Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/525887 / KG ZA 21-456
Vonnis in kort geding van 15 oktober 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. B. Braat te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE LELYSTAD,
zetelend te Lelystad,
gedaagde,
advocaat mr. N. de Groot te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Gemeente Lelystad genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties (13),
- de akte wijziging eis,
- de mondelinge behandeling op 29 september 2021, waarvan aantekeningen zijn bijgehouden,
- de producties 1 en 2 van Gemeente Lelystad,
- de pleitnota van [eiseres] ,
- de pleitnota van Gemeente Lelystad.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Inleiding
Waarover gaat dit kort geding?
2.1.
Deze zaak gaat over de op 15 februari 2021 door Gemeente Lelystad uitgeschreven openbare aanbesteding voor het Leerlingenvervoer vanaf de start van het nieuwe schooljaar in september 2021 tot het einde van het schooljaar 2027/2028. In totaal hebben tien inschrijvers een geldige inschrijving ingediend. Gemeente Lelystad heeft op 7 juni 2021 een gunningsvoornemen genomen: zij heeft de opdracht voorlopig gegund aan [onderneming] B.V (hierna: [onderneming] ).
2.2.
Nadat [eiseres] daartegen bezwaar had gemaakt heeft Gemeente Lelystad op 5 juli 2021 geoordeeld dat het bezwaar gericht op de motivering terecht is, maar dat haar bezwaar dat de beoordeling afwijkt van de vastgelegde gunningssystematiek ongegrond is. Gemeente Lelystad heeft de motivering herzien en opnieuw het voornemen geuit om de opdracht aan [onderneming] te gunnen. [eiseres] , die volgens Gemeente Lelystad op de vierde plaats is geëindigd, heeft opnieuw bezwaren geuit en deze kort gedingprocedure aanhangig gemaakt.
2.3.
Gemeente Lelystad heeft intussen een tussentijdse opdracht gesloten met [onderneming] . Zij heeft aangegeven dat het de bedoeling is dat deze overbruggingsovereenkomst er is voor de duur van deze aanbestedingsprocedure.
2.4.
[eiseres] maakt bezwaar tegen de beslissingen van Gemeente Lelystad. Zij blijft bij haar standpunt dat bij de beoordeling van de inschrijving niet is voldaan aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen. Zij beroept zich er op dat (i) de beoordeling door Gemeente Lelystad niet heeft plaatsgevonden conform de systematiek die is vastgesteld en aan inschrijvers bekend is gemaakt, en (ii) de beoordeling ook overigens niet juist heeft plaatsgevonden.
[eiseres] voert verder aan dat de tussentijdse opdracht aan [onderneming] ten onrechte niet is aanbesteed en strijdig is met de aanbestedingsregels, zodat Gemeente Lelystad ook daarmee onrechtmatig handelt.
2.5.
[eiseres] verbindt hieraan, na wijziging, haar vordering om:
primair:Gemeente Lelystad te verbieden de opdracht te gunnen aan [onderneming] en te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en de huidige onderhands gegunde overeenkomst met [onderneming] niet langer te laten voortduren dan tot en met 31 december 2021 en verder om Gemeente Lelystad te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen,
subsidiair:Gemeente Lelystad te verbieden om tot gunning aan [onderneming] over te gaan en te gebieden het gunningsvoornemen aan [onderneming] in te trekken en de huidige onderhands gegunde overeenkomst met [onderneming] niet langer te laten voortduren dan tot en met 31 december 2021 en verder om Gemeente Lelystad te gebieden om, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, de inschrijvingen conform de Biedingsleidraad en overige aanbestedingsdocumenten te beoordelen,
meer subsidiair:een maatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van [eiseres] ,
Alle vorderingen op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Gemeente Lelystad in de (na)kosten van deze procedure.
2.6.
Gemeente Lelystad maakt bezwaar tegen de akte wijziging van eis die [eiseres] heeft ingediend in verband met de overbruggingsovereenkomst tussen Gemeente Lelystad en [onderneming] , vanwege het late tijdstip waarop deze akte is ingediend. [eiseres] was volgens Gemeente Lelystad al geruime tijd op de hoogte van deze overeenkomst, in ieder geval kort na 18 augustus 2021, en had dus eerder bezwaar daartegen kunnen maken. Gemeente Lelystad is verder van mening dat [eiseres] ook het nieuwe argument dat zij aanvoert over de weging die is toegepast bij de beoordelingssystematiek veel eerder kenbaar had kunnen maken, omdat zij daar al eerder van op de hoogte was.
Gemeente Lelystad concludeert overigens tot afwijzing van de vorderingen. Zij is van mening dat de aanbestedingsprocedure voldoet aan alle aanbestedingsrechtelijke eisen en zorgvuldig is verlopen. De beoordeling heeft volgens haar op de juiste wijze plaatsgevonden: de gunningssystematiek is toegepast zoals vooraf bekend gemaakt en de beslissing is deugdelijk gemotiveerd.
Wat vindt de voorzieningenrechter?
2.7.
De voorzieningenrechter verwerpt allereerst het formele bezwaar van Gemeente Lelystad. Onvoldoende gebleken is dat sprake is van strijd met de goede procesorde. De akte wijziging van eis is in overeenstemming met de daarvoor geldende regelgeving meer dan 24 uur voor de zitting, dus op tijd, ingediend. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Gemeente Lelystad gelet op de beperkte omvang en inhoud van de akte ook voldoende gelegenheid heeft gehad om daarop een reactie te geven. Er zijn geen aanknopingspunten gegeven waaruit volgt dat Gemeente Lelystad is geschaad in haar verdediging.
2.8.
De voorzieningenrechter zal de primair door [eiseres] gevraagde voorziening toewijzen. Geoordeeld wordt dat er is voldoende grond voor een heraanbesteding. Hierna wordt eerst de beoordelingssystematiek zoals die is opgenomen in de aanbestedingsstukken uiteengezet. Vervolgens wordt de beslissing toegelicht.
3.De beoordeling
De beoordelingssystematiek en wijze van beoordelen
3.1.
In de Biedingsleidraad “Leerlingenvervoer v.a. 2021 e.v.” staat onder meer het volgende:
‘(…)
5.3
Samenstelling Beoordelingscommissie
De beoordelingscommissie, die zich bezighoudt met de beoordeling en analyse van de verschillende Inschrijvingen bestaat, naast een vertegenwoordiger van het KennisCentrum Inkoop (KCI), uit vertegenwoordigers van de verschillende afdelingen/disciplines/organisaties:
- 2 x team Beleid (BLD);
- 1 x team Bedrijfsondersteuning (BO)
- 1 x team Jeugd (JGD);
- 1 x team Informatie Management en Automatisering (IMA).
Het KCI zal wel een financiële maar geen inhoudelijke beoordeling uitvoeren.
(…)
10.Gunningscriterium en scoreberekening
10.1
Gunningscriterium
Het is wettelijke niet (meer) toegestaan om alleen op het aspect ‘Prijs’ te gunnen. Alleen in die gevallen waarin de opdracht relatief eenvoudig is en/of het toepassen van meerdere gunningsaspecten geen toegevoegde waarde heeft, kan beargumenteerd van deze eis worden afgeweken. In alle andere gevallen zal er worden beoordeeld op het aspect “beste prijs-kwaliteitverhouding (BPKV)”. Voor deze aanbesteding geldt het criterium BPKV.
10.2
Scoreberekening
Nadat alle Inschrijvingen op volledigheid, geldigheid en voldoen aan de minimale eisen zijn gecontroleerd wordt er een kwalitatieve beoordeling (middels waarderingscijfer) uitgevoerd.
De inschrijvingen worden beoordeeld volgens onderstaande systematiek.
Nr. Omschrijving Sub Weging Score
Minimale eisen knock-out
Prijs100
40
40
Kwaliteit100
60
60
-communicatie en wijzigingen 20,00 22,38
-Visie op duurzaamheid 10,00 16,19
-Klanttevredenheid 10,00 19,52
-Case 1 10,00 16,67
-Case 2 10,00 15,24
-Case 3 10,00 10,00
Totaal
100
100
De door Gemeente Lelystad gevraagde en door Inschrijver aangeleverde informatie wordt door de leden van de beoordelingscommissie individueel en absoluut beoordeeld waarna er een gemiddelde wordt bepaald. Er is dus op dit punt dus geen sprake van een consensus-model.
De scores voor Prijs, Kwaliteit en Presentatie worden gemeten aan de hand van de onderstaande subcriteria. Per subcriterium wordt aangegeven wat dit criterium inhoudt en op welke wijze er wordt beoordeeld.
Alle berekeningen en scores worden afgerond op twee decimalen.
De matrix wordt per Inschrijver opgesteld en die Inschrijver met de hoogste score heeft de voor Gemeente Lelystad de “Beste Prijs-Kwaliteitverhouding” ingediend.
(…)’
3.2.
In de Nota van Inlichtingen is naar aanleiding van paragraaf 10.2 in de Biedingsleidraad de volgende vraag gesteld:
‘U geeft aan dat er maximaal 60 punten kan worden behaald voor het gunningscriterium kwaliteit, maar als inschrijver alle subgunningscriteria optelt komt men uit op 70 punten. Klopt de aanname dat er maximaal 70 punten in plaats van 60 punten kan worden behaald voor kwaliteit?’
Het antwoord luidt als volgt:
‘Bedankt voor uw oplettendheid, echter uw aanname klopt niet. Voor het onderdeel communicatie en wijzigingen wordt het maximaal aantal punten op 10 gesteld.
3.3.
In de Biedingsleidraad staat verder:
‘(…)
10.5
Kwaliteit
Het criterium kwaliteit is onderverdeeld in een zestal subcriteria (Vragen), te weten:
Communicatie en wijzigingen
Visie op duurzaamheid
Klanttevredenheid
Case 1
Case 2
Case 3
De verschillende onderdelen zijn in de bijlage ‘Inform – Overzicht open vragen LLV’ verder uitgewerkt. De hoogst scorende Inschrijver op een subcriterium krijgt de bij dit subcriterium behorende maximale score. Alle scores per subcriterium worden bij elkaar opgesteld en de hoogst scorende Inschrijver op alle onderdelen krijgt de bij het criterium Kwaliteit behorende maximale score van 60,00 punten. Alle overige scores worden verhoudingsgewijs herberekend.
In de bijlage ‘Beoordeling Vragen’ is het beoordelingsformulier, zoals gebruikt door de leden van de beoordelingscommissie, ter informatie neergelegd.
10.5.1
Vraag 1: Communicatie en wijzigingen
Inschrijver dient een geanonimiseerd document aan te leveren waarin de in Vraag 1 benoemde punten zijn uitgewerkt.
(…)
Het maximaal aantal te behalen punten op dit onderdeel bedraagt 20 punten. Berekening score:
“(aantal behaalde punten/10,00)*22,38 = eigen score”
10.5.2
Vraag 2: Visie op duurzaamheid en efficiënt organiseren van leerlingen vervoer
(…)
Het maximaal aantal te behalen punten op dit onderdeel bedraagt 10 punten. Berekening score:
“(aantal behaalde punten/10,00)*16,19 = eigen score”
(…)
10.5.3
Vraag 3: Klanttevredenheid
(…)
Het maximaal aantal te behalen punten op dit onderdeel bedraagt 10 punten. Berekening score:
“(aantal behaalde punten/10,00)*19,52 = eigen score”
(…)
10.5.4
Vraag 4: Uitwerking case 1
(…)
Het maximaal aantal te behalen punten op dit onderdeel bedraagt 10 punten. Berekening score:
“(aantal behaalde punten/10,00)*16,67 = eigen score”
(…)
10.5.5
Vraag 5: Uitwerking case 2
(…)
Het maximaal aantal te behalen punten op dit onderdeel bedraagt 10 punten. Berekening score:
“(aantal behaalde punten/10,00)*15,24 = eigen score”
(…)
10.5.6
Vraag 6: Uitwerking case 3
(…)
Het maximaal aantal te behalen punten op dit onderdeel bedraagt 10 punten. Berekening score:
“(aantal behaalde punten/10,00)*10,00 = eigen score”
(…)’
3.4.
De wijze van scoreberekening volgt uit de ‘Beoordelingsmatrix Vragen’. Deze matrix ziet er als volgt uit:
Score Omschrijving
.Inschrijver heeft niet aangeleverd en/of
Inschrijver geeft geen antwoord op de vraagstelling
1.Inschrijver begrijpt de vraag niet, geeft vaag verhaal en/of
Inschrijver heeft vraag niet uitgewerkt en/of
Beantwoording spreekt geheel niet aan
3.Inschrijver heeft vraag onvoldoende uitgewerkt en/of
Inschrijver biedt minder dan basisverwachting en/of
Beantwoording spreekt minder aan.
5.Inschrijver voldoen aan de vraag maar biedt geen meerwaarde en/of
Inschrijver voldoet aan basisverwachting en/of
Inschrijver biedt standaardverhaal
7.Inschrijver voldoet aan de vragen en biedt beperkte meerwaarde en/of
Beantwoording spreekt aan
10.Inschrijver begrijpt de vraag en
Inschrijver biedt ruime toegevoegde waarde en/of
Inschrijver komt met verrassende oplossing en/of
Beantwoording is verrassend.
3.5.
In de Nota van Inlichtingen van 24 maart 2021 staat onder meer het volgende:
Vraag 15: “De hoogst scorende Inschrijver op een subcriterium krijgt de bij dit subcriterium behorende maximale score. Alle scores per subcriterium worden bij elkaar opgeteld en de hoogst scorende Inschrijver op alle onderdelen krijgt de bij het criterium Kwaliteit behorende maximale score van 60,00 punten. Alle overige scores worden verhoudingsgewijs herberekend.” De beoordeling zoals in 10.5 beschreven, leest inschrijver als een relatieve beoordelingsmethodiek. Maar in 10.2 geeft u aan dat er een absolute beoordeling plaats vindt. Graag ontvangt inschrijver duidelijkheid over de wijze van beoordelen. Wordt er een relatieve of absolute beoordeling toegepast op het gunningscriterium kwaliteit?
Antwoord:
De score wordt per inschrijving absoluut vastgesteld conform 10.2. De omrekening van score naar punten gebeurt conform 10.5 waarbij de score van de hoogst scorende inschrijver op 60 punten wordt gesteld. Alle overige scores worden verhoudingsgewijs herberekend naar punten.
Er wordt derhalve een absolute scoringsmethodiek toegepast. Voor het bepalen van uw score wordt uw inschrijving niet vergeleken met andere inschrijvingen, er is daarom geen sprake van een relatieve beoordelingsmethodiek bij de beoordeling van het gunningscriterium kwaliteit.
De gunningsbeslissing I en II
3.6.
In de gunningsbeslissing van 7 juni 2021 (gunningsbeslissing I) heeft Gemeente Lelystad inzicht gegeven in de scores van [eiseres] ten opzichte van de hoogst scorende inschrijvers.
Omschrijving criterium (…) Winnende inschrijving Uw inschrijving
Prijs:39,23 39,34
Kwaliteit:
Communicatie en wijzigingen 7,73 7,05
Visie op duurzaamheid 7,73 8,25
Klanttevredenheid 8,06 7,50
Case 1 9,44 8,06
Case 2 10,00 8,61
Case 3 7,71 8,86
Totaal score kwaliteit 50,69 48,32
Totaal score herberekend
(conform §10.5 biedingsleidraad) 56,85 54,19
Totale score Prijs en
Kwaliteit 96,08 93,54
In een bijlage staat een overzicht van de score van [eiseres] ten opzichte van de hoogst scorende en de motivatie bij de scores. Daaruit volgt dat het gemiddeld aantal punten van de beoordelingscommissie op de verschillende subcriteria van [eiseres] bedraagt en wat het resultaat is na herberekening:
Communicatie en wijzigingen
Beoordelingscommissie: 6,2, wat resulteert in een eigen score van 13,88, wat op basis van herberekening conform 5.3 resulteert in een score van 7,05.
Visie op duurzaamheid
Beoordelingscommissie: 6,60, wat resulteert in een eigen score van 10,69, wat op basis van herberekening conform 5.3 resulteert in een score van 8,25.
Klanttevredenheid
Beoordelingscommissie: 5,40, wat resulteert in een eigen score van 10,54, wat op basis van herberekening conform 5.3 resulteert in een score van 7,50
Case 1
Beoordelingscommissie: 5,80, wat resulteert in een eigen score van 9,67, wat op basis van herberekening conform 5.3 resulteert in een score van 8,06
Case 2
Beoordelingscommissie: 6,20, wat resulteert in een eigen score van 9,45, wat op basis van herberekening conform 5.3 resulteert in een score van 8,61
Case 3
Beoordelingscommissie: 6,20, wat resulteert in een eigen score van 6,20, wat op basis van herberekening conform 5.3 resulteert in een score van 8,86.
3.7.
In het bezwaarschrift van 17 juni 2021 heeft [eiseres] aangevoerd dat de beoordeling niet blijkt te zijn toegepast conform het vastgestelde kader in de aanbestedingsstukken. [eiseres] schrijft:
‘Zo blijkt uit de bijlage bij het gunningsvoornemen dat een herberekening heeft plaatsgevonden
persubgunningscriterium conform 10.5. Echter, voor zo een herberekening per subgunningscriterium is op basis van de aanbestedingsstukken geen plaats. Uit paragraaf 10.5 van de aanbestedingsleidraad volgt immers dat alle scores per subgunningscriterium worden opgeteld en de hoogst scorende inschrijver op alle subcriteria bij het criterium Kwaliteit een maximale score van 60 punten krijgt, waarna de scores van alle overige inschrijvers verhoudingsgewijs worden herberekend. Dat impliceert dat de inschrijver met de hoogste score 60 punten zou moeten hebben gehaald voor het onderdeel kwaliteit.’
persubgunningscriterium conform 10.5. Echter, voor zo een herberekening per subgunningscriterium is op basis van de aanbestedingsstukken geen plaats. Uit paragraaf 10.5 van de aanbestedingsleidraad volgt immers dat alle scores per subgunningscriterium worden opgeteld en de hoogst scorende inschrijver op alle subcriteria bij het criterium Kwaliteit een maximale score van 60 punten krijgt, waarna de scores van alle overige inschrijvers verhoudingsgewijs worden herberekend. Dat impliceert dat de inschrijver met de hoogste score 60 punten zou moeten hebben gehaald voor het onderdeel kwaliteit.’
3.8.
Gemeente Lelystad heeft op 5 juli 2021 aangegeven dat zij blijft bij haar gunningsvoornemen aan [onderneming] (gunningsbeslissing II) en heeft verder als volgt gereageerd:
‘De gunningssystematiek is, anders dan u in uw brief stel, wel degelijk toegepast zoals vooraf bekend is gemaakt.
In paragraaf 10.5 van de biedingsleidraad is het volgende met betrekking tot de herberekening van scores opgenomen:
(…)
Zoals hierin valt te lezen, krijgt de bij een subcriterium hoogst scorende inschrijver de bijbehorende maximale score.
Daarna wordt de score voor kwaliteit van de inschrijver die hoogste totaalscore voor kwaliteit heeft -na optelling van de scores per subgunningscriterium- op 60 punten gesteld.
De herberekening doorloopt dus twee stappen, deze herberekening en de bijbehorende scores vindt u dan ook terug in de motivering bij de scores in de gunningsbrief. De winnende inschrijver heeft niet de hoogste totaalscore op kwaliteit behaald en heeft daarom niet de score van 60 punten op dit onderdeel gekregen. Het totaal van punten op kwaliteit en prijs heeft geleid tot de uitkomst dat de inschrijving van [onderneming] BV de hoogst scorende inschrijving is.’
In de bijlage staat de volgende toelichting op de score:
‘Hieronder wordt een toelichting en motivatie gegeven op uw score ten opzichte van de winnende inschrijver.
Per subcriterium (paragraaf 10.5.1 t/m paragraaf 10.5.6) staat een formule vermeld op basis waarvan uw eigen score wordt berekend. Deze formule is gebruikt om uw gemiddelde score om te rekenen naar uw eigen score. Als voorbeeld: Het gemiddelde van de beoordelingscommissie bij ‘Communicatie en wijzigingen’, is 6,20. Door de formule in te vullen: ((6,20/10)*22,38) resulteert uw eigen score van 13,88.
Zoals gesteld in paragraaf 10.5: “De hoogst scorende Inschrijver op een subcriterium krijgt de bij dit subcriterium behorende maximale score” wordt de score van de hoogst scorende inschrijver op dit subcriterium op 10 gesteld (zie NvI vraag 17). Deze score is 19,69. Verhoudingsgewijs herberekenen geeft: ((13,88/19,69)*10)=7,05 punten.
Aan de toelichting per subcriterium is de score van de hoogst scorende inschrijver op het betreffende subcriterium toegevoegd, zodat u uw behaalde score kunt narekenen.
Voor de volledigheid wijzen wij u erop dat de hoogst scorende inschrijver per subcriterium kan verschillen.’
De uitgangspunten bij de beoordeling
3.9.
De vraag is dus of de aanbestedingsprocedure van Gemeente Lelystad voldoet aan alle aanbestedingsrechtelijke eisen. Bij de beoordeling daarvan wordt voorop gesteld dat de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling met zich brengen dat de voor een aanbesteding gestelde criteria steeds zo duidelijk mogelijk, precies en ondubbelzinnig moeten worden geformuleerd, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte daarvan kunnen begrijpen en op dezelfde manier kunnen interpreteren. Van belang is daarom dat (i) het voor een potentiële inschrijver volstrekt duidelijk is wat er van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor een afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen.
Elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst moet worden uitgebannen.
De uitleg van paragraaf 10.5 van de Biedingsleidraad
3.10.
Partijen verschillen van mening over de vraag of Gemeente Lelystad de inschrijvingen op de aanbesteding van het Leerlingenvervoer vanaf de start van het nieuwe schooljaar in september tot het einde van het schooljaar 2027/2028 de door haar bekendgemaakte beoordelingsmethodiek wel in acht heeft genomen. Gemeente Lelystad heeft in de Biedingsleidraad de gunningscriteria (prijs en kwaliteit) en hun onderlinge weging (40/60) bekend gemaakt en daarnaast ook de subcriteria en hun weging (paragraaf 10.2 en 10.5 van de Biedingsleidraad). Na de opsomming van de zes subcriteria wordt in paragraaf 10.5 het volgende vermeld:
‘De hoogst scorende Inschrijver op een subcriterium krijgt de bij dit subcriterium behorende maximale score. Alle scores per subcriterium worden bij elkaar opgesteld en de hoogst scorende Inschrijver op alle onderdelen krijgt de bij het criterium Kwaliteit behorende maximale score van 60,00 punten. Alle overige scores worden verhoudingsgewijs herberekend.’
Partijen vinden allebei dat de tekst maar op één manier door deze inschrijver kan worden opgevat, te weten hun manier. Het geschil spitst zich daarmee toe tot de vraag op welke manier de behoorlijk geïnformeerde en redelijk oplettende inschrijver deze tekst van de Biedingsleidraad heeft moeten opvatten.
3.11.
[eiseres] stelt dat zij op basis van de tekst mocht verwachten dat alleen de totaalscore van de inschrijvers in verhouding gezet zou worden tot de hoogst scorende inschrijver ten aanzien van kwaliteit en dat niet ook per subgunningscriterium een herberekening voor de inschrijvers zou worden toegepast.
[eiseres] licht dit toe door bij de tekst de volgende aandachtsstrepen te plaatsen:
- iedere inschrijver krijgt scores per subgunningscriterium
- de inschrijver met de hoogste score voor een subgunningscriterium krijgt 10 punten; bij de overige inschrijvers wijzigt niets
- alle scores per subgunningscriterium worden bij elkaar opgeteld
- de hoogst scorende inschrijver op alle subgunningscriteria krijgt de bij het criterium kwaliteit behorende maximale score van 60 punten. Alle overige scores worden verhoudingsgewijs herberekend.
Uit deze tekst blijkt volgens haar niet dat, zoals Gemeente Lelystad heeft gedaan, twee herberekeningen zouden plaatsvinden: zowel bij de subgunningscriteria als bij de totaalscore. [eiseres] voert verder aan dat de verschillende methodieken tot wezenlijk andere resultaten leiden. Volgens haar is het gevolg van de eerste herberekening bij de subcriteria dat alle scores van de inschrijver die niet de 10 hebben gescoord, ten onrechte naar boven zijn bijgesteld, omdat de scores voor de subgunningscriteria afhankelijk zijn gemaakt van de score van de inschrijver met de hoogste score op het onderdeel. Daarbij komt dat Gemeente Lelystad ook de weging die staat in paragraaf 10.2 van de Biedingsleidraad niet goed heeft toegepast, aldus [eiseres] . Volgens [eiseres] betekent dit dat de door Gemeente Lelystad berekende totaalscore voor kwaliteit aantoonbaar onjuist is en dat waarschijnlijk zelfs de verkeerde inschrijver de 60 punten voor kwaliteit heeft ontvangen. [eiseres] is van mening dat het gunningsvoornemen niet in stand kan blijven.
3.12.
Gemeente Lelystad stelt zich op het standpunt dat uit paragraaf 10.5 van de Biedingsleidraad, in samenhang met paragraaf 10.2 van de Biedingsleidraad, rechtstreeks volgt dat niet alleen de totaalscores worden herberekend, maar ook de scores per subgunningscriterium.
Gemeente Lelystad verwijst naar de opsomming die [eiseres] heeft gegeven, met de aantekening dat aan het slot een extra aandachtstreepje moet worden aangebracht:
- iedere inschrijver krijgt scores per subgunningscriterium
- de inschrijver met de hoogste score voor een subgunningscriterium krijgt 10 punten; bij de overige inschrijvers wijzigt niets
- alle scores per subgunningscriterium worden bij elkaar opgeteld
- de hoogst scorende inschrijver op alle subgunningscriteria krijgt de bij het criterium kwaliteit behorende maximale score van 60 punten.
- alle overige scores worden verhoudingsgewijs herberekend.
Bij deze indeling van de tekst blijkt volgens Gemeente Lelystad duidelijk dat
‘alle overige scores worden verhoudingsgewijs herberekend’, verwijst naar alle scores behalve de maximale score van 60 punten voor de hoogst scorende, dus ook naar de scores van de subgunningscriteria. Gemeente Lelystad noemt daarbij nog dat in paragraaf 10.2 van de Biedingsleidraad een duidelijk overzicht van alle scores staat.
‘alle overige scores worden verhoudingsgewijs herberekend’, verwijst naar alle scores behalve de maximale score van 60 punten voor de hoogst scorende, dus ook naar de scores van de subgunningscriteria. Gemeente Lelystad noemt daarbij nog dat in paragraaf 10.2 van de Biedingsleidraad een duidelijk overzicht van alle scores staat.
Doordat [eiseres] de tekst ‘alle overige scores worden verhoudingsgewijs herberekend’ met een komma direct achter de vorige zin plaatst, terwijl deze los van de vorige zin gelezen moeten worden, is bij [eiseres] ten onrechte de opvatting ontstaan dat de herberekening van scores pas plaats zou vinden na het vaststellen van een niet-herberekende totaalscore, aldus Gemeente Lelystad.
3.13.
Gemeente Lelystad blijft bij haar standpunt, zoals ook verwoord in de gunningsbeslissing, dat de gunningscriteria, subcriteria en onderlinge wegingen van alle criteria duidelijk, precies en ondubbelzinnig is geformuleerd en dat zij de door haarzelf geformuleerde methodiek in acht heeft genomen. Daarbij beroept zij zich er op dat een aanbestedende dienst een zekere beoordelingsvrijheid heeft bij de feitelijke invulling van de beoordelingsmethodiek die binnen de grenzen van het transparantiebeginsel toelaatbaar is. Gemeente Lelystad verwijst daarvoor naar TNS Dimarso (HvJEU 14 juli 2016, C-6/15 en Lianakis (HvJEG 24 januari 2008, C-532/06).
3.14.
De voorzieningenrechter overweegt het volgende. Het komt voor de vraag hoe de beoordeling, en meer in het bijzonder de herbereking van de scores, moet plaatsvinden aan op de uitleg van paragraaf 10.5 in samenhang met 10.2 van de Biedingsleidraad. Deze uitleg moet plaatsvinden aan de hand van de zogenoemde ‘CAO-norm’. Deze norm houdt in dat moet worden gekeken naar de bewoordingen van de tekst, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Het gaat om de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoeling uit de aanbestedingsstukken en de toelichting kenbaar zijn.
3.15.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het zeer de vraag is of de behoorlijk geïnformeerde en redelijk oplettende inschrijver op basis van de tekst in de Biedingsleidraad onder paragraaf 10.5, ook als die bezien wordt in het licht van alle aanbestedingsstukken, waaronder dus 10.2 van de Biedingsleidraad, heeft kunnen begrijpen hoe de scores zouden worden (her)berekend. Er staat dat de hoogst scorende inschrijver op alle subgunningscriteria de bij het criterium kwaliteit behorende maximale score van 60 punten krijgt en dat
‘alle overige scores’verhoudingswijs worden herberekend. Waarop deze laatste zinsnede terugslaat is niet duidelijk. Gaat het alleen om de
overigetotaalscores van de inschrijvers die moeten herberekend, zoals [eiseres] heeft betoogd, of is het zoals Gemeente Lelystad de tekst heeft opgevat, dat
allescores in twee stappen, dus eerst de scores op de subgunningscriteria en daarna de totaalscores op kwaliteit, worden herberekend? Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de tekst op twee verschillende manieren worden begrepen. Er valt dus niet zonder meer uit af te leiden dat er ruimte is voor een herberekening in twee stappen: eerst bij de scores van de subcriteria en daarna bij de totaalscore op kwaliteit. Aan de andere kant kan er echter ook niet van uitgegaan worden dat een herberekening bij de subgunningscriteria niet aan de orde is.
‘alle overige scores’verhoudingswijs worden herberekend. Waarop deze laatste zinsnede terugslaat is niet duidelijk. Gaat het alleen om de
overigetotaalscores van de inschrijvers die moeten herberekend, zoals [eiseres] heeft betoogd, of is het zoals Gemeente Lelystad de tekst heeft opgevat, dat
allescores in twee stappen, dus eerst de scores op de subgunningscriteria en daarna de totaalscores op kwaliteit, worden herberekend? Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de tekst op twee verschillende manieren worden begrepen. Er valt dus niet zonder meer uit af te leiden dat er ruimte is voor een herberekening in twee stappen: eerst bij de scores van de subcriteria en daarna bij de totaalscore op kwaliteit. Aan de andere kant kan er echter ook niet van uitgegaan worden dat een herberekening bij de subgunningscriteria niet aan de orde is.
3.16.
De voorlopige conclusie is daarom dat de precieze wijze van beoordelen door Gemeente Lelystad niet uit de aanbestedingstukken kon worden afgeleid. Omdat de lezing van [eiseres] wel verdedigbaar is, kan haar niet worden tegengeworpen dat zij op dit punt geen vragen heeft gesteld. Het beroep op rechtsverwerking slaagt niet.
3.17.
De vraag is vervolgens of het Gemeente Lelystad, zoals zij heeft bepleit, ondanks de geconstateerde onduidelijkheid was toegestaan om de door gehanteerde beoordelingssystematiek met een herberekening in twee stappen toe te passen, omdat een aanbestedende dienst enige vrijheid houdt in de wijze waarop de inschrijvingen in concreto worden beoordeeld (HvJEU 14 juli 2016, C-6/15 (TNS Dimarso). De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
3.18.
Gebleken is dat Gemeente Lelystad er voor gekozen heeft om de subgunningscriteria en hun weging bekend te maken hoewel zij daartoe niet gehouden was. Aanbestedende diensten moeten de gehanteerde gunningscriteria en het onderlinge gewicht daarvan vooraf bekend te maken, maar deze verplichting bestaat niet voor de subcriteria en hun onderlinge weging binnen een gunningscriterium. Gemeente Lelystad is dus verder gegaan dan de op haar rustende bekendmakingsverplichting. Uitgangspunt blijft dan echter dat de stukken voldoende duidelijk moeten zijn en zij de door haarzelf geformuleerde methodiek in acht moet nemen. Gemeente Lelystad had vervolgens wel enige vrijheid in de manier waarop zij de inschrijvingen in concreto moest beoordelen, maar de grenzen van het transparatiebeginsel moeten in acht worden genomen. Daarmee rijst de vraag of Gemeente Lelystad in dit geval binnen die grenzen is gebleven. Het Dimarso-arrest biedt daarvoor aanknopingspunten. De volgende drie voorwaarden moeten in acht moeten worden genomen:
de beoordeling brengt geen wijziging in de in het bestek of in de aankondiging van de aanbesteding vastgelegde criteria voor de gunning van de opdracht,
de beoordeling bevat geen elementen die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden,
er is niet gekozen met inaanmerkingneming van elementen die discrimerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers.
3.19.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is niet voldoende aannemelijk geworden dat bij de onderhavige aanbestedingsprocedure aan deze voorwaarden is voldaan. De beoordelingsmethodiek is dermate ingewikkeld beschreven dat het zonder een deugdelijk toelichting voor de voorzieningenrechter volstrekt onduidelijk is wat het resultaat is van toepassing van de verschillende methodieken voor de voorlopige gunningsbeslissing of de positie van [eiseres] . Volgens Gemeente Lelystad maakt het voor de uitkomst geen verschil of haar systeem of dat van [eiseres] wordt toegepast, maar zij licht dit onvoldoende toe. [eiseres] heeft deze stelling bovendien gemotiveerd betwist en Gemeente Lelystad heeft daarna ook geen helderheid verschaft. Dit had wel op haar weg gelegen. Omdat zij dit niet heeft gedaan kan niet worden beoordeeld of aan de hiervoor vermelde voorwaarden is voldaan.
De conclusie
3.20.
De conclusie is dat het voor een behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijver onvoldoende transparant is hoe de beoordeling moet plaatsvinden. Dit betekent dat een gebrek kleeft aan de aanbestedingsprocedure zodat de gunningsbeslissing niet in stand kan blijven. Een afweging van de wederzijdse belangen kan niet tot een ander oordeel leiden. De gunningsbeslissing zal door Gemeente Lelystad moeten worden ingetrokken. Voor zover Gemeente Lelystad de opdracht nog wil gunnen, zal zij deze opnieuw moeten aanbesteden.
3.21.
De (meer) subsidiaire vordering hoeft dus meer niet te worden besproken.
3.22.
De in verband met deze vordering gevorderde dwangsom wordt afgewezen, omdat Gemeente Lelystad heeft verklaard de uitspraak te zullen nakomen. Een prikkel tot nakoming van dit vonnis in de vorm van het opleggen van een dwangsom wordt niet nodig geacht.
Overbruggingsovereenkomst met [onderneming]
3.23.
[eiseres] vordert om te verbieden dat de huidige onderhands gegunde overeenkomst met [onderneming] langer voortduurt dan tot 31 december 2021.
Het verstrekken van deze tussentijdse opdracht aan [onderneming] is volgens haar onrechtmatig.
3.24.
Gemeente Lelystad voert aan dat zij genoodzaakt was om een overbruggingsovereenkomst te sluiten met [onderneming] voor de duur van deze aanbestedingsprocedure omdat zij ervoor moest zorgen dat het leerlingenvervoer zou zijn gewaarborgd. Verlenging van het contract met [eiseres] zag Gemeente Lelystad niet als een optie: zij had per brief van 22 december 2020 al laten weten geen gebruik te zullen maken van de optie tot verlenging. Daarnaast noemt zij dat zij werd geconfronteerd met klachten van ouders. Verder zou een nieuwe aanbestedingsprocedure niet op tijd afgerond kunnen worden, aldus Gemeente Lelystad.
3.25.
De voorzieningenrechter overweegt dat een onderhandse gunning als de onderhavige aan [onderneming] slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden mag worden toegepast. Het ligt op de weg van de aanbestedende dienst om een procedure tijdig op te starten en rekening te houden met eventuele bezwaren die tot vertraging kunnen leiden. Het moet zoveel mogelijk worden voorkomen dat de situatie ontstaat dat met dwingende spoed een tijdelijke regeling moet worden getroffen. Daarbij komt dat alleen als slechts één onderneming de tussentijdse opdracht kan uitvoeren die door de dwingende spoed is veroorzaakt, en niet met meerdere in aanmerking komende partijen onderhandeld kan worden, een onderhandse overeenkomst als de overeenkomst die Gemeente Lelystad met [onderneming] heeft gesloten aan de orde kan zijn. De vraag is of in deze zaak aan de vereisten voldaan.
3.26.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiseres] daar terecht vraagtekens bij geplaatst. Het is aannemelijk dat in het belang van de voortgang van het leerlingenvervoer een tussentijdse regeling moest worden getroffen. Onvoldoende gebleken is echter dat van deze situatie door Gemeente Lelystad niet was te voorzien en dat haar daarvan dus geen verwijt kan worden gemaakt. In het kader van dit geding is bovendien niet voldoende uit de verf gekomen waarom de bestaande overeenkomst met [eiseres] niet tijdelijk kon worden verlengd. [eiseres] heeft zich niet kunnen verweren tegen de stelling die Gemeente Lelystad ter zitting heeft ingenomen dat ouders klachten zouden hebben geuit.
De voorzieningenrechter ziet bij deze stand van zaken aanleiding om aan het verbod op voortzetting van de onderhandse gegunde overeenkomst toe te wijzen maar daaraan een termijn te verbinden zodat kan worden aangesloten bij afronding van een nieuw op te starten aanbestedingsprocedure. Om te bevorderen dat een nieuwe aanbestedingsprocedure tijdig op de markt wordt gezet wordt bepaald dat de overeenkomst met [onderneming] niet langer mag voortduren dan tot 1 mei 2022.
De kosten
3.27.
Gemeente Lelystad zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- betekening oproeping € 98,52
- griffierecht 667,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.745,52
3.28.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1.
verbiedt Gemeente Lelystad de opdracht te gunnen aan [onderneming] of enig ander,
4.2.
gebiedt het gunningsvoornemen van [onderneming] in te trekken,
4.3.
verbiedt de huidige onderhands gegunde overeenkomst met [onderneming] langer te laten voortduren dan tot 1 mei 2022,
4.4.
gebiedt om, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, tot een heraanbesteding over te gaan en in dat geval de opdracht zo spoedig mogelijk opnieuw in de markt te zetten en op Tenderned te publiceren,
4.5.
veroordeelt Gemeente Lelystad in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.745,52, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
4.6.
veroordeelt Gemeente Lelystad in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Gemeente Lelystad niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
4.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
4.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.J. van Maanen en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2021. [1]