ECLI:NL:RBMNE:2021:4438

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Lelystad

zaaknummer / rolnummer: C/16/526010 / KL ZA 21-207

Vonnis in kort geding van 26 augustus 2021

in de zaak van

1.de vennootschap onder firma [eiseres sub 1] ,

2. vennoot
[eiser sub 2],

3. vennoot
[eiseres sub 3]

allen gevestigd dan wel wonende te [vestigings-/woonplaats] ,

eisers,

advocaten mrs. U. Aloni en C. de Haan te Amsterdam,

tegen

[gedaagde],,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. R.S. Namjesky te Breda.

Partijen zullen hierna [eiseres sub 1] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties (1-19);
de brief van 13 augustus 2021 van [gedaagde] met producties (1-18);
de akte houdende een wijziging van eis van [eiseres sub 1] ;
de mondelinge behandeling van 24 augustus 2021;
de spreekaantekeningen van [eiseres sub 1] ;
de spreekaantekeningen van [gedaagde] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.

In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 26 augustus 2021 (het dictum van) het vonnis uitgesproken. Het onderstaande vormt hiervan de nadere schriftelijke uitwerking en is op 9 september 2021 opgemaakt.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde] is eigenaar van een pand gelegen aan de [straatnaam] [huisnummeraanduiding 1] , [huisnummeraanduiding 2] te [plaatsnaam] (hierna: het pand). [eiseres sub 1] huurt een deel van het pand en exploiteert daarin haar restaurant. Een ander deel van het pand wordt als woning verhuurd (hierna: het appartement).

2.2.

Partijen hebben in 2020 onderhandeld over de verkoop van het pand door [gedaagde] aan [eiseres sub 1] . Op 17 november 2020 heeft [eiseres sub 1] [gedaagde] per brief gesommeerd mee te werken aan het opmaken c.q. ondertekenen van een schriftelijke koopovereenkomst, dan wel schriftelijk te bevestigen dat [gedaagde] binnen een termijn van maximaal 3 maanden zal meewerken aan de koopovereenkomst door het (vrij van hypotheken en beslagen) leveren van het pand aan [eiseres sub 1] . [gedaagde] heeft de gevraagde medewerking niet verleend.

2.3.

[eiseres sub 1] heeft vervolgens in een bodemprocedure bij deze rechtbank (met zaaknummer C/16/515242 / HL ZA 21-11 ) nakoming gevorderd van een koopovereenkomst die volgens [eiseres sub 1] tussen haar en [gedaagde] tot stand was gekomen. De mondelinge behandeling in die bodemprocedure vond plaats op 31 mei 2021. Partijen hebben toen een schikking getroffen en die in het proces-verbaal vastgelegd. Partijen hebben, voor zover relevant, bepaald dat [gedaagde] het pand voor € 415.000,- aan [eiseres sub 1] verkoopt, dat de levering uiterlijk op 1 september 2021 moet plaatsvinden en dat het pand “as is” wordt verkocht, waarbij (verborgen) gebreken voor rekening en risico van [eiseres sub 1] komen. Partijen zijn verder overeengekomen dat [eiseres sub 1] een boete gelijk aan tien procent van de koopsom verbeurt als het pand niet uiterlijk op 1 september is geleverd.

2.4.

Partijen hebben na de mondelinge behandeling van 31 mei 2021 afgesproken dat de levering op 9 augustus 2021 bij notaris mr. [A] te [plaatsnaam] (hierna: de notaris) zou plaatsvinden.

2.5.

Op 22 juli 2021 heeft [gedaagde] een afschrift van de huurovereenkomst “
Huurcontract [straatnaam] [huisnummeraanduiding 2] - [gedaagde] - [B] [.]” per e-mail aan de notaris gestuurd. Uit deze huurovereenkomst volgt onder meer dat [gedaagde] het appartement verhuurt aan zijn zoon, de heer [B] (hierna: [B] ). De huurovereenkomst tussen [gedaagde] en [B] bepaalt dat de huur is ingegaan op 1 februari 2021 voor een periode van 10 jaar tegen een maandelijkse huurprijs van € 375,00, dat de huur niet tussentijds kan worden opgezegd, dat de huurprijs tussentijds niet zonder instemming van de huurder kan worden gewijzigd en dat onderhuur is toegestaan.

2.6.

Op 30 juli 2021 heeft [eiseres sub 1] een afschrift van de huurovereenkomst tussen [B] en de feitelijke bewoner van het appartement aan de notaris gestuurd. Uit deze huurovereenkomst volgt dat [B] het appartement verhuurt aan de feitelijke bewoner van het appartement, dat de huur is ingegaan op 1 maart 2021 voor een periode van twee jaar tegen een maandelijkse huurprijs van € 795,00, en dat de huurprijs tussentijds conform de bepaling in de huurovereenkomst mag worden aangepast.

2.7.

Vervolgens heeft de notaris een concept leveringsakte en de hiervoor genoemde huurovereenkomsten aan partijen toegestuurd. Tussen partijen is toen discussie ontstaan over de inhoud van de leveringsakte en, als onderdeel daarvan, over de rechtsgeldigheid van de huurovereenkomst met [B] en wat die overeenkomst betekent voor de levering van het pand. Eén van de discussiepunten vormt de “as is”-bepaling. [gedaagde] heeft voor die bepaling een wijzigingsvoorstel gedaan, dat, kort samengevat, inhield dat hij er uitdrukkelijk niet voor instaat dat het pand de eigenschappen heeft die voor normaal gebruik nodig zijn, dat hij geen enkele garantie geeft voor zichtbare én verborgen gebreken, dat het gekochte geheel voor risico van [eiseres sub 1] is en dat [gedaagde] aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan.

2.8.

[eiseres sub 1] was niet bereid het voorstel van [gedaagde] te accepteren, omdat, zo schreef [eiseres sub 1] , haar daarmee de mogelijkheid werd ontnomen om (achteraf) de rechtsgeldigheid van de huurovereenkomst met [B] aan de orde te stellen. Ook op andere onderdelen konden partijen geen overeenstemming bereiken over de inhoud van de leveringsakte. Als gevolg van de omstandigheid dat de notaris geen eensluidende instructie van partijen kreeg, was hij niet in staat de leveringsakte te passeren.

2.9.

[eiseres sub 1] heeft [gedaagde] per brief van 6 augustus 2021 geïnformeerd dat zij de huurovereenkomst tussen [gedaagde] en [B] buitengerechtelijk vernietigt.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres sub 1] vordert na eiswijziging samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. [gedaagde] te veroordelen om binnen 24 uur na het te wijzen vonnis in kort geding mee te werken aan levering van het pand conform het proces-verbaal:

a. een woning met bedrijvigheid, groot 1 are en 88 centiare, gelegen aan de [straatnaam] [huisnummeraanduiding 1] , [huisnummeraanduiding 2] te ( [postcode] ) [plaatsnaam] , kadastraal bekend onder [plaatsnaam] [letter-/cijferaanduiding] , in eigendom toebehorend aan de heer [gedaagde] , geleverd vrij van huur met eerbiediging van de rechten van de persoon die thans het appartement bewoont;

b. door ondertekening van de leveringsakte zoals overgelegd als productie 17 zonder enige wijziging van de tekst ervan op een door de rechtbank latere te bepalen datum welke niet later is dan 31 augustus 2021, danwel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen datum, met buiten werkingstelling van artikel 3 van het proces-verbaal,

II. te bepalen dat indien [gedaagde] geen gevolg geeft aan de veroordeling onder I, dit vonnis in de plaatst treedt van zijn handtekening onder de leveringsakte zodat de levering zal plaatsvinden door inschrijving van dit vonnis samen met de leveringsakte in de daartoe bestemde openbare registers;

III. de termijn als bedoeld in artikel 3:301 lid 1 sub b BW te verkorten tot 24 uur;

IV. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, de wettelijke rente over deze kosten en de nakosten.

3.2.

[gedaagde] is het niet eens met de vordering van [eiseres sub 1] en voert verschillende verweren.

3.3.

De voorzieningenrechter zal hierna op de verdere stellingen van partijen ingaan, voor zover die van belang zijn voor het oordeel.

4. De beoordeling

Spoedeisend belang

4.1.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiseres sub 1] een voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening heeft. Partijen hebben met elkaar afgesproken dat de levering van het pand uiterlijk op 1 september 2021 moet plaatsvinden, en dat [eiseres sub 1] een boete aan [gedaagde] verbeurt als die datum niet wordt gehaald. Van [eiseres sub 1] kan vanwege deze afspraken niet worden gevergd dat zij een bodemprocedure afwacht.

De gevraagde voorziening en het oordeel van de voorzieningenrechter

4.2.

[eiseres sub 1] wil dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot het verlenen van zijn medewerking aan de levering van het pand, op grond van een concept leveringsakte die [eiseres sub 1] als productie 17 bij dagvaarding in het geding heeft gebracht. [gedaagde] is in beginsel bereid mee te werken aan de levering, maar niet op grond van de inhoud van de leveringsakte zoals [eiseres sub 1] die heeft voorgesteld.

4.3.

Het oordeel van de voorzieningenrechter luidt als volgt. [gedaagde] moet onder hierna te bepalen voorwaarden meewerken aan levering van het pand. Als [gedaagde] die medewerking niet binnen de gestelde termijn verleent, dan treedt dit vonnis in de plaats van de (wils)verklaring van [gedaagde] die is vereist voor de levering en het transport van het pand. Verder zal de voorzieningenrechter art. 3 van het proces-verbaal buiten werking stellen. Ten slotte wordt [gedaagde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

4.4.

De voorzieningenrechter zal het oordeel hierna motiveren aan de hand van de afspraken in het proces-verbaal, de uitleg van die afspraken en de gevolgen daarvan voor de bepalingen in de concept leveringsakte (productie 17 bij dagvaarding) waarover tussen partijen discussie bestaat.

De motivering van het oordeel

4.5.

Partijen zijn in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 31 mei 2021 (hierna: het proces-verbaal) overeengekomen dat de levering van het pand op uiterlijk 1 september 2021 moet plaatsvinden, waarbij het pand “
as is” wordt geleverd en (verborgen) gebreken voor risico van [eiseres sub 1] komen. Partijen hebben geen schriftelijke afspraken gemaakt over de verdere inhoud van de akte van levering die noodzakelijk is voor het transport van het pand. De voorzieningenrechter stelt vast dat tussen partijen juist discussie is ontstaan over onderwerpen die niet, of slechts deels, in het proces-verbaal zijn vermeld. Het zwaartepunt in de discussie over de inhoud van de leveringsakte is de tekst van de
as is-bepaling en, in samenhang daarmee, de tekst van de bepaling over de verhuurde staat van het appartement. Deze onderwerpen komen hierna daarom eerst aan de orde.

4.6.

[eiseres sub 1] stelt dat partijen met de
as is-bepaling in het proces-verbaal de bedoeling hadden om afspraken te maken over de fysieke staat van het pand, maar niet over de mededelingsplicht van [gedaagde] (over onder meer de juridische status van de huurovereenkomst). Een
as is-bepaling ziet volgens [eiseres sub 1] op de fysieke staat van het pand, zo ook in dit geval. Dit kan ook worden afgeleid uit art. 5 van het proces-verbaal, waarin partijen verwijzen naar een standaardbepaling in NVM-koopaktes die eveneens over de fysieke staat van een pand gaat. Verder is relevant dat partijen tijdens de mondelinge behandeling van 31 mei 2021 niet over mededelingsplichten hebben gesproken. [eiseres sub 1] was op dat moment niet bekend met een huurovereenkomst tussen [gedaagde] en zijn zoon en ging ervan uit dat de feitelijke bewoner van het appartement ook huurder in juridische zin was. [gedaagde] wist dat dit het uitgangspunt van [eiseres sub 1] was en om die reden is de huurovereenkomst tussen [gedaagde] en zijn zoon vernietigbaar, aldus nog steeds [eiseres sub 1] .

4.7.

[gedaagde] weerspreekt de stellingen van [eiseres sub 1] en onderbouwt dat samengevat als volgt. Volgens [gedaagde] bestaat er niet één vaste uitleg van
as is-bepalingen. In dit geval hebben partijen de bedoeling gehad om alles ineens te regelen, zonder uitzonderingen. Dit betekent dat [eiseres sub 1] op 31 mei 2021, naast de fysieke staat van het pand, ook de juridische staat van het pand heeft aanvaard. Daaronder moet ook de huurovereenkomst met [B] worden begrepen. [gedaagde] heeft in het voortraject geen onjuiste verwachtingen gewekt en het lag op de weg van [eiseres sub 1] om navraag te doen naar de juridische status van het pand. Gelet hierop heeft [eiseres sub 1] niet het recht om levering af te dwingen op basis van de door haar voorgestelde concept leveringsakte.

4.8.

Allereerst stelt de voorzieningenrechter vast dat partijen over de concrete uitwerking van bepalingen in de leveringsakte niet kunnen teruggrijpen op het proces-verbaal. In dat proces-verbaal zijn weliswaar de kernverplichtingen van partijen opgenomen, maar partijen hebben daarin geen overeenstemming bereikt over een definitieve tekst voor bijvoorbeeld een
as is-bepaling. Partijen hebben evenmin schriftelijke afspraken gemaakt over bepalingen die refereren aan de huurovereenkomst voor het appartement tussen [gedaagde] en [B] , of over mededelingsplichten in dit verband. Tijdens de mondelinge behandeling verklaarden partijen dat zij hierover op 31 mei 2021 ook niet met elkaar gesproken hebben. Het voorgaande betekent dat de afspraken van partijen moeten worden uitgelegd en, in geval van een leemte, aangevuld. Het komt daarbij aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de gemaakte afspraken mochten toekennen en op wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

I. deas is-bepaling (art. 5.1 leveringsakte)

4.9.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat een redelijke uitleg van de afspraken meebrengt dat partijen met de
as is-bepaling de fysieke staat van het pand voor ogen hadden. De volgende omstandigheden zijn daarvoor van belang:

Partijen verwijzen in de overeenkomst naar art. 10 van het NVM-model koopovereenkomst. Dat artikel gaat over de fysieke staat van een onroerende zaak en partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat daarover ook op 31 mei 2021 is gesproken.

Een
as is (where is)-bepaling wordt in de regel in koopovereenkomsten of leveringsaktes gebruikt om de fysieke staat van een pand aan te geven. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat partijen tijdens de mondelinge behandeling hebben gesproken over een afwijking op dat uitgangspunt, door bijvoorbeeld ook de juridische staat van het pand daaronder te verstaan. Partijen hebben juist verklaard dat het daar op 31 mei 2021 niet over is gegaan.

[gedaagde] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij na levering van het pand geen discussie meer wenst over bijvoorbeeld een gebrek aan het dak van het pand. Het dak is een fysieke eigenschap van het pand. Uit de mededeling van [gedaagde] moet daarom worden afgeleid dat hij op 31 mei 2021 voor dat onderwerp een definitieve regeling heeft willen treffen.

[eiseres sub 1] was al langere tijd huurder van de benedenverdieping van het pand. Zij is daardoor, beter dan een koper die het pand alleen heeft kunnen bezichtigen, bekend met de fysieke eigenschappen van het pand. Het is daardoor aannemelijk dat [eiseres sub 1] bereid was in te stemmen met de
as is-bepaling, voor zover die over de fysieke eigenschappen van het pand ging.

4.10.

De voorgaande omstandigheden leiden ook tot de conclusie dat het niet aannemelijk is dat [eiseres sub 1] de juridische staat van het pand onvoorwaardelijk heeft aanvaard. Het proces-verbaal bevat daarvoor geen aanknopingspunten en uit andere omstandigheden kan evenmin worden afgeleid dat partijen hebben bedoeld een regeling te treffen voor de mededelingsplicht van [gedaagde] als verkoper.

4.11.

Nu partijen geen afspraken hebben gemaakt over de mededelingsplicht, kan [gedaagde] in redelijkheid niet vasthouden aan zijn voorstel voor aanpassing van de
as is-bepaling. De door [eiseres sub 1] voorgestelde bepaling bevat een juiste weergave van de afspraken van partijen.

II. de bepaling over de huurovereenkomst (art. 4.3 leveringsakte)

4.12.

[eiseres sub 1] vordert verder dat het pand wordt geleverd vrij van huur, waarbij de rechten van de huidige bewoner van het appartement (een derde, niet zijnde [B] ) worden geëerbiedigd. [gedaagde] is het daar niet mee eens omdat de huurovereenkomst met zijn zoon volgens hem rechtsgeldig is. Op grond van art. 7:226 BW gaat de huurovereenkomst met [B] van rechtswege over van [gedaagde] op [eiseres sub 1] , als nieuwe eigenaar van het pand.

4.13.

De voorzieningenrechter zal aansluiten bij het voorstel zoals dat in de concept akte van [eiseres sub 1] is opgenomen. Weliswaar heeft [gedaagde] gelijk dat art. 7:226 BW in beginsel meebrengt dat [eiseres sub 1] de huurovereenkomst met [gedaagde] moet dulden, maar de voorzieningenrechter acht de kans groot dat een rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat de huurovereenkomst met [B] door [eiseres sub 1] buitengerechtelijk is vernietigd, althans dat [B] ten opzichte van [eiseres sub 1] geen rechten aan de huurovereenkomst kan ontlenen. Daarvoor zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang:

[B] bewoont het appartement niet en heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij dat ook niet van plan is, omdat hij in België woont.

De huurovereenkomst kent onzakelijke voorwaarden. [B] betaalt een huur die circa de helft bedraagt van de huur die de feitelijke bewoner betaalt. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van tien jaar, zonder tussentijdse opzegmogelijkheid. De huurprijs kan niet worden aangepast.

[B] is de zoon van [gedaagde] . Gelet op de e-mails tussen partijen en verklaringen tijdens de mondelinge behandeling, was [B] al in 2020 op de hoogte van de discussie tussen [eiseres sub 1] en zijn vader.

De huurovereenkomst is gesloten in december 2020. Op dat moment had [eiseres sub 1] [gedaagde] al gesommeerd (namelijk: per brief van 17 november 2020) om mee te werken aan de verkoop en levering van het pand. Zowel [gedaagde] als [B] , wisten of konden weten dat, als het pand aan [eiseres sub 1] zou moeten worden overgedragen, de huurovereenkomst in het nadeel van [eiseres sub 1] zou werken.

[gedaagde] heeft tijdens de onderhandelingen in 2020 en in de conclusie van antwoord in de bodemprocedure tegen [eiseres sub 1] altijd gerekend met een huurprijs van € 750,- per maand. Dit bedrag is door [gedaagde] ook gebruikt in een berekening voor de huurinkomsten die hij misloopt door overdracht van het pand. Daardoor wist [gedaagde] dat [eiseres sub 1] in de (achteraf bezien onjuiste) veronderstelling verkeerde dat zij na koop van het pand als verhuurder maandelijks aan huurinkomsten een bedrag van (ten minste) € 750,- zou ontvangen.

[eiseres sub 1] was uitsluitend bekend met de huurder (een derde) die het pand daadwerkelijk bewoont. Het was [gedaagde] bekend, althans dat had het kunnen en moeten zijn, dat [eiseres sub 1] in de veronderstelling verkeerde dat die huurder, na overname van het pand, de contractspartij van [eiseres sub 1] zou worden.

4.14.

Het is aannemelijk dat [eiseres sub 1] , gelet op voorgaande omstandigheden, met een beroep op art. 3:45 BW de huurovereenkomst kan vernietigen, althans dat [B] in verhouding tot [eiseres sub 1] aan die huurovereenkomst geen recht kan ontlenen.

4.15.

Het voorgaande zou anders kunnen zijn als [eiseres sub 1] de huurovereenkomst met [B] uitdrukkelijk zou hebben aanvaard in de zin van art. 7:15 BW. Die bepaling legt op [gedaagde] als verkoper de plicht om het pand in eigendom over te dragen vrij van bijzondere lasten en beperkingen, met uitzondering van die welke [eiseres sub 1] uitdrukkelijk heeft aanvaard. De verplichting van de verkoper is gelet op de wetgeschiedenis bij art. 7:15 BW zo fundamenteel dat geen uitzondering wordt gemaakt voor de lasten die de koper had kunnen kennen.

4.16.

Het ligt op grond van art. 7:15 lid 1 BW op de weg van [gedaagde] om de aanvaarding aannemelijk te maken, maar daarin is [gedaagde] niet geslaagd. De voorzieningenrechter heeft eerder al overwogen dat partijen hiervoor op 31 mei 2021 geen bepaling in het proces-verbaal hebben opgenomen. Daar komt bij dat de feiten ook anderszins geen aanknopingspunten bieden om aan te nemen dat [eiseres sub 1] de huurovereenkomst met [B] uitdrukkelijk heeft aanvaard. Dat [eiseres sub 1] tijdens de mondelinge behandeling van 31 mei 2021 (of in de maanden daarvoor) had kunnen vragen naar de huurovereenkomst, maakt dit niet anders. [eiseres sub 1] had immers geen aanleiding om te veronderstellen dat iemand anders dan de feitelijke bewoner van het appartement in juridische zin als huurder kwalificeerde. Temeer niet omdat [eiseres sub 1] wel onderzoek had gedaan naar de huurvoorwaarden van de vorige huurder, en die huurde direct van [gedaagde] , en niet via diens zoon. [gedaagde] wist bovendien, of kon weten, dat de huurinkomsten van het appartement voor [eiseres sub 1] van belang waren voor haar beslissing om het pand te kopen. [gedaagde] mocht in deze omstandigheden niet aannemen dat [eiseres sub 1] zonder meer akkoord zou zijn met een halvering van die maandelijkse huurinkomsten, en met [B] als (juridisch) huurder.

4.17.

Het voorgaande leidt in onderlinge samenhang bezien tot de conclusie dat art. 4.3, eerste volzin van de concept leveringsakte aansluit bij de afspraken tussen partijen. [gedaagde] heeft [eiseres sub 1] niet geïnformeerd over de huurovereenkomst met [B] en het is bovendien aannemelijk dat een rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat die overeenkomst is vernietigd, althans dat [B] op de inhoud ervan ten opzichte van [eiseres sub 1] geen beroep kan doen.

III. de overige bepalingen van de leveringsakte

4.18.

Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen verklaard dat zij het nog oneens zijn over de benaming van de overeenkomst (considerans), de forumkeuze (art. 1.2) en de bepaling over de btw-vrijwaring (art. 3.3, eerste volzin). De voorzieningenrechter oordeelt hierover als volgt:

Partijen zijn het gelet op de verklaringen tijdens de mondelinge behandeling eens over de voorgestelde wijziging ten aanzien van de omschrijving van de koopovereenkomst onder kopje “
doel” in de leveringsakte. De voorzieningenrechter zal hiervoor een aanpassing van de leveringsakte bevelen op de in hierna in de beslissing te vermelden wijze.

[gedaagde] merkt op dat partijen geen keuze hebben gemaakt voor een bevoegde rechter en evenmin in het proces-verbaal een keuze hebben vastgelegd. Dit wordt ook niet betwist door [eiseres sub 1] . De voorzieningenrechter ziet evenwel geen reden om te bepalen de bepaling in de leveringsakte omtrent de bevoegde rechter aan te passen. De bepaling in de leveringsakte sluit aan bij de wettelijke regeling en partijen hebben niets anders afgesproken.

[gedaagde] heeft gelijk waar het gaat om de btw-vrijwaring die in art. 3.3 van de concept leveringsakte is opgenomen. Uit het proces-verbaal volgt niet dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] ervoor instaat dat [eiseres sub 1] met betrekking tot deze overdracht geen omzetbelasting is verschuldigd. [eiseres sub 1] heeft verder ook geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat partijen een dergelijke afspraak wel zouden zijn overeengekomen. De voorzieningenrechter zal dan ook bevelen dat die bepaling wordt geschrapt.

IV. tussenconclusie

4.19.

[eiseres sub 1] heeft recht op levering van het pand met inachtneming van de hiervoor door de voorzieningenrechter bevolen aanpassingen van de leveringsakte. [gedaagde] zal daarom veroordeeld worden om mee te werken aan de levering op de in de beslissing vermelde wijze. Als [gedaagde] niet aan de hoofdveroordeling voldoet, treedt dit vonnis in de plaats van de (wils)verklaring van [gedaagde] die is vereist voor de levering en het transport van het pand. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om de termijn die in art. 3:301 lid 1 sub bBW is bepaald te verkorten, omdat de boetebepaling buiten werking zal worden gesteld.

V. Buiten werking stellen van art. 3 van het proces-verbaal

4.20.

[eiseres sub 1] heeft verder gevorderd om de boetebepaling zoals opgenomen in art. 3 van het proces-verbaal buiten werking te stellen, omdat [gedaagde] volgens haar verantwoordelijk is voor de vertraging in de levering van het pand. [gedaagde] is het daar niet mee eens en voert aan dat hij altijd snel heeft gereageerd op e-mails van de notaris of [eiseres sub 1] .

4.21.

De voorzieningenrechter ziet voldoende grond om art. 3 buiten werking te stellen en zal dat ook doen. Weliswaar kan van [gedaagde] niet gezegd worden dat hij traineerde door niet te reageren. Maar de discussie is nagenoeg geheel in het voordeel van [eiseres sub 1] en in het nadeel van [gedaagde] uitgevallen. Verder staat vast dat de discussie enige tijd in beslag heeft genomen en uiteindelijk tot dit kort geding heeft geleid, zonder dat [eiseres sub 1] daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Gelet op deze omstandigheden is het niet redelijk dat [eiseres sub 1] een boete verbeurt als de afgesproken leveringsdatum van 1 september 2021 niet wordt gehaald. Daar komt bij dat niet is gebleken dat [gedaagde] op onaanvaardbare wijze in zijn belangen wordt geschaad als de levering na 1 september 2021 plaatsvindt, zonder dat [gedaagde] aanspraak kan maken op de boete.

Slotsom en proceskostenveroordeling

4.22.

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres sub 1] worden begroot op:

- explootkosten € 102,08

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat
€ 1.016,00

Totaal € 1.785,08

4.23.

[eiseres sub 1] heeft verzocht om [gedaagde] te veroordelen in de werkelijke proceskosten. De voorzieningenrechter kan, wanneer sprake is van buitengewone omstandigheden, afwijken van het als uitgangspunt geldende liquidatietarief bij de begroting van de proceskosten en een vergoeding van de werkelijke proceskosten toewijzen. Dergelijke buitengewone omstandigheden zijn niet gesteld door [eiseres sub 1] . Bovendien heeft [gedaagde] op onderdelen gelijk voor wat betreft de inhoud van de bepalingen van de leveringsakte. De voorzieningenrechter ziet daarom geen aanleiding om [gedaagde] te veroordelen in de werkelijke proceskosten.

4.24.

De nakosten worden toegewezen op de hierna in de beslissing vermelde wijze.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt [gedaagde] om mee te werken, en binnen 24 uur na betekening van dit vonnis zich daartoe schriftelijk bereid te verklaren, aan de levering van een woning met bedrijvigheid, groot 1 are en 88 centiare, gelegen aan de [straatnaam] [huisnummeraanduiding 1] , [huisnummeraanduiding 2] te ( [postcode] ) [plaatsnaam] , kadastraal bekend onder [plaatsnaam] [letter-/cijferaanduiding] , in eigendom toebehorend aan [gedaagde] , op een door notaris [A] (gevestigd te [plaatsnaam] ) voorgestelde datum en tijdstip en door ondertekening van de leveringsakte zoals overgelegd als productie 17 bij dagvaarding, zonder wijziging van de tekst ervan, met uitzondering van de volgende wijzigingen:

i) onder het kopje “
ii) de volgende zin in artikel 3.3. wordt geschrapt: “

5.2.

bepaalt dat, als [gedaagde] geen gevolg geeft aan de veroordeling onder 5.1 en niet meewerkt aan de levering en het transport op een door de notaris te bepalen datum en tijdstip, dit vonnis in de plaats treedt van de (wils)verklaring van [gedaagde] die is vereist voor de levering en het transport van de onder 5.1 bedoelde onroerende zaak, zodat de levering zal plaatsvinden door inschrijving van dit vonnis samen met de leveringsakte in de daartoe bestemde openbare registers,

5.3.

stelt artikel 3 van het proces-verbaal van de zitting van 31 mei 2021 met zaaknummer C/16/515242 / HL ZA 21-11 buiten werking,

5.4.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres sub 1] tot op heden begroot op € 1.785,08, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.5.

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis.

5.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. G. Konings en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2021.