ECLI:NL:RBMNE:2021:4878

• Datum uitspraak: 26 augustus 2021
• Publicatiedatum: 13 oktober 2021
• Zaaknummer: C/16/19/156 F
• Instantie: Rechtbank Midden-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Beschikking
• Rechters: R.A. Steenbergen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 11 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep curator faalt tegen afwijzing procesmachtiging paulianaberoep

De curator in het faillissement van [onderneming 1] B.V. verzocht om procesmachtiging om een bodemprocedure te starten tegen transacties rond de verkoop van activa en cessies aan [onderneming 2] B.V. en aanverwante partijen. De rechter-commissaris wees dit verzoek af vanwege onvoldoende kans van slagen en hoge kosten.

De curator stelde dat de transacties onrechtmatig waren en dat de bestuurder [B] wist of behoorde te weten dat deze benadeling van schuldeisers zou veroorzaken. De rechtbank oordeelde dat hoewel [onderneming 1] verlieslijdend was, het faillissement en tekort niet met redelijke mate van waarschijnlijkheid voorzien konden worden ten tijde van de transacties. De rechter-commissaris had het juiste juridische criterium toegepast op het samenstel van transacties.

De rechtbank concludeerde dat de curator onvoldoende onderbouwing had geleverd voor het paulianaberoep en de vorderingen wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur. Ook de stellingen over een te lage verkoopprijs waren onvoldoende onderbouwd. Gezien het faillissementstekort van circa € 3,5 miljoen en het gebrek aan mediationmogelijkheden, was het voeren van een kostbare procedure niet gerechtvaardigd.

Daarom werd het hoger beroep ongegrond verklaard en de beschikking van de rechter-commissaris bekrachtigd.

Uitkomst: Het hoger beroep van de curator wordt ongegrond verklaard en de afwijzing van de procesmachtiging bekrachtigd.

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

locatie Utrecht

zaaknummer: C/16/19/156 F

Beschikking van 26 augustus 2021 op grond van artikel 67 van de Faillissementswet (Fw) hoger beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris

ingediend door

T.F. Quaars, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[onderneming 1] B.V. ,

kantoorhoudende te Veenendaal,

hierna: de curator

advocaat: mr. G.G. Boeve te Utrecht.

1. Het verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoek van de curator van 21 april 2021;

- de beschikking van de rechter-commissaris van 26 april 2021;

- het beroepschrift van de curator van 30 april 2021;

- de mondelinge behandeling van het beroepschrift - in verband met de coronacrisis via een videoverbinding - op 20 mei 2021, waarvan door de griffier aantekening is gehouden; daarbij zijn de curator en mr. G.G. Boeve voornoemd gehoord.

1.2.

Vervolgens is bepaald dat er een uitspraak zal komen.

2. De feiten

2.1.

Bij vonnis van deze rechtbank van 25 maart 2019 is [onderneming 1] B.V. (hierna: [onderneming 1] ) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. P.J. Neijt tot rechter-commissaris en aanstelling van mr. J.J. Boers als curator. Opvolgend curator is mr. T.F. Quaars.

2.2.

[onderneming 1] is de dochtervennootschap van [holding] B.V. (hierna: [holding] ). De aandelen in [holding] berusten bij [A] en [B] (hierna: [B] ). [B] is de bestuurder van [holding] en was tot aan de na te melden transactie met [onderneming 2] B.V. de bestuurder van [onderneming 1] .

2.3.

[onderneming 1] was sinds 2014 verlieslijdend. [B] heeft met behulp van onderzoeksbureau Marktlink Fusies & Overnames (hierna: Marktlink) naar een koper van [onderneming 1] gezocht. Marktlink heeft in dat kader in 2015 (naast een andere potentiële koper) de vennootschap [onderneming 2] B.V. (hierna: [onderneming 2] ) aan [B] voorgesteld, maar van een transactie met haar is het toen niet gekomen. Nadien heeft [B] (opnieuw) contact gezocht met [onderneming 2] en op 11 augustus 2017 is hij namens [holding] de verkoop van de aandelen in [onderneming 1] met [onderneming 2] overeengekomen. Deze overeenkomst wordt hier de SPA genoemd. [C] is bestuurder van [onderneming 2] , haar indirecte eigenaar is [D] . Zij is de partner van [E] , die als gesprekspartner van [B] is opgetreden bij de voorbereiding van de SPA.

2.4.

Naast de verkoop van de aandelen maakte van de SPA ook een aantal bijkomende bepalingen deel uit, zoals de afspraak dat de overeenkomst in verband staat met een aantal rechtshandelingen die [onderneming 1] in het kader van de overeenkomst met [onderneming 2] en met derden zal verrichten. In dat kader is het volgende gebeurd, alles (afgezien van de na te melden verkoop en levering van een bouwkavel in mei 2018) op of rond de datum van de SPA.

2.4.1.

[holding] heeft een nieuwe dochtervennootschap opgericht: [dochtervennootschap] B.V. (hierna: [dochtervennootschap] ), waarvan [B] bestuurder werd.

2.4.2.

[onderneming 1] heeft het in haar bezit zijnde onroerende goed (hierna: het OG) op 9 augustus 2017 aan [dochtervennootschap] verkocht en geleverd, voor de koopsom van € 4.720.584. Dit betreft de bedrijfsgebouwen aan de [adres 1] en de [adres 2] en de bouwkavel aan de [adres 3] te [plaats] . In mei 2018 heeft [onderneming 1] de in haar bezit zijnde bouwkavel aan de [adres 4] te [plaats] (ook wel ‘Kavel 4’ genoemd) aan [dochtervennootschap] verkocht en geleverd, koopsom € 51.870. Bij de levering zijn de koopsommen voldaan door het gelijktijdig aangaan door [dochtervennootschap] van een lening van [onderneming 1] , voor een met de koopsommen overeenstemmend bedrag. Ten tijde van de levering van het OG heeft [onderneming 1] uit eigen middelen haar (hypotheek)schuld aan ABN Amro ad € 2.941.563 afgelost. Die middelen had [onderneming 1] goeddeels verkregen uit de verkoop van een aantal machines aan een derde.

2.4.3.

[onderneming 1] heeft haar vorderingen op [dochtervennootschap] , zoals beschreven onder 2.4.2., gecedeerd aan [holding] ; de koopsommen die [holding] voor die vorderingen aan [onderneming 1] verschuldigd werd, zijn gelijk aan de aanvankelijk door [dochtervennootschap] verschuldigde koopsommen. [holding] is die koopsommen aan [onderneming 1] schuldig gebleven.

2.4.4.

[onderneming 1] heeft haar desbetreffende vorderingen op [holding] aan [onderneming 2] gecedeerd, voor met die cessie-koopsommen overeenstemmende koopsommen. In de akte waarbij de vordering op [holding] ad € 51.870 aan [onderneming 2] is gecedeerd, is vermeld dat [onderneming 2] de desbetreffende schuld reeds aan [onderneming 1] heeft voldaan en dat dat reeds was vastgelegd in de SPA.

2.4.5.

[onderneming 1] is het OG na de verkoop gaan terughuren van [dochtervennootschap] , voor een huursom van € 335.000 per jaar.

2.4.6.

[onderneming 1] heeft 11 van de 21 in haar bezit zijnde bovenloopkranen aan [dochtervennootschap] verkocht voor € 50.000. Ter zake van de betaling van die koopsom is dezelfde gang van zaken gevolgd als bij de verkoop van het OG, zodat uiteindelijk (na de tussenliggende cessies) een vordering van [onderneming 1] op [onderneming 2] resteerde ter hoogte van die koopsom.

2.4.7.

[onderneming 1] heeft haar vordering op [holding] uit hoofde van hun onderlinge rekening-courantverhouding, ad € 178.000, (rechtstreeks) aan [onderneming 2] gecedeerd.

2.4.8.

[onderneming 1] heeft de vordering op haar debiteur Stroje Sroboda, een buitenlandse onderneming, ad € 935.000, (rechtstreeks) aan [onderneming 2] gecedeerd.

2.4.9

[onderneming 2] heeft 13% nieuwe aandelen in [onderneming 1] aan [holding] uitgegeven, tegen een koopsom van € 1 miljoen.

2.4.10.

[onderneming 2] heeft [holding] € 935.000 betaald, afkomstig uit de verkoop van een SKD-machine.

2.4.11.

Na de genoemde deelbetaling en gedeeltelijke verrekening van de over en weer openstaande verplichtingen, resteerde voor [onderneming 2] een schuld aan [onderneming 1] / [holding] van € 6.987.000, waarvan € 887.000 aan een afgesproken (en nagekomen) aflossingsschema was gebonden en waarvan het restant ad € 6,1 miljoen overigens als schuld open bleef staan.

2.4.12.

In de administratie van [onderneming 1] is per ultimo 2018 van die schuld van € 6,1 miljoen een deel van ruim € 6 miljoen afgeboekt, na verrekening (aldus die boeking) met een vordering van [onderneming 2] op [onderneming 1] ter zake van aan [onderneming 2] uit te keren dividend. Uitgaande van die boeking is het eigen vermogen van [onderneming 1] daardoor geslonken van ruim € 9 miljoen naar ruim € 3 miljoen.

2.4.13.

De SPA is gesloten in het kader van het (ook door [B] omarmde) voornemen van (de eigenaar van) [onderneming 2] om [onderneming 1] samen te doen werken met twee andere door [onderneming 2] overgenomen of over te nemen bedrijven, in de verwachting dat die samenwerking synergie genereert en voor het geheel profijtelijk zal zijn. Die twee andere bedrijven zijn [onderneming 3] B.V. en [onderneming 4] B.V. De beoogde samenwerking is beschreven in een, voorafgaand aan de SPA, opgemaakt informatiememorandum van [onderneming 2] . Daarin is (onder vermelding van de desbetreffende kengetallen) weergegeven dat schaalvergroting door acquisitie wordt voorzien, naast verhoging van commerciële slagkracht (onder ander door kostenbesparing), met als resultaat internationale groei, bestaande in een stijging van de gezamenlijke jaaromzet per 2018 met circa € 600.000 en met structurele verbetering van de gezamenlijke jaar-EBIT per 2018 met € 2.424.000. Ook is daarin vermeld wat de geconsolideerde financiële kerngegevens van de drie samenwerkingspartners per 2016, 2017 en 2018 zijn dan wel verwacht worden te zijn. De gezamenlijke EBITDA van die partners bedraagt aldus over 2016 € 326.000, over 2017 € 2.908.000 en over 2018 € 4.296.000. Verder is vermeld dat de bestaande kredietfaciliteiten van de samenwerkingspartners tot een extra kredietfaciliteit nopen van € 1 miljoen en dat [onderneming 2] voort dat tekort invulling zal zoeken.

2.5.

Bij brief van 3 september 2020 heeft de curator de SPA en de voornoemde cessies buitengerechtelijk vernietigd.

2.6.

[onderneming 1] en [B] hebben in reactie daarop aan de rechter-commissaris, op de voet van artikel 69 Fw, verzocht aan de curator te gelasten dat hij zijn voornemen staakt om in vervolg op die buitengerechtelijke vernietiging tegen [dochtervennootschap] en [B] een bodemprocedure te starten tot schadevergoeding.

2.7.

De rechter-commissaris heeft dat verzoek op 26 maart 2021 beslist door die verzoekers niet-ontvankelijk te verklaren. Hij heeft daarbij tevens, naar de rechtbank verstaat: ten overvloede, overwogen dat hij geen aanleiding ziet om de curator te machtigen die bodemprocedure te entameren. Daarop heeft de curator zelfstandig het verzoek gedaan waarop deze beroepsprocedure betrekking heeft, waarop afwijzend is beslist, grotendeels onder herhaling door de rechter-commissaris van de overwegingen die hij ook al in zijn beslissing van 26 maart 2021 had verwoord.

3. Het verzoek van de curator en de beslissing van de rechter-commissaris

3.1.

De curator verzoekt aan de rechter-commissaris (en in hoger beroep aan de rechtbank) hem te machtigen om in naam van de boedel een bodemprocedure te voeren, waarin hij het volgende zal vorderen, zakelijk weergegeven:

( i) een verklaring voor recht dat de curator op grond van artikel 42 Fw terecht de buitengerechtelijke vernietiging heeft ingeroepen van de overdracht aan [dochtervennootschap] van het OG, de bovenloopkranen en kavel 4, voorts van de cessie van de vordering van [onderneming 1] op [holding] aan [onderneming 2] alsmede van de cessie van de vordering van [onderneming 1] op Stroje Sroboda aan [onderneming 2] ;

(ii) een verklaring voor recht dat de aan [B] als bestuurder van [onderneming 1] verleende decharge zich niet uitstrekt over de hierboven omschreven handelingen, althans zich niet uitstrekt over de handelingen waarvan de curator de buitengerechtelijke vernietiging heeft ingeroepen;

(iii) indien het onder (ii) gevorderde niet toewijsbaar is: vernietiging van dat dechargebesluit op grond van artikel 2:15 lid 1 sub BW of op grond van artikel 2:8 BW;

(iv) [dochtervennootschap] te veroordelen mee te werken aan het ongedaan maken van de gevolgen van de buitengerechtelijke vernietiging van de transacties rond het OG en de bovenloopkranen, met oplegging van een dwangsom;

( v) [holding] tot schadevergoeding te veroordelen in verband met hetgeen is omschreven onder (i):

(vi) [holding] te veroordelen haar rekening-courantschuld aan [onderneming 1] te voldoen, met rente;

(vii) een verklaring voor recht dat [B] aansprakelijk is voor het boedeltekort van [onderneming 1] , op grond van de artikelen 2:248, 2:9 en 6:162 BW;

(viii) [B] te veroordelen tot betaling van het bedrag van dat tekort, nader op te maken bij staat, maar met de verplichting daarop een voorschot van € 100.000 te voldoen;

(ix) een verklaring voor recht dat [holding] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren van [onderneming 1] en [holding] , met veroordeling van [B] op de voet van artikel 2:11 BW van de daaruit voortvloeiende schade, nader op te maken bij staat;

( x) hoofdelijke veroordeling van de gedaagden in de proceskosten.

3.2.

De rechter-commissaris heeft het verzoek afgewezen, daarbij ook acht slaand op hetgeen was gebleken tijdens de behandeling van het onder 2.6. omschreven verzoek. Hij acht het voeren van de door de curator gewenste procedure onvoldoende kansrijk om de daarmee gepaard gaande kosten en tijdsinvestering te rechtvaardigen. Meer bepaald heeft hij het volgende overwogen:

- voor het aan [B] gemaakte verwijt is nodig, wil het gegrond zijn, dat [B] op het moment van de gewraakte transacties met [onderneming 2] wist of kon weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers van [onderneming 1] het gevolg was;

- die wetenschap doet zich voor als op dat moment een faillissement van [onderneming 1] en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien;

- [onderneming 1] was destijds weliswaar verlieslatend en er zou een faillissement zijn gevolgd als er niets was gebeurd, maar [B] heeft door middel van de transactie met [onderneming 2] getracht het tij te keren;

- de daarbij door [onderneming 2] gepresenteerde cijfers waren optimistisch en gingen uit van samenvoeging van verschillende ondernemingen; ook was in de plannen voorzien in kostenbesparingen en bijkomende maatregelen;

- de cijfers die [onderneming 2] presenteerde zijn achteraf bezien niet realistisch gebleken en [onderneming 2] heeft na de overname zich onvoldoende ingespannen om de onderneming van [onderneming 1] gezond te maken, maar niet kan worden gezegd dat [B] dat ten tijde van de transactie wist of behoorde te voorzien;

- daarbij telt mee dat [onderneming 1] destijds een aanzienlijk eigen vermogen had en dat er een aanzienlijke tijd is verstreken tussen de transactie en het faillissement.

3.2.

De curator stelt zich op het standpunt dat de procesmachtiging ten onrechte is geweigerd en alsnog verleend moet worden. Hij voert aan, kort gezegd, dat de rechter-commissaris teveel is getreden in de beoordeling die aan de curator toekomt en dat hij daarbij ook de feitelijke omstandigheden onjuist heeft gewogen. Zijn hoofdstelling komt er op neer dat er, gelet op verlieslatende situatie van [onderneming 1] weliswaar een
turn around diende te komen, maar dat [B] kan worden verweten met [onderneming 2] in zee te zijn gegaan, omdat deze hem een irreëel beeld voorspiegelde en geen duidelijke en voldoende financieringstoezeggingen deed. [B] had zich dat moeten realiseren, aldus de curator, temeer omdat Vrolijk (de feitelijke man achter [onderneming 2] ) in de zakenwereld als niet betrouwbaar te boek stond. De curator voert nog bijkomende argumenten aan, die – voor zover van belang – hierna aan de orde komen.

4. De beoordeling van het beroepschrift

Ontvankelijkheid

4.1.

Het beroepschrift van de curator is tijdig ingediend, zodat de curator in zijn verzoek kan worden ontvangen.

Het beoordelingskader van het in geding zijnde verzoek

4.2.

De rechter-commissaris is belast met het houden van toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel volgens artikel 64 Fw. Een van de middelen tot uitoefening van toezicht is de procesmachtiging. Bij beoordeling van de vraag er voldoende gronden zijn om een machtiging te verlenen, let de rechter-commissaris op de belangen van de boedel en de schuldeisers. Daarbij wordt onder meer gekeken naar de kosten van een procedure, de proceskansen, de verhaalsmogelijkheden, de vraag of het voeren van een procedure redelijkerwijs noodzakelijk is en of een schikking kan worden getroffen tussen partijen. Als de rechter-commissaris zich zou uitlaten over hoe hij de proceskansen inschat, is het mogelijk dat hij bij de curator alle onderhandelingsruimte wegneemt en de boedel gaat besturen. Het behoort daarom niet tot de taak van de rechter-commissaris om vooruit te lopen op het oordeel van de bodemrechter. Daar staat tegenover dat het uiteindelijk aan de rechter-commissaris is om te beoordelen of een procesmachtiging wordt afgegeven. Hiermee kan de rechter-commissaris grenzen aangeven in het kader van de onderhandelingen die de curator voert. Als de rechter-commissaris ziet dat de curator daarin een beleid voert dat hij niet kan onderschrijven, moet er worden bijgestuurd. Daarbij moet de rechter-commissaris er wel voor waken dat hij niet mede het beheer van de boedel gaat voeren.

De toepassing van dat beoordelingskader

4.3.

Bij de beantwoording van de vraag of een curator zich terecht op artikel 42 Fw beroept, komt het er (bij onverplicht verrichte rechtshandelingen, zoals hier aan de orde) op aan of de (latere) failliet en diens wederpartij bij die rechtshandeling wetenschap van benadeling van de schuldeisers van de failliet hadden. Die wetenschap doet zich voor als ten tijde van de rechtshandeling een faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kon worden voorzien (vergelijk Hoge Raad 22 december 2019, ECLI:NL:HR:NL:BI8493 en Hoge Raad 7 april 2017, ECLI:NL:HR:635). Het gaat hier om een bepaalde mate van geobjectiveerde wetenschap van de omstandigheid dat [onderneming 1] in de toestand zal komen te verkeren waarin zij is opgehouden met het betalen van haar schuldeisers. Op grond van artikel 43 Fw rust hier de bewijslast dat aan die eis van wetenschap is voldaan op de curator, nu tussen de aangevallen rechtshandelingen en het faillissement van [onderneming 1] meer dan een jaar is versterken.

Bij de toets van deze zaak aan het genoemde criterium moet bovendien acht worden geslagen op het feit dat de door de curator aangevallen rechtshandelingen deel uitmaken van een samenstel van transacties, zoals onder 2.4. omschreven. Het plaatsvinden van elk element van dat samenstel had immers klaarblijkelijk geen zelfstandige betekenis, maar hing samen met het plaatsvinden van de andere elementen ervan. De rechter-commissaris heeft daarom niet alleen het juiste juridische criterium gebezigd, maar hij heeft dat criterium bovendien terecht op integrale wijze toegepast op het samenstel van de door de curator aangevallen rechtshandelingen.

4.4.

De rechtbank overweegt in het kader van die beoordeling als volgt:

- [onderneming 1] leed in 2015 een verlies voor belastingen van € 1.755.000 (bij een netto-omzet van € 10.171.000) en in 2016 een verlies voor belastingen € 598.000 (bij een netto-omzet van € 8.571.000);

- het verlies van 2015 is beïnvloed door een in dat jaar gedane desinvestering in vaste activa en een in verband daarmee gerealiseerde boekwinst; zonder deze elementen zou het verlies over 2015 voor belastingen € 669.724 zijn geweest;

- het verlies over 2016 zou, zonder de over dat jaar geldende correctieposten gelijksoortig aan die over 2015, voor belastingen € 671.897 hebben bedragen;

- uit de cijfers over het eerste halfjaar van 2017 volgt dat in dat halfjaar, gecorrigeerd met gelijksoortige correctieposten als waarvan in 2015 en 2016 sprake was, een verlies werd geleden voor belastingen van € 323.305;

- er was ten tijde van de SPA daarom sprake van een bestendige tendens van € 600.000 á € 700.000 gecorrigeerd verlies (voor belastingen) per jaar;

- de verwachting was dat die negatieve tendens zich bij gelijkblijvende condities zou doorzetten, zodat er maatregelen nodig waren om [onderneming 1] weer gezond te maken;

- [onderneming 1] had per ultimo 2015 een eigen vermogen van € 9.662.902 en per ultimo 2016 van € 9.173.78.

4.5.

[onderneming 1] kon zich daardoor medio 2017 permitteren om niet over te gaan tot haar liquidatie, maar om de benodigde maatregelen te treffen, ook als dat - mede gelet op de met die maatregelen samenhangende kosten - niet direct tot een winstgevende situatie zou leiden. Voorts is [onderneming 2] in 2015 als één van de twee potentiële serieuze kandidaten naar voren gekomen uit het door Marktlink in opdracht van [holding] uitgevoerde onderzoek. Ook heeft [onderneming 2] aan [holding] in 2017 het door haar in het genoemde informatiememorandum verwoorde samenwerkingsperspectief geschilderd en haar daarnaast toegezegd dat zij invulling zou zoeken voor de extra kredietfaciliteit die in het kader van die samenwerking nodig was.

4.6

Ook als ervan moet worden uitgegaan dat de door [onderneming 2] gepresenteerde gegevens/toekomstverwachting niet reëel (te rooskleurig) waren, dan nog leidt dat niet tot de voldoende kansrijke stelling dat [B] (Holding) bij het aangaan van de SPA (incluis de bijkomende afspraken zoals in hoofdstuk 2 weergegeven) heeft moeten voorzien dat daardoor een faillissement van [onderneming 1] en een tekort daarin zou ontstaan. Gegeven het aanmerkelijke eigen vermogen van [onderneming 1] ten tijde van de SPA en nadien, had aan de tegenvallende resultaten in de periode na de SPA immers ook ten koste van dat eigen vermogen het hoofd kunnen worden geboden of had ook nadien alsnog tot de liquidatie van [onderneming 1] kunnen worden besloten, met volledige voldoening van haar schuldeisers. Dat geldt temeer omdat de neerwaartse tendens waarin [onderneming 1] zich (ook na de SPA) bevond veeleer uit haar reeds voordien bestaande wankelmoedige financiële situatie voortvloeide en omdat [onderneming 1] ondanks die tendens nog tot maart 2019 heeft doorgedraaid alvorens failliet te gaan.

4.7

Aan de curator moet worden toegegeven dat door de SPA de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers van [onderneming 1] zijn verslechterd, alleen al omdat haar OG (dat ten aanzien van de hypotheekvordering van de ABN Amrobank een overwaarde vertegenwoordigde en daarom een harde zekerheid vormde voor die schuldeisers) is vervreemd aan [dochtervennootschap] en als verhaalsobject is vervangen door niet gesecureerde vorderingen van [onderneming 1] op [onderneming 2] . Dat zou buiten faillissement op grond van artikel 3:45 en verder BW mogelijk een succesvol paulianaberoep door die schuldeisers tot gevolg gehad kunnen hebben, maar binnen een faillissementssituatie zoals hier geldt voor een dergelijk beroep door de curator het zwaardere criterium dat onder 4.3 is verwoord.

4.8

Het voorgaande zou anders kunnen zijn indien ten tijde van SPA voor [B] (Holding) duidelijk was of behoorde te zijn dat het perspectief en de bijbehorende cijfers die [onderneming 2] voorspiegelde irreëel waren én dat het (de eigenaar van) [onderneming 2] erom te doen was [onderneming 1] financieel-economisch ‘uit te kleden’ en haar positie te verslechteren door het uit handen spelen van haar zekerheden en door het laten oplossen van de vordering van [onderneming 1] (Holding) op [onderneming 2] in 2018 door verrekening van die vordering met de door [onderneming 2] (als DGA van [onderneming 1] ) zelf geëntameerde (beweerdelijke) dividenduitkering.

Als van díe kennis van [B] (Holding) wordt uitgegaan, kan daarin mogelijkerwijs het verwijt worden gevonden dat [B] (Holding) [onderneming 1] aan [onderneming 2] heeft ‘uitgeleverd’ in de wetenschap van een daardoor dichterbij komend faillissement en een tekort daarin. In hetgeen aan de rechtbank is gebleken in het kader van dit geding, is echter voor die situatie niet voldoende grond gebleken om met voldoende slagingskans een daarop te baseren rechtsgeding tegen [B] (Holding) te entameren.

4.9.

De slotsom van een en ander is dat de rechter-commissaris terecht tot zijn beslissing is gekomen, wat het paulianaberoep van de curator betreft. Dit oordeel wordt niet anders door de stellingen van de curator omtrent de hoogte van de verkoopsom waartegen het OG en de bovenloopkranen aan [dochtervennootschap] zijn verkocht. Ook als van het door de curator gestelde waardeverschil wordt uitgegaan (het verschil tussen de feitelijke verkooprijs en de volgens hem reële verkoopprijs) blijft aan zijn gelijk in dit geding het vereiste van de voorzienbaarheid van een faillissement en een tekort daarin, in de weg staan, waarbij bovendien meetelt dat de diverse handelingen van en rond de SPA in elkaars verband, als één geheel, dienen te worden beoordeeld. Daarbij is dan nog daargelaten dat de door de curator gestelde cijfers ten aanzien van het OG niet op voorhand overtuigen: in de administratie van [onderneming 1] staat ten aanzien van het OG een boekwaarde (aanschafwaarde minus afschrijvingen) per ultimo 2016 van € 5.967.518 en per medio 2017 van € 4.739.703. Dat is weliswaar een fors verschil, maar daar staat tegenover dat er begin 2017 een desinvestering van het OG heeft plaatsgehad, die een drukkende werking heeft gehad (naast de bij dat tijdvak behorende afschrijvingen) op de (boek)waarde van het resterende OG dat medio 2017 aan [dochtervennootschap] is verkocht. Bovendien heeft de curator zijn stelling dat het OG dat aan [dochtervennootschap] is verkocht, voor een te lage waarde is vervreemd, onvoldoende onderbouwd. Hij heeft in dat verband immers geen taxatiegegevens ingebracht en slechts verwezen naar een niet nader toegelichte rekensom aan de hand van de huurwaarde die na verkoop van dat OG is overeengekomen.

4.10.

Van de vorderingen die de curator wenst in te stellen en die zijn omschreven onder 3.1 bij (i), (iv), (v) en (vi), gaat het om vorderingen op basis van het paulianaberoep. Daarvoor geldt hetgeen hier is beslist. De daar genoemde vordering (ix) wenst de curator in te stellen tegen [holding] , op grond van onrechtmatig handelen. Wat hiervoor over het paulianaberoep is beslist, geldt ook voor deze vordering, omdat er geen bijkomende gronden zijn gesteld of gebleken die ertoe leiden dat een dergelijke vordering zelfstandige betekenis toekomt naast dat paulianaberoep en op grond van die zelfstandige betekenis wel voldoende slagingskans heeft.

4.11.

De onder 3.1. omschreven vorderingen onder (ii), (iii), (vii) en (viii) zijn vorderingen die de curator tegen [B] wenst in te stellen op basis van, kort gezegd, kennelijk onbehoorlijk (onrechtmatig) bestuur door [B] . Daarvoor geldt hetzelfde als hiervoor onder 4.10 is overwogen. Voor toepasselijkheid van artikel 2:248 BW (aangenomen moet worden dat de curator het oog heeft op lid 1 van dat artikel) moet aannemelijk zijn dat het (beweerdelijk) onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is en daarvan is hier geen sprake. Zowel voor toepasselijkheid van artikel 2:9 BW als van artikel 6:162 BW is vereist dat de bestuurder van zijn gewraakte handelen een ernstig persoonlijk verwijt treft. Daarvan is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben. Ook ter ondersteuning van die slotsom is in deze procedure niet voldoende gebleken om een daarop gebaseerd geding voldoende kansrijk te achten. Aan vordering (ix) komt geen zelfstandige betekenis toe, omdat die slechts ziet op de kosten van het door de curator gewenste geding.

4.12.

Bij het voorgaande weegt de rechtbank mee dat er in deze stand van de afwikkeling van het faillissement van [onderneming 1] kennelijk geen mogelijkheden (meer) zijn voor mediation of een andere vorm van geschillenbeslechting, zoals een bindend adviseur, aangezien aan eerdere pogingen van de rechter-commissaris om het daartoe te leiden, geen gevolg is gegeven. Dat de curator met [B] (Holding) in gesprek wenst te gaan over een mogelijke schikking moge zo zijn, maar die wens kan niet een zelfstandige grond vormen om de gewenste procesmachtiging te verlenen, indachtig hetgeen hiervoor over de slagingskansen van een dergelijk proces is overwogen. Zoals ter zitting toegelicht, beloopt het faillissementstekort inmiddels circa € 3,5 miljoen euro. Het voeren van een procedure (naar de curator vermoedt: bij twee instanties) waarvan de rechtbank met de rechter-commissaris de kans van slagen onvoldoende acht, is qua tijd- en kosteninvestering niet te rechtvaardigen jegens de gezamenlijke schuldeisers.

5. De beslissing

De rechtbank:

- verklaart het hoger beroep ongegrond en bekrachtigd de beschikking van de rechter-commissaris van 26 april 2021.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2021.