr niet langer dan een dagdeel (dat wil zeggen minder dan vijf uur) heeft geduurd, de boete gehalveerd moet worden. Dat is het geval geweest op 13 juni 2018 in zowel de babygroep als de peutergroep en op 28 juni en 2 juli 2018 was dat ook het geval. De vier opgelegde boetes van in totaal € 20.000,- moeten daarom alsnog gematigd worden met 50% wat leidt tot een mindering van € 10.000,-. De rechtbank wordt verzocht om de boete vast te stellen op € 62.000,-.

4. Eiseres is het nog steeds niet eens met de hoogte van de boete. De rechtbank zal aan de hand van de beroepsgronden een oordeel geven over dit beroep. De beroepsgrond van eiseres die gaat over de te lange onderzoeksperiode, heeft zij tijdens de zitting ingetrokken. Eiseres heeft ook haar beroepsgrond dat verweerder gelet op artikel 5:51 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet langer bevoegd zou zijn om te handhaven, laten vallen. Tot slot heeft eiseres haar verzoek om proceskosten voor de bezwaarprocedure ingetrokken, omdat zij erkent dat er in bezwaar geen proceskosten zijn gemaakt die vergoed zouden kunnen worden. Het beroep van eiseres gaat verder niet over de overtreding genoemd onder I. Eiseres erkent dat zij een stagiaire werkzaamheden heeft laten verrichten terwijl deze niet geregistreerd stond. De beroepsgronden van eiseres richten zich dus tegen de boetes onder II., III. en IV.

Bevoegdheid tot het opleggen van een boete

5. Eiseres heeft erop gewezen dat verweerder in de Beleidsregels heeft opgenomen dat er in beginsel altijd een boete wordt opgelegd voor het niet voldoen aan de eisen van de bkr bij herhaalde constateringen binnen 24 maanden (recidive). Eiseres betwist echter dat er sprake zou zijn van zogenaamde recidive. Er is weliswaar een inspectie uitgevoerd bij kvd [locatie] op 23 augustus 2016 en er is door verweerder een bkr-overtreding vastgesteld, maar dit heeft niet geleid tot een vorm van handhaving en eiseres heeft hier dus ook geen stappen tegen kunnen ondernemen, terwijl zij het niet eens was met de constatering van verweerder dat er sprake zou zijn geweest van een overtreding. Er staat dus niet in rechte vast dat eiseres eerder een overtreding heeft begaan.

5.1.

De rechtbank geeft eiseres hierin geen gelijk. In de Beleidsregels staat vermeld dat verweerder in beginsel geen herstelaanbod doet bij een herhaalde constatering van dezelfde overtreding (recidive) binnen 24 maanden, maar dat hij dan een boete oplegt. Recidive is - anders dan eiseres betoogt - dus geen absolute voorwaarde om een boete te mogen opleggen. Of er recidive is, speelt een rol bij de vraag of een herstelaanbod aangewezen is. Alleen al daarom slaagt deze beroepsgrond niet.
Bovendien – zo heeft verweerder terecht opgemerkt in het verweerschrift – moet het in dit kader gaan om herhaalde constateringen binnen 24 maanden en niet om herhaalde overtredingen waartegen handhavend is opgetreden. In dit geval heeft er bij kdv [locatie] op 23 augustus 2016 een inspectie plaatsgevonden en daarbij is een overtreding van de drie-uursnorm in de bkr vastgesteld. Verweerder heeft conform zijn beleid dus geen herstelaanbod gedaan voor de overtredingen die nu zijn vastgesteld, maar een boete opgelegd..Dat eiseres niet in rechte op is gekomen of heeft kunnen komen tegen deze eerdere constatering maakt het voorgaande niet anders.

Uitgangspunt bij de beoordeling van de boetes

6. Voorafgaand aan de beoordeling van de overige beroepsgronden zal de rechtbank eerst ingaan op de vraag aan de hand van welke roosters de overtredingen moeten worden vastgesteld, omdat partijen hierover van mening verschillen.

6.1.

Naar aanleiding van het jaarlijkse inspectieonderzoek dat bij eiseres op 9 augustus 2018 is uitgevoerd, zijn op verzoek van de toezichthouder GGD-aanwezigheidsroosters aan de toezichthouder gestuurd. Deze zijn uitgedraaid uit het systeem op 3 en 5 september 2018. Deze roosters heeft verweerder als aanvullende stukken overgelegd op 11 juni 2021, naar aanleiding van de klacht van eiseres dat de onderliggende stukken van het boeterapport ontbreken. Verweerder heeft in het verweerschrift toegelicht dat eiseres, naar eigen zeggen, vooral papieren roosters gebruikte. Eiseres heeft een afschrift van een papieren rooster op 10 september 2018 aan de toezichthouder gemaild. Vervolgens heeft eiseres op 11 september 2018 nog een aanvullend papieren rooster aangeleverd. Deze roosters zijn door verweerder aan de rechtbank toegestuurd op 11 juni 2021.

6.2.

Verweerder heeft in het verweerschrift en op de zitting toegelicht dat hij uitgaat van het papieren rooster van 10 september 2018, omdat eiseres daar toentertijd zelf de nadruk op heeft gelegd. Dit rooster is voor verweerder dus het uitgangspunt geweest. Het rooster van 11 september 2018 laat hij in elk geval buiten beschouwing, omdat dit volgens hem niet correspondeert met de andere gegevens. Ook gaat hij niet uit van de GGD-aanwezigheidsroosters, omdat eiseres daarna de papieren roosters heeft overgelegd en zelf heeft gezegd dat die de werkelijkheid weergaven.

6.3.

De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt dat hij om die reden alleen acht hoefde te slaan op het rooster van 10 september 2018. Eiseres heeft toegelicht dat de administratie van het kdv in de onderzochte periode niet in orde was. Tijdens de zitting heeft zij verder toegelicht dat er digitale roosters waren, maar dat er ook gewerkt werd met papieren roosters die op het kdv hingen, waar aantekeningen op werden gemaakt door de medewerkers. Zo konden wisselingen in het rooster en ziekmeldingen verwerkt worden. Dat er ook papieren roosters waren waarmee werd gewerkt, betekent echter niet dat aan deze roosters altijd voorrang gegeven zou moeten worden boven de door eiseres als eerste overgelegde GGD-aanwezigheidsroosters. Dat namens eiseres, in een chaotische periode waarin de locatiemanager van het kdv niet goed functioneerde, is gezegd dat de papieren roosters het meest betrouwbaar zouden zijn, betekent evenmin dat de andere roosters er niet toe doen. Verweerder heeft op zitting naar voren gebracht dat hij moet kunnen uitgaan van de administratie van eiseres en daar heeft hij in beginsel gelijk in. Echter, als er aanwijzingen zijn dat de administratie niet overeenkomt met de feitelijke situatie, moet verweerder hier wel acht op slaan. Het gaat namelijk om een bestraffende sanctie en het is aan verweerder om aan te tonen dat eiseres een overtreding heeft begaan. De rechtbank zal bij de bespreking van de beroepsgronden dus niet alleen acht slaan op de papieren roosters die eiseres op 10 september 2018 heeft ingeleverd bij de toezichthouder, maar daar ook andere relevante informatie bij betrekken.

Overtredingen onder IV.

7. De rechtbank houdt verder zoveel mogelijk de volgorde aan die eiseres in haar beroepschrift hanteert en begint daarom met de bespreking van de beroepsgronden die eiseres heeft gericht tegen de boete onder IV. ter hoogte van € 25.000,- voor in totaal zeven overtredingen van de bkr. Op 4 juni, 23 juli en 24 juli 2018 heeft de overtreding geleid tot een boete van € 5.000,- per overtreding. Op 13 juni 2018 (in zowel de babygroep als de peutergroep), 28 juni en 2 juli 2018 levert de overtreding haar een boete op van € 2.500,- per overtreding.

-23 juli 2018 overtreding bkr op de peutergroep

8. Eiseres betwist dat zij op 23 juli 2018 een overtreding heeft begaan. Er stond namelijk een flexwerker met de initialen [flexwerker] op deze groep en dat blijkt ook uit het GGD-aanwezigheidsrooster van die dag, geprint op 5 september 2018,^[2]een in beroep overgelegd printscreen uit een eigen personeelsplanningsprogramma en ook uit een intern rapport oproeppool, geprint op 23 juli 2020. De naam van deze flexwerker [flexwerker] staat bovendien met de hand bijgeschreven op het door eiseres overgelegde papieren rooster van 11 september 2018. Tijdens de zitting heeft eiseres een beter leesbare printscreen overgelegd uit haar systeem en een nieuw overzicht toegevoegd van de oproeppool, geprint op 21 juni 2021. Ook heeft zij een lijst uit haar systeem gevoegd met daarop het aantal uren dat de medewerkers hebben gewerkt in de periode waarover het gaat, juli 2018. De laatste documenten zijn interne stukken van eiseres en deze zijn volgens haar niet te manipuleren. Zij heeft daarbij uitgelegd hoe haar systeem werkt. Ook uit de op zitting overgelegde informatie blijkt volgens haar dat er een flexwerker met de initialen [flexwerker] op de peutergroep stond op 23 juli 2018.

8.1.

Verweerder blijft bij zijn standpunt dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat [flexwerker] op 23 juli 2018 op de peutergroep werkte. De initialen zijn op het aanvullende papieren rooster van 11 september 2018 met de hand bijgeschreven, voorzien van een vraagteken. Verweerder gaat uit van het rooster van 10 september 2018 en daarop staat niets over [flexwerker] vermeld. De bij het beroepschrift overgelegde printscreen is volgens verweerder niet goed leesbaar en verweerder twijfelt aan de echtheid van het rapport van de oproeppool, gelet op de datum ervan. Dit stuk had eiseres eerder moeten overleggen en het lijkt erop alsof eiseres dit document ook pas later heeft opgesteld. Wat eiseres heeft overgelegd, zijn interne stukken waaraan verweerder geen waarde hecht. Verweerder maakt tot slot bezwaar tegen de informatie die eiseres nog zitting heeft overgelegd en wil dat de rechtbank deze informatie gelet op het late tijdstip van indienen niet meeneemt.

8.2.

De rechtbank stelt vast dat de naam van flexwerker [flexwerker] op het GGD-aanwezigheidsrooster van 5 september 2018 staat vermeld als medewerker op de peutergroep op maandag 23 juli 2018. De naam van deze [flexwerker] staat daarnaast ook op de GGD-aanwezigheidslijst van 3 september 2018 bij de datum 23 juli 2018.^[3]Eiseres heeft bij haar beroepschrift en op de zitting nadere informatie uit haar eigen systeem aangeleverd, waaruit volgt dat [flexwerker] de beroepskracht was op de peutergroep op 23 juli 2018. Hoewel eiseres de stukken met die informatie laat heeft aangedragen, laat de rechtbank ze niet om die reden buiten beschouwing. De door eiseres overgelegde informatie komt namelijk overeen met wat al blijkt uit de GGD-aanwezigheidsroosters die eiseres als eerste heeft ingeleverd en die dateren van 3 en 5 september 2018, dus van kort na de inspectie. Feitelijk wijst alle informatie, behalve het rooster van 10 september 2018, erop dat [flexwerker] op 23 juli 2018 werkzaam is geweest op de peutergroep. Verweerder verwijt eiseres dat zij haar administratie steeds naar believen aanpast en dat hij daarom niet meegaat in haar verhaal, maar die stelling volgt de rechtbank niet. Alleen het rooster van 10 september 2018 bevat een wijziging van wat eiseres stelt en juist daar hecht verweerder doorslaggevende waarde aan. Er is echter geen reden voor verweerder om voorrang te geven aan juist dat rooster ten opzichte van alle andere met elkaar overeenkomende informatie. Verweerder heeft hier uit het oog verloren dat het om een boete gaat en dat waar twijfel is over de vraag of eiseres een overtreding heeft begaan, de overtreding dus niet is aangetoond en verweerder niet bevoegd is om een boete op te leggen. De boete voor de overtreding op 23 juli 2018 kan verweerder dus niet handhaven. Deze beroepsgrond slaagt.

-24 juli 2018 overtreding bkr op de peutergroep

9. Eiseres stelt dat zij ook op 24 juli 2018 geen overtreding heeft begaan. De boventallige beroepskracht in de verticale groep is volgens haar ingezet in de peutergroep.^[4]Er waren twaalf kinderen in de peutergroep en slechts tien in de verticale groep. Volgens eiseres was er een beroepskracht in de verticale groep boventallig en heeft deze in de peutergroep gestaan. Dat is ook waarschijnlijk, omdat beroepskracht KW, de beroepskracht in de peutergroep, pas om 9:30 uur is begonnen die dag. Ouders zullen hun kind niet hebben achtergelaten in een groep zonder beroepskracht, zo stelt eiseres. Eiseres heeft tijdens de zitting verwezen naar het hiervoor genoemde oproeppool rapport en de bijlage met daarop de gewerkte uren van medewerkers van het kdv in juli 2018. Uit alle informatie volgt volgens eiseres dat er die dag een invalkracht met de intialen MO op 24 juli 2018 op het kdv heeft gewerkt.

9.1.

Verweerder verwijst naar het papieren rooster van 10 september 2018. Uit dat rooster blijkt dat er die dag niet vier, maar twee beroepskrachten op de verticale groep stonden. Daarom klopt het betoog van eiseres niet. Het is ook niet duidelijk welke medewerker die dag op de peutergroep heeft gewerkt. Verweerder wijst er tot slot op dat kinderen vaak, als er even geen medewerker is op de eigen groep, tijdelijk worden opgevangen in andere groepen. Dat er voor 9:30 uur geen beroepskracht op de groep stond ingeroosterd, zegt volgens verweerder dus niets en hij houdt vast aan zijn standpunt dat eiseres een overtreding heeft begaan.

9.2.

De rechtbank staat ook in deze situatie voor de vraag of zij de door eiseres op de zitting overgelegde informatie bij het beroep betrekt. Hoewel het ongelukkig is te noemen dat eiseres deze informatie niet eerder heeft overgelegd, leidt dit er niet toe dat de rechtbank hieraan voorbijgaat. Het gaat hier namelijk opnieuw om informatie die op zichzelf genomen niet nieuw is en die verweerder ook bij zijn besluitvorming had kunnen betrekken. Uit het door verweerder overgelegde GGD-aanwezigheidsrooster van 3 september 2018 blijkt dat de door eiseres genoemde invalskracht MO inderdaad op dinsdag op de verticale groep stond ingeroosterd.^[5]De vermelding van deze MO in combinatie met informatie die eiseres op zitting heeft aangedragen, geven een duidelijker beeld van de situatie, waarin er in totaal drie beroepskrachten aanwezig waren op de verticale groep. Het is aannemelijk dat één van deze krachten is uitgeleend aan de peutergroep. Het valt eiseres te verwijten dat zij haar administratie niet op orde heeft en dat zij dus niet kan nagaan wie die dag op welke groep heeft gestaan, maar dat rechtvaardigt op zichzelf de opgelegde boete ter hoogte van € 5.000,- voor overtreding van de bkr niet. Er is - gelet op de door eiseres naar voren gebrachte informatie over de inzet van invalskracht MO - op z’n minst twijfel of eiseres die dag de bkr feitelijk heeft overtreden. Verweerder had dus moeten afzien van het beboeten van eiseres, nu het voor deze bestraffende sanctie benodigde bewijs niet is geleverd. De beroepsgrond slaagt.

- Matiging van de vier resterende boetes onder IV.

10. Uit het voorgaande volgt dat verweerder twee boetes ter hoogte van € 5.000,- niet heeft mogen opleggen. Eiseres erkent echter wel de overtredingen van de bkr op 4 juni 2018 in de babygroep, op 13 juni 2018 in zowel de babygroep als de peutergroep en op 28 juni 2018 in de babygroep en op 2 juli 2018 in de peutergroep. Verweerder handhaaft daarvoor een boete ter hoogte van in totaal € 15.000,-, te weten één boete ter hoogte van € 5.000,- voor de overtreding van 4 juni 2018 en vier maal € 2.500,- voor de overige vier overtredingen, omdat deze laatste overtredingen niet langer dan een dagdeel hebben geduurd. Eiseres voert aan dat verweerder de boete verder had moeten matigen, omdat een cumulatie van boetes volgens haar niet onbeperkt mag en er sprake is van samenhang. Zij verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 10 februari 2021,^[6]waaruit dat volgens haar zou volgen.

10.1.

De rechtbank geeft eiseres hierin geen gelijk. Uit de door eiseres genoemde uitspraak volgt namelijk dat verweerder de verschillende boetes wel bij elkaar mag optellen. Het gaat immers om verschillende overtredingen en eiseres had er steeds opnieuw voor kunnen zorgen dat de overtredingen zich niet zouden voordoen. Uit de uitspraak volgt echter ook dat boetes niet onbeperkt gecumuleerd mogen worden en dat bekeken moet worden of het boetebedrag wel evenredig is in verhouding tot wat eiseres wordt verweten. De rechtbank ziet geen aanleiding om het boetebedrag van € 15.000,- voor de genoemde vijf overtredingen van de bkr in twee verschillende groepen, op vier verschillende dagen, onevenredig te vinden. Er is ook geen sprake van samenhang tussen deze overtredingen. Verweerder mocht deze boetes dus – anders dan eiseres betoogt – wel bij elkaar optellen. De beroepsgrond van eiseres slaagt daarom niet.

Matiging van de boetes onder II.

11. Eiseres erkent dat zij de overtredingen heeft begaan als genoemd onder II. Zij stelt zich op het standpunt dat een boete ter hoogte van in totaal € 7.500,- disproportioneel is voor deze drie overtredingen. Het gaat hier om drie kortdurende overtredingen op de babygroep, allemaal op de maandagmorgen begaan. Daarbij is de bkr gedurende 40, 20 en 5 minuten overtreden. De reden voor het langer dan geoorloofd afwijken van de 3 uursregeling is gelegen in een herhaalde roosterfout, die eruit bestaat dat de tweede beroepskracht steeds te laat is ingeroosterd. Eiseres verwijst naar de eerdergenoemde uitspraak van de ABRvS van 10 februari 2021 en een uitspraak van deze rechtbank van 9 april 2019,^[7]waarin de ABRvS en de rechtbank de boete ook hebben gematigd in een soortgelijk geval, omdat deze niet evenredig was.

11.1.

Verweerder vindt dat het hier niet om dezelfde roosterfout gaat. In het verweerschrift heeft hij toegelicht dat het niet steeds om dezelfde beroepskrachten gaat en dat de tijden waarop de verschillende beroepskrachten zijn ingeroosterd ook niet dezelfde zijn. Op de tussenliggende maandagen ging het bovendien wel goed, wat het idee weerspreekt dat hier sprake was van een voortdurende roosterfout. Eisers is gehouden om iedere dag aan de wettelijke vereisten te voldoen. Zij had iedere week de kans om zich te verbeteren, maar heeft dat nagelaten. Daarom is zij tekortgeschoten in haar wettelijke verplichting en dat rekent verweerder haar zwaar aan. Dat het om kortdurende afwijkingen van de bkr gaat, vindt verweerder geen reden tot matiging.

11.2.

De rechtbank geeft verweerder hierin ongelijk. In de uitspraak van de ABRvS van 10 februari 2021 is, zoals hiervoor ook is overwogen, geoordeeld dat een cumulatie van boetes mag, maar dat dit niet onbeperkt kan en dat moet worden bekeken of de boete gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb evenredig is. Dat is hier naar het oordeel van de rechtbank niet het geval, omdat sprake is van samenhang tussen de overtredingen. Weliswaar is de situatie niet helemaal gelijk aan de situatie zoals in de uitspraak van de ABRvS van 10 februari 2021 aan de orde was, maar er zijn wel raakvlakken met die uitspraak. Het gaat hier om drie fouten in eenzelfde periode en van beperkte duur. De overtredingen vonden steeds op maandag plaats en waren het gevolg van een roosterfout die steeds in de ochtend plaatsvond. Dat zich op tussenliggende maandagen geen fouten hebben voorgedaan, kan ook – zoals eiseres tijdens de zitting heeft toegelicht – komen door het haal- en brenggedrag van de ouders. Een bkr probleem is immers altijd gerelateerd aan het aantal kinderen dat aanwezig is op de groep. Dat niet iedere week dezelfde beroepskrachten betrokken zijn geweest bij de overtreding of dat de werktijden op hun roosters per keer verschilden, leidt niet tot de conclusie dat het niet om eenzelfde soort roosterfout zou kunnen gaan. De gemaakte overtredingen kunnen - zoals eiseres heeft betoogd - gebaseerd zijn op een verkeerde aanname van de roostermaker over de starttijden van de beroepskrachten. De rechtbank geeft verweerder weliswaar gelijk in haar standpunt dat de tijdsduur van de overtreding alleen niet doorslaggevend is om te matigen, maar het is wel een aspect dat verweerder in het kader van de vraag of de boete evenredig is moet meewegen. Omdat aannemelijk is dat de drie overtredingen het gevolg zijn van een roosterfout en het om overtredingen van (zeer) korte duur gaat, vindt de rechtbank een boete van € 7.500,- niet proportioneel en daarom matigt zij deze boete met 75%. Zij acht een boete van € 1.875,- passend en geboden. De beroepsgrond slaagt.

Matiging van de boetes onder III.

12. Eiseres erkent dat zij de elf overtredingen heeft begaan als genoemd onder III.
Eiseres betoogt dat ook bij deze overtredingen van de bkr, waarbij er is afgeweken van de bkr buiten de tijden zoals vastgelegd in het pedagogisch beleidsplan, een roosterfout is gemaakt. Op de dagen 5, 7, 11, 19 en 26 juni en 2 en 11 juli 2018 heeft de locatiemanager de beroepskracht die de zogenaamde tussendienst had ingeroosterd vanaf 8:30 uur, terwijl zij vanaf 08:00 uur had moeten worden ingeroosterd. Tussen 08:00 uur en 8:30 uur is er daarom op de babygroep afgeweken van de norm, terwijl het pedagogisch beleidsplan 8:45 uur als begintijd voor de afwijking aanhoudt. Er zijn vervolgens overtredingen begaan van minimaal veertien minuten tot maximaal 34 minuten. De totale termijn van drie uur is daarbij niet overschreden. In de zomervakantie is er volgens eiseres ook op de babygroep afgeweken van de drie-uursregeling vanwege een roosterfout. Op 13, 27, 30 juli en 6 augustus 2018 heeft de locatiemanager de tweede beroepskracht op verkeerde tijden ingezet. Er werd daarbij deels afgeweken van de tijden in het pedagogisch beleidsplan. De drie-uursnorm is niet overschreden. De overtredingen vonden altijd plaats in de ochtend en waren van beperkte duur, tussen de vijftien en de 41 minuten. Eiseres ziet samenhang tussen de elf overtredingen en wijst opnieuw naar de uitspraak van de ABRvS van 10 februari 2021 ter onderbouwing van haar standpunt dat een boete van € 27.500,- disproportioneel is.

12.1.

Verweerder ziet geen aanleiding om deze elf boetes te matigen. Het gaat om verschillende, zelfstandige overtredingen die op verschillende momenten door eiseres zijn begaan. Het feit dat er in dit geval meerdere boetes voor overtreding van de bkr zijn opgelegd, en er dus sprake is van cumulatie van boetes, maakt de boete op zichzelf niet onevenredig. De overtredingen zijn namelijk afzonderlijk beboetbaar. Het gaat volgens verweerder om ernstige overtredingen van de minimale eisen die de wetgever heeft gesteld aan het aantal in te zetten beroepskrachten. Deze overtredingen zijn eiseres als houder ook te verwijten. Zij mag de verantwoordelijkheid niet leggen bij de locatiemanager. Verweerder ziet bovendien niet terug dat het hier om een roosterfout zou gaan, zoals eiseres stelt. Eiseres moet er op toezien dat er op al haar locaties op de juiste, consequente wijze uitvoering wordt gegeven aan de regels. Er was ook geen aanleiding waarom zij niet op de hoogte kon zijn van de wettelijke regels. De opgelegde boetes leiden volgens verweerder niet tot onevenredigheid.

12.2.

De rechtbank volgt verweerder hierin niet. In de uitspraak van de ABRvS van 10 februari 2021 is, zoals hiervoor ook is overwogen, geoordeeld dat een cumulatie van boetes mag, maar dat dit niet onbeperkt kan en dat moet worden bekeken of de boete gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb evenredig is. Eiseres heeft in voldoende mate onderbouwd dat de overtredingen een gevolg waren van een roosterfout. Verweerder heeft dit weliswaar betwist, maar niet goed uitgelegd waarom van een roosterfout volgens hem geen sprake kan zijn. De rechtbank vindt aannemelijk dat het daarom wel om een roosterfout gaat. Verweerder heeft terecht opgemerkt dat als een locatiemanager fouten maakt dat eiseres als houder valt aan te rekenen. Dat neemt echter niet weg dat als een locatiemanager een herhaalde roosterfout maakt, dit ertoe kan leiden dat de boete gematigd moet worden. Dat volgt ook uit de uitspraak van de ABRvS van 10 februari 2021. Ook speelt bij de vaststelling van de ernst van de overtredingen naar het oordeel van de rechtbank een rol dat de drie-uursnorm op de betreffende dagen in zijn totaliteit niet is overschreden en dat het hier dus feitelijk gaat om gebrekkige informatievoorziening naar de ouders toe. Als de tijden waarop de bkr-norm werd overschreden namelijk wel juist in het pedagogisch beleidsplan waren vermeld, was er geen overtreding geweest. Ook de duur van de overtredingen neemt de rechtbank mee bij de vraag of er reden is tot matiging. De perioden waarin werd afgeweken van het pedagogisch beleidsplan zijn kortdurend en daarmee is sprake van betrekkelijk geringe overschrijdingen. De rechtbank oordeelt dat verweerder hierin aanleiding had moeten zien om de boete te matigen, omdat een boete van € 27.500,- voor deze elf fouten samen niet proportioneel is. Zij zal de boete dan ook zelf matigen. In deze situatie vindt de rechtbank dat een matiging van 75% passend en geboden is. Daarmee resteert een boete voor deze overtredingen van in totaal € 6.875,-. De beroepsgrond slaagt.

Matiging van de boetes vanwege structurele herstelmogelijkheden

13. Eiseres betoogt dat zij meteen na de vaststelling van de overtredingen herstelmaatregelen heeft uitgevoerd en dat dit moet leiden tot verdergaande matiging. Nadat de overtreding is begaan, heeft zij zich immers vooral gericht op herstel. Verweerder had dat bij de beoordeling moeten betrekken en de boete verder moeten matigen. Eiseres verwijst naar verschillende uitspraken van de ABRvS, waaronder de uitspraak van 15 april 2015^[8]over de herstelmaatregelen die een werkgever heeft getroffen om een vastgestelde overtreding op grond van de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) zo snel mogelijk ongedaan te maken.

13.1.

Verweerder heeft zich primair op het standpunt gesteld dat mogelijke herstelmaatregelen geen invloed kunnen hebben op de hoogte van de boete. Subsidiair wijst hij erop dat er gekeken wordt naar eiseres als houder van meerdere kdv’s en dat er na deze overtredingen bij kdv [locatie] ook bij andere kdv’s van eiseres nog tekortkomingen zijn geconstateerd. Ook daarom is matiging niet aan de orde volgens verweerder.

13.2.

Anders dan verweerder meent, kunnen inspanningen die zijn verricht ná een overtreding, ter voorkoming van verdere overtredingen, van betekenis zijn voor de beoordeling of de opgelegde boete evenredig is. De hoogte van de boete kan in een voorkomend geval worden aangepast. Het moet dan gaan om adequate maatregelen om nieuwe overtredingen te voorkomen en deze maatregelen moeten zeer snel na het constateren van de overtreding uit eigen beweging zijn genomen.

13.3.

Daarvan is hier echter geen sprake. Zoals verweerder terecht heeft opgemerkt, moeten de herstelmaatregelen beoordeeld worden op houderniveau. Dit betekent dat bekeken moet worden of eiseres na deze overtredingen adequate maatregelen heeft genomen om overtredingen in al haar kdv’s te voorkomen. Verweerder heeft er tijdens de zitting op gewezen dat in 2019 opnieuw boetes zijn opgelegd voor overtredingen bij andere kdv’s van eiseres. De overtreding bij kdv [naam] is, zoals de rechtbank ambtshalve bekend is, geconstateerd bij een inspectie van dat kdv op 29 maart 2019, dat wil zeggen nog voordat verweerder in deze zaak aan eiseres een boete heeft opgelegd. Verweerder was er bij het nemen van het primaire boetebesluit dus al van op de hoogte dat eiseres na de inspectie bij kdv [locatie] bij andere kdv’s opnieuw overtredingen heeft begaan. Er is daarom geen reden tot verdere matiging. De beroepsgrond slaagt niet.

Afronding

14. Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond is. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank ziet met toepassing van artikel 8:72a van de Awb aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen. De rechtbank acht een boete van € 25.750,- (€ 2.000,- voor de overtreding onder I., € 1.875,- voor de overtredingen onder II., € 6.875,- voor de overtredingen onder III. en € 15.000,- voor de overtredingen onder IV.) passend en geboden.

15. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoeden.

16. Eiseres maakt aanspraak op vergoeding van de proceskosten die zij heeft gemaakt. Verweerder moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 2 punten op (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting). Die punten hebben een waarde van € 748,- bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 1.496,-.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit,

- herroept het primaire besluit, bepaalt dat de boete € 25.750,- bedraagt en dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,- aan eiseres te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.496,-.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep gegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Verra, voorzitter, voorzitter, en mr. M.P. Glerum en mr. M.L. van Emmerik, leden, in aanwezigheid van mr. M.E.C. Bakker, griffier. De beslissing is uitgesproken op 15 oktober 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl.

griffier

voorzitter

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Bent u het niet eens met deze uitspraak?

Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:46

[…]

2 Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

[…].

Wet kinderopvang

Artikel 1.49

1. Een houder van een kindercentrum biedt verantwoorde kinderopvang, waaronder wordt verstaan het in een veilige en gezonde omgeving bieden van emotionele veiligheid aan kinderen, het bevorderen van de persoonlijke en sociale competentie van kinderen en de socialisatie van kinderen door overdracht van algemeen aanvaarde waarden en normen.

[…]

Artikel 1.50

1. De houder van een kindercentrum organiseert de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste zin besteedt de houder van het kindercentrum in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, het dagritme en de herkenbaarheid van ruimtes en personen, de opleidingseisen waaraan beroepskrachten voldoen, de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding en stagiairs kunnen worden belast met de verzorging, opvoeding en bijdrage aan de ontwikkeling van kinderen, de inzet van pedagogisch beleidsmedewerkers en de opleidingseisen waaraan pedagogisch beleidsmedewerkers voldoen.

2 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de voorwaarden voor verantwoorde kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op:[…]

d. het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie;

[…]

4 Na inschrijving van een persoon als bedoeld in het derde lid, en na de koppeling, bedoeld in artikel 1.48d, derde lid, kan die persoon zijn werkzaamheden aanvangen.

[…]

Artikel 1:72

1. Het college kan degene die een verplichting als bedoeld bij of krachtens de artikelen 1.45, derde lid, 1.47, eerste lid, 1.48d, tweede en derde lid, en 1.49 tot en met 1.59, een afspraak als bedoeld in artikel 167 van de Wet op het primair onderwijs, een aanwijzing onderscheidenlijk een bevel als bedoeld in artikel 1.65 of een vordering tot medewerking als bedoeld in artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht niet nakomt dan wel handelt in strijd met een verbod krachtens artikel 1.66, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45 000.

2 In afwijking van het eerste lid kan de overtreding niet met een bestuurlijke boete worden afgedaan, indien de overtreding opzettelijk of roekeloos geschiedt en een direct gevaar voor de gezondheid of de veiligheid van personen tot gevolg heeft.

Besluit kwaliteit kinderopvang

Artikel 3. Pedagogisch beleid

[…]

3. Indien van toepassing bevat het pedagogisch beleidsplan, in aanvulling op het tweede lid, tevens een concrete beschrijving van:

a.de tijden waarop, met inachtneming van artikel 7, vierde lid, kan worden afgeweken van artikel 7, tweede lid, alsmede de tijden waarop in ieder geval niet daarvan wordt afgeweken en derhalve wordt voldaan aan artikel 7, tweede lid;

[…]

Artikel 7

1. Het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten op een stamgroep wordt afgestemd op het aantal aanwezige kinderen in de stamgroep, waarbij naarmate de kinderen ouder zijn, minder beroepskrachten hoeven te worden ingezet.

2 De verhouding tussen het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten en het aantal aanwezige kinderen in een stamgroep wordt bepaald op grond van tabel 1 in bijlage 1, onderdeel a, bij dit besluit en de daarbij behorende rekenregels. Onze Minister stelt een online rekentool ter beschikking met behulp waarvan de in de eerste zin bedoelde verhouding kan worden berekend.

[…]

4 Indien bij dagopvang per dag ten minste tien aaneengesloten uren opvang wordt geboden, kunnen, in afwijking van het tweede lid, met inachtneming van artikel 3, derde lid, onder a, en vierde lid, voor ten hoogste drie uren per dag minder beroepskrachten worden ingezet, met dien verstande dat gedurende de uren dat minder beroepskrachten worden ingezet ten minste de helft van het aantal beroepskrachten, vereist op grond van het tweede lid, wordt ingezet. De in de eerste zin bedoelde afwijkende inzet kan op de dagen van de week verschillen, zij het dat de afwijkende inzet niet per week verschilt.

Beleidsregels toezicht & handhaving kwaliteit kinderopvang gemeente Utrecht

in werking getreden op 1 januari 2018

[…]
3.2 Het herstelaanbod

Het herstelaanbod is een (landelijke) werkwijze gericht op het opheffen van de overtreding voordat de Inspectie Kinderopvang een inspectierapport uitbrengt. Binnen de periode van opstellen van het conceptrapport kan de toezichthouder de houder in de gelegenheid stellen bepaalde geconstateerde overtredingen alsnog te beëindigen om op die manier een handhavingstraject te voorkomen.

De overtredingen waarvoor de Inspectie Kinderopvang het herstelaanbod toepast moeten uiteraard van dien aard zijn dat deze zich lenen voor dit traject. De Inspectie Kinderopvang maakt deze afweging. In beginsel wordt geen herstelaanbod gedaan bij meer dan drie overtredingen, herhaalde constatering van dezelfde overtreding (recidive) binnen 24 maanden, overtredingen met betrekking tot de pedagogische praktijk en overtredingen waarvoor het college in beginsel altijd een bestuurlijke boete oplegt, zie paragraaf 4.3.

De resultaten van het herstelaanbod neemt de toezichthouder op in het inspectierapport. Een herstel-aanbod zet de Inspectie Kinderopvang niet in tijdens een nader onderzoek.
[…]
4.3 Bestraffend traject (bestuurlijke boete)

In artikel 5:2 Awb wordt bepaald wat onder een bestraffende sanctie wordt verstaan, te weten: een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen. Een bestraffende sanctie bestraft een overtreding die ‘in het verleden’ begaan is. Er is dus een overtreding geconstateerd en dat feit wordt bestraft. De vorm van een bestraffende sanctie onder de Wet kinderopvang is de bestuurlijke boete. Een bestuurlijke boete kan apart, maar ook gelijktijdig met een herstellend handhavingstraject worden opgelegd.

Bij overtredingen met een prioriteit 'hoog' in het Afwegingsoverzicht wordt in een concreet geval beoordeeld of een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Bij deze beoordeling wordt onder andere het nalevingsgedrag van de houder meegenomen in de overwegingen.

Bij de volgende overtredingen met een hoge prioriteit in het Afwegingsoverzicht wordt in beginsel altijd een bestuurlijke boete opgelegd, het betreft:

• Het niet voldoen aan de eisen ten aanzien van een verklaring omtrent gedrag (VOG);

• Het niet voldoen aan de eisen ten aanzien van de beroepskwalificatie;

• Het niet voldoen aan de eisen van beroepskracht-kind ratio (BKR), bij herhaalde constateringen binnen24 maanden;

• Het niet onverwijld doorgeven van wijzigingen ten behoeve van het LRK;

• De overtreder exploiteert een niet-geregistreerde kinderopvangvoorziening;

• Het niet of onvoldoende naleven van een exploitatieverbod;

• Het niet of onvoldoende medewerking verlenen aan de toezichthouder;

• Het niet opvolgen van een bevel van de toezichthouder.

Bij overtredingen met een prioriteit ‘gemiddeld’ of ‘laag’ kan het college besluiten een bestuurlijke boete ter hoogte van het in dit Afwegingsoverzicht genoemde bedrag op te leggen. Daarvan zal vooral sprake zijn, als het gaat om een ernstige overtreding of recidive.

Wanneer geen bestuurlijke boete?

Het college legt geen boete op:

• indien de overtreder aannemelijk maakt dat elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt; of

• indien de houder, zijnde een natuurlijk persoon (en geen rechtspersoon), is overleden; of

• indien tegen de houder (overtreder) voor dezelfde gedraging strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen; dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd.

• Indien aan de houder (overtreder) wegens dezelfde overtreding reeds een bestuurlijke boete is opgelegd(ne bis in idem).

Bij de berekening van de bestuurlijke boete wordt voor alle overtredingen het boetebedrag dat is neergelegd in het afwegingsoverzicht als uitgangspunt gehanteerd. In afwijking hiervan geldt dat wanneer voor voorzieningen voor gastouderopvang geen specifiek boetebedrag is opgenomen dat het boete bedrag zoals neergelegd in het afwegingsoverzicht met 0,1 kan worden vermenigvuldigd.

De in dit handhavingsbeleid genoemde boetebedragen zijn richtlijnen. Per geconstateerde overtreding zal bepaald moeten worden of het genoemde boetebedrag proportioneel is. Het college stemt de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het college houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Van boete verhogende of -verlagende omstandigheden kan bijvoorbeeld sprake zijn, in geval van:
• recidive door de houder (boete verhogend);

• opzettelijk niet naleven van de bij of krachtens de Wko gestelde voorschriften (boete verhogend);

• een kleine, en/of net startende houder (boete verlagend). Een kleine onderneming ten aanzien van kinderdagverblijven en buitenschoolse opvangvoorzieningen is: een kinderopvangvoorziening aan huis, met maximaal zes kinderen en zonder personeel.

Het college kan besluiten om de bestuurlijke boete te matigen, indien de belanghebbende aannemelijk maakt dat op grond van de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan of de omstandigheden waarin de overtreder verkeert, boeteoplegging volgens dit Afwegingsoverzicht onevenredig is. Dit wordt niet ambtshalve onderzocht of overwogen, de belanghebbende zal dit (bij zijn zienswijze of bezwaar) zelf moeten aantonen. Van onevenredigheid kan in beginsel slechts sprake zijn indien sprake is van bijzondere omstandigheden waarin bij de vaststelling van dit beleid niet is voorzien.

De totale bij boetebeschikking op te leggen boete bestaat, ingeval er sprake is van meerdere overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.

ECLI:NL:RBMNE:2021:4996

Bestuurlijke boete voor overtredingen in de kinderopvang en de evenredigheid van de sanctie

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

uitspraak van de meervoudige kamer van 15 oktober 2021 in de zaak tussen

[eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eiseres

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder

Procesverloop

Overwegingen

Beslissing

Beslissing

Bent u het niet eens met deze uitspraak?

Voetnoten