ECLI:NL:RBMNE:2021:4191

• Datum uitspraak: 31 augustus 2021
• Publicatiedatum: 31 augustus 2021
• Zaaknummer: C/16/525814 / KL ZA 21-201 en C/16/525722 / KL ZA 21-196
• Instantie: Rechtbank Midden-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: J.M. van Jaarsveld
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Invloed van Unierecht en bestuursrechtelijke uitspraak op overeenkomsten voor windmolenproject Windplanblauw

In deze zaak, die zich afspeelt in het kader van een kort geding, zijn twee partijen betrokken: Swifterwint B.V. en Swifterwint op Land B.V. (hierna gezamenlijk aangeduid als Swifterwint c.s.) als eisers, en een derde procesdeelnemer als gedaagde. De eisers zijn initiatiefnemers van het windmolenpark 'Windplanblauw', dat bestaat uit de sanering van 74 bestaande windmolens en de realisatie van 61 nieuwe, grotere windmolens in de gemeenten Dronten en Lelystad. De gedaagde is grond- en woningeigenaar in het gebied waar het project gerealiseerd zal worden en heeft zich contractueel verbonden om medewerking te verlenen aan de realisatie van het project. Echter, de gedaagde heeft geweigerd om de gemaakte afspraken na te komen, wat heeft geleid tot eerdere procedures in kort geding. In deze uitspraak wordt de invloed van een recente uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State op de geldigheid van de vergunningen voor het windmolenpark besproken. De voorzieningenrechter oordeelt dat de gedaagde gehouden is om de overeenkomsten na te komen en dat de vorderingen van de gedaagde om de aanleg en exploitatie van het windpark te staken, niet toewijsbaar zijn. De voorzieningenrechter machtigt Swifterwint c.s. om de benodigde werkzaamheden op het perceel van de gedaagde te verrichten, en veroordeelt de gedaagde in de proceskosten.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Lelystad

Vonnis in kort geding van 31 augustus 2021

in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/16/525722 / KL ZA 21-196 van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SWIFTERWINT B.V. ,

gevestigd te Swifterbant,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SWIFTERWINT OP LAND B.V. ,

gevestigd te Swifterbant,

eiseressen,

advocaat mr. H.A. Bijkerk te Utrecht en mr. M.M. Kaajan te Amsterdam,

tegen

[procesdeelnemer III] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. P.A. de Lange te Barendrecht,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/525814 / KL ZA 21-201 van

[procesdeelnemer III] ,

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. P.A. de Lange te Barendrecht,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SWIFTERWINT B.V. ,

gevestigd te Swifterbant,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SWIFTERWINT OP LAND B.V. ,

gevestigd te Swifterbant,

gedaagden,

advocaat mr. H.A. Bijkerk te Utrecht.

Partijen zullen hierna Swifterwint c.s. en [procesdeelnemer III] genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedures blijkt uit:

- de dagvaarding van 12 augustus 2021 met 14 producties van [procesdeelnemer III]

in de zaak 21-201
- de dagvaarding van 16 augustus 2021 met 19 producties van Swifterwint c.s.

in de zaak 21-196
- de brief van 19 augustus 2021 met productie 14 in de zaak 21-201 van [procesdeelnemer III]

in de zaak 21-201
- de akte overlegging producties met producties 20 tot en met 25 van Swifterwint c.s.

in de zaak 21-196
- de akte overlegging producties met producties 26 en 27 van Swifterwint c.s.

in de zaak 21-196

- de pleitnota van Swifterwint c.s. in beide zaken
- de pleitnota van [procesdeelnemer III] in beide zaken
- de mondelinge behandeling van 24 augustus 2021 in beide zaken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in beide zaken.

2. De feiten in beide zaken

2.1.

Swifterwint c.s. is initiatiefnemer en exploitant van een in de gemeenten Dronten en Lelystad te realiseren windmolenpark “Windplanblauw” (hierna: het project) bestaande uit de sanering van 74 bestaande windmolens gekoppeld aan de realisatie van 61 nieuwe, grotere windmolens met meer vermogen. [procesdeelnemer III] is grond- en woningeigenaar in het gebied waar het project gerealiseerd zal worden. Op zijn grond staat één van de bestaande windmolens en zal één van de nieuwe windmolens worden gebouwd.

2.2.

Ten behoeve van het project is de Vereniging Swifterwint (hierna: de vereniging) opgericht met het doel om het gebied te verenigen, te organiseren en draagvlak voor het project te creëren. Op 24 april 2017 is [procesdeelnemer III] lid geworden van de vereniging.

2.3.

[procesdeelnemer III] heeft zich jegens Swifterwint c.s. contractueel verbonden – via een overeenkomst van 15 juni 2017 en een vaststellingsovereenkomst van 21 september 2018 – om medewerking te verlenen aan de realisatie van het project, onder meer door de vestiging op zijn gronden van de benodigde zakelijke rechten, de tijdige sanering van de oude bestaande windmolen op zijn perceel en verlening van medewerking aan werkzaamheden op zijn gronden ten behoeve van de realisatie van het project.

2.4.

De weigering door [procesdeelnemer III] om de in punt 2.3. genoemde afspraken na te komen hebben geleid tot een tweetal eerdere procedures in kort geding bij de voorzieningenrechter van onderhavige rechtbank.

Bij vonnis in kort geding van 27 november 2020 is [procesdeelnemer III] veroordeeld om medewerking te verlenen aan de vestiging van de voor het project benodigde zakelijke rechten.

Bij vonnis in kort geding van 9 april 2021 is [procesdeelnemer III] veroordeeld om de bestaande windmolen, inclusief bijbehorende werken en fundering, uiterlijk op 30 juni 2021, verwijderd te hebben en verwijderd te houden. Daarnaast is [procesdeelnemer III] veroordeeld om alle benodigde (rechts)handelingen te verrichten, vergunningen en ontheffingen aan te vragen en leges en heffingen te voldoen om te bewerkstelligen dat de bestaande windmolen uiterlijk op 30 juni 2021 kan worden verwijderd. Voorts is bepaald dat [procesdeelnemer III] de benodigde vergunningen hiervoor uiterlijk voor 1 mei 2021 dient te hebben aangevraagd en dat de bestaande windmolen binnen zeven dagen na de betekening van dat vonnis bij Liander wordt afgemeld. Ten slotte is [procesdeelnemer III] veroordeeld om onvoorwaardelijke medewerking te verlenen en te blijven verlenen aan de in opdracht van Swifterwint c.s. ten behoeve van het project nieuw te plaatsen windmolen (RD-11), te verrichten werkzaamheden, door onder meer toegang te verlenen tot zijn percelen en werkzaamheden op zijn percelen toe te staan. Deze veroordelingen zijn gekoppeld aan een dwangsomveroordeling van € 2.500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [procesdeelnemer III] niet aan deze veroordelingen voldoet, tot een maximum van € 100.000,- is bereikt.

2.5.

[procesdeelnemer III] is in hoger beroep gegaan van de hiervoor genoemde vonnissen.

2.6.

Bij e-mail van 19 april 2021 heeft (de advocaat van) [procesdeelnemer III] aan Swifterwint c.s. laten weten dat [procesdeelnemer III] (zij het onder protest en onder voorbehoud van alle rechten en weren) medewerking zal geven aan de uitvoering van het vonnis van 9 april 2021. Op 5 mei 2021 heeft [procesdeelnemer III] bij de gemeente Dronten een aanvraag gedaan voor een omgevingsvergunning voor het saneren van de bestaande windmolen. Op 12 mei 2021 heeft [procesdeelnemer III] melding gedaan bij de Omgevingsdienst in verband met het slopen van de bestaande windmolen.

2.7.

Bij uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 30 juni 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1395) in een procedure omtrent vergunningen voor een ander windturbinepark (windpark Delfzijl Zuid) is geoordeeld dat de algemene regels voor windturbines in het Activiteitenbesluit milieubeheer (Abm) en de bijbehorende Activiteitenregeling milieubeheer (Arm) voor windturbineparken (windturbinebepalingen) buiten toepassing moeten worden gelaten, omdat niet de juiste procedure is gevolgd. Volgens een Europese richtlijn (de SMB-richtlijn) had een planmilieueffectrapportage (planmer) moeten worden gemaakt.

2.8.

Bij brief van 6 juli 2021 van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat - Klimaat en Energie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal is de Tweede Kamer geïnformeerd over de gevolgen van voormelde uitspraak van de Afdeling over de milieubeoordeling voor windturbinenormen. In deze brief is, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“ (…)
Dit heeft tot gevolg dat bij het vaststellen van bestemmingsplannen en het verlenen van omgevingsvergunningen niet meer van deze algemene regels kan worden uitgegaan, totdat voor de windturbinebepalingen in het Abm en de Arm een planmer is verricht en op basis daarvan de algemene regels worden gehandhaafd of aangepast. (…).

Bestaande windturbineparken Ik ga er op basis van de uitspraak van de Raad van State vanuit dat bestaande windturbineparken in bedrijf kunnen blijven. De uitspraak heeft niet tot gevolg dat bestaande vergunningen of bestemmingsplannen niet meer geldig zijn. De uitspraak leidt er immers niet toe dat vergunningen of bestemmingsplannen van rechtswege komen te vervallen.

(…).”

2.9.

Bij brief van 22 juli 2021 heeft (de advocaat van) Swifterwint c.s. aan (de advocaat van) [procesdeelnemer III] , kort gezegd, voorgelegd dat ófwel [procesdeelnemer III] bevestigt dat hij in week 35 voor verwijdering van de windturbine zal zorgdragen en hij dat ook doet in week 35 ófwel dat Swifterwint c.s. deze bevestiging niet geeft, waarna in een kort geding verwijdering op de kortst mogelijke termijn wordt afgedwongen.

2.10.

Bij e-mail van 26 juli 2021 heeft (de advocaat van) [procesdeelnemer III] aan Swifterwint c.s. meegedeeld dat de uitvoering van de werkzaamheden in strijd is met het Unierecht en dat hij een verbod voor de uitvoering van de werkzaamheden verlangt.

2.11.

Bij e-mails van 13 en 16 augustus 2021 heeft (de advocaat van) [procesdeelnemer III] meegedeeld dat [procesdeelnemer III] zijn medewerking aan de uitvoering van het vonnis van 9 april 2021 heeft opgeschort.

3. Het geschil

in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/16/525722 / KL ZA 21-196 3.1. Swifterwint c.s. vordert dat de voorzieningenrechter in kort geding, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair 1. Swifterwint c.s. machtigt om:
a. de percelen van [procesdeelnemer III] te mogen (doen) betreden en zelf over te gaan tot (het mogen doen laten) afsluiten van het elektriciteitsnet van de bestaande windmolen en (het mogen doen) verwijderen van de bestaande windmolen, inclusief bijbehorende werken en fundering;
b. de percelen van [procesdeelnemer III] te mogen (doen) betreden en de benodigde werkzaamheden voor de in het kader van het project en de nieuw te plaatsen windmolen (RD-11) op de percelen van [procesdeelnemer III] te mogen (doen) verrichten, waaronder begrepen het realiseren van de windmolen (RD-11) ter plaatse,

2. [procesdeelnemer III] veroordeelt de uitvoering van de werkzaamheden op basis van de onder 1 gevorderde machtigingen, waaronder verwijdering van de bestaande windmolen en de realisatie van de nieuwe windmolen (Rd-11) inclusief bijkomende werken, te gedogen,

3. [procesdeelnemer III] ingevolge artikel 558 Rv veroordeelt tot een gehele of gedeeltelijke, al dan niet tijdelijke, ontruiming van de percelen waarop de bestaande windmolen is gesitueerd en waarop de ten behoeve van het Project onder 1 genoemde werkzaamheden moeten worden uitgevoerd,

4. [procesdeelnemer III] veroordeelt tot vergoeding aan Swifterwint c.s. van de door haar te maken kosten voor de op basis van de onder 1 gevorderde machtiging(en) te (doen) verrichten werkzaamheden, voor zover [procesdeelnemer III] gehouden was de betreffende werkzaamheden zelf en op zijn kosten uit te (doen) voeren.

Subsidiair 5. de in het vonnis van 9 april 2021 onder 7.4. bepaalde dwangsom verhoogt, waarbij de verschuldigde dwangsom wordt verhoogd naar € 25.000,- per dag of gedeelte van een dag, per overtreding van de in het vonnis van 9 april 2021, met een maximum van € 100.000,- althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag per overtreding, met een door de voorzieningenrechter te bepalen maximum.

Meer subsidiair 6. voorzieningen te treffen die recht doen aan de belangen van Swifterwint c.s.

Primair en (meer) subsidiair 7. met veroordeling van [procesdeelnemer III] in de kosten van dit geding, waaronder het salaris advocaat en de nakosten, te vermeerderen met rente.

3.2.

Swifterwint c.s. voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover van belang, zal worden besproken.

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/525814 / KL ZA 21-201

3.3.

[procesdeelnemer III] vordert dat de voorzieningenrechter in kort geding, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. Swifterwint c.s. per direct veroordeelt de aanleg, bouw en exploitatie van het windpark te staken en gestaakt te houden,

2. Swifterwint c.s. veroordeelt de door of namens haar aangebrachte c.q. veroorzaakte milieuverontreiniging zoals blijkt uit productie 7 op of in de directe nabijheid van het perceel van [procesdeelnemer III] aan de [adres] te [plaatsnaam] omgaand, doch uiterlijk binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis, te verwijderen c.q. te saneren,

3. Swifterwint c.s. verbiedt dwangsommen ten laste van [procesdeelnemer III] te executeren, zolang de verschuldigdheid daarvan niet onherroepelijk in rechte is vastgesteld,

alles op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag of deel daarvan zolang Swifterwint c.s. in gebreke zal zijn aan die veroordelingen te voldoen, alles met veroordeling van Swifterwint c.s. in de kosten van dit geding, een bedrag aan salaris advocaat daaronder begrepen.

3.4.

Swifterwint c.s. voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover van belang, zal worden besproken.

4. De beoordeling

4.1.

Tussen partijen is in geschil of [procesdeelnemer III] gehouden is mee te werken aan het verwijderen van de bestaande windmolen en het realiseren van een nieuwe windmolen op grond van de overeenkomst en de vaststellingsovereenkomst. Volgens Swifterwint c.s. is [procesdeelnemer III] gehouden de overeenkomsten na te komen, terwijl volgens [procesdeelnemer III] de windturbines niet gerealiseerd of geëxploiteerd mogen worden. [procesdeelnemer III] heeft tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd verklaard dat hij beoogt zijn huidige windmolen te behouden en plaatsing van een nieuwe, grotere windmolen wenst te voorkomen.

4.2.

In dit kort geding moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten en standpunten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vorderingen van [procesdeelnemer III] en Swifterwint c.s. in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing reeds nu is gerechtvaardigd. De voorzieningenrechter zal eerst ingaan op de vorderingen van [procesdeelnemer III] , nu deze erop zijn gericht om de aanleg, bouw en exploitatie van het windpark te staken en gestaakt te houden.

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/525814 / KL ZA 21-201

De overeenkomsten van 15 juni 2017 en 21 september 2018

4.3.

[procesdeelnemer III] vordert Swifterwint c.s. te veroordelen om de aanleg, bouw en exploitatie van het windpark te staken en gestaakt te houden. [procesdeelnemer III] roept, voor zover vereist, de nietigheid, althans de vernietiging in van de op 15 juni 2017 en 21 september 2018 met Swifterwint c.s. gesloten overeenkomsten en stelt dat hij deze overeenkomsten niet hoeft na te komen.

4.4.

[procesdeelnemer III] legt aan de nietigheid c.q. vernietiging ten eerste ten grondslag dat de vaststellingovereenkomst van 21 september 2018 onder dwang is gesloten. Over deze beweerdelijke dwang heeft de voorzieningenrechter in kort geding zich reeds afwijzend uitgesproken bij vonnis van 27 november 2020 (vgl. r.o. 4.6) en bij vonnis van 9 april 2021 (vgl. r.o. 5.4). Tijdens de mondelinge behandeling heeft [procesdeelnemer III] bovendien desgevraagd bevestigd dat hij bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst bijstand had van een advocaat. Het had dan ook op de weg gelegen van [procesdeelnemer III] om zijn standpunt dat de vaststellingsovereenkomst onder dwang is gesloten in deze procedure nader te onderbouwen. Hiertoe is hij echter niet overgegaan. Dit standpunt van [procesdeelnemer III] wordt dan ook verworpen.

4.5.

Ten tweede legt [procesdeelnemer III] aan de nietigheid, althans de vernietiging van de overeenkomsten ten grondslag dat de overeenkomsten rechtstreeks in strijd zijn met fundamentele en dwingende regels van het Unierecht. Daartoe stelt hij dat de SMB-richtlijn, incorrect in Nederland is geïmplementeerd en dat is nagelaten om voor het Abm en de bijbehorende Arm voor windturbineparken een planmer te maken. [procesdeelnemer III] stelt zich op het standpunt dat dit ertoe leidt dat de besluiten c.q. vergunningen onrechtmatig zijn en moeten wijken voor dwingende fundamentele bepalingen van het Unierecht. Volgens [procesdeelnemer III] blijkt onder meer uit de uitspraak van de Afdeling van 30 juni 2021 inzake Delfzijl dat de in Nederland gehanteerde windturbinevoorschriften in strijd zijn met het Unierecht en als zodanig onrechtmatig zijn. [procesdeelnemer III] verbindt hieraan het gevolg dat het windpark in zijn geheel niet gerealiseerd mag worden, omdat de daarvoor verleende vergunningen zijn gebaseerd op die windturbinevoorschriften.

4.6.

De voorzieningenrechter overweegt dat de Afdeling bij uitspraak van 30 juni 2021 inzake Delfzijl heeft geoordeeld dat de gevolgde procedure bij de vaststelling van de windturbinebepalingen niet juist is geweest. De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is of dit oordeel er rechtstreeks toe leidt dat, zoals [procesdeelnemer III] betoogt, (i) de vergunningen voor het onderhavige windturbinepark nietig dan wel onrechtmatig zijn en (ii) het windmolenpark feitelijk niet gerealiseerd mag worden. Swifterwint c.s. heeft dit gemotiveerd weersproken.

4.7.

Vooropgesteld is dat in dit kort geding niet ter discussie staat dat de vergunningen voor het windpark inmiddels onherroepelijk zijn verleend. De voorzieningenrechter constateert dat de betreffende uitspraak van de Afdeling van 30 juni 2021 ziet op een ander windpark, waarvan de vergunningen niet onherroepelijk waren (er was immers een procedure bij de Afdeling) en dat in de uitspraak niets is vermeld over de gevolgen van de uitspraak voor bestaande of in aanbouw zijnde andere windmolenparken met onherroepelijke vergunningen.

4.8.

Dat het ontbreken van een planmer ertoe leidt dat de besluiten c.q. vergunningen onrechtmatig zijn en moeten wijken voor dwingende fundamentele bepalingen van het Unierecht blijkt volgens [procesdeelnemer III] uit een print van de website van de Commissie MER naar aanleiding van een uitspraak van 12 november 2019 van het Europese Hof van Justitie (ECLI:EU:C:2019:955). De voorzieningenrechter constateert dat in de door [procesdeelnemer III] als productie 14 overgelegde print van de Commissie MER staat:
“Als de vergunning volgens het nationale recht inmiddels onherroepelijk is verleend, moet deze worden ingetrokken, opgeschort of gewijzigd, zodat alsnog aan de M.e.r.-richtlijn kan worden voldaan.” . De voorzieningenrechter constateert dat in dit stuk, wat daar verder ook van zij, niet is vermeld dat de vergunningen onrechtmatig dan wel nietig zijn, zoals [procesdeelnemer III] bepleit. Voorts constateert de voorzieningenrechter dat in de brief van de staatssecretaris aan de Tweede Kamer van 6 juli 2021 (door Swifterwint c.s. overgelegd als productie 19) is vermeld dat er vanuit wordt gegaan dat de uitspraak van de Afdeling van 30 juni 2021 niet tot gevolg heeft dat bestaande vergunningen of bestemmingsplannen niet meer geldig zijn en dat de uitspraak er niet toe leidt dat vergunningen of bestemmingsplannen van rechtswege komen te vervallen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voorshands dan ook niet aannemelijk geworden dat de vergunningen voor het windmolenpark niet meer gelden.

4.9.

Zelfs indien zou worden aangenomen dat de huidige vergunningen niet (meer) geldig zijn, dan betekent dat niet dat voor het windmolenpark niet alsnog vergunningen verleend kunnen of zullen worden. Dat voor het Abm of Arm een milieueffectrapportage moet worden opgesteld, zegt immers niets over de vraag of dit leidt tot enige materiële wijziging van de beoordeling van de milieugevolgen van het windmolenpark, of dat een planmer leidt tot (strengere) normen die vervolgens aan de vergunningverlening voor realisatie en exploitatie van windmolenpark in de weg zouden staan. De Afdeling heeft tot op heden altijd geoordeeld dat de normen die aan de Abm en Abr ten grondslag liggen voldoende wetenschappelijk zijn onderbouwd en niet leiden tot onaanvaardbare milieugevolgen. Bovendien biedt de Afdeling in de uitspraak van 30 juni 2021 de raad en het college van de gemeente Delfzijl met toepassing van een ‘bestuurlijke lus’ de gelegenheid tot herstel van het door de Afdeling geconstateerde gebrek, waarvoor een aantal concrete methoden wordt aangedragen:
“65 Het ontbreken van een milieubeoordeling op grond van de SMB-richtlijn voor de windturbinebepalingen betekent niet dat aanpassing van de bestreden besluiten niet meer aan de orde kan zijn. Als de regering en de minister voor de windturbinebepalingen alsnog een deugdelijke planmilieueffectrapportage verrichten en de windturbinebepalingen handhaven of aanpassen, dan kan en mag de raad voor zijn standpunt over de ruimtelijke aanvaardbaarheid van het bestemmingsplan opnieuw bij die (aangepaste) bepalingen aansluiten.”

4.10.

[procesdeelnemer III] stelt verder dat de tussen hem en Swifterwint c.s. gesloten overeenkomsten, nu die zijn gericht op het realiseren van het windpark, nietig of vernietigbaar zijn wegens strijd met materiële normen strekkende tot bescherming of verbetering van gezondheid en het milieu die deel uitmaken van het Handvest, het VWEU en het Verdrag van Aarhuis. [procesdeelnemer III] laat echter na te onderbouwen waarom de door hem genoemde artikelen horizontale werking hebben en maakt niet op enigerlei wijze duidelijk en concreet waarin de onrechtmatigheid van het handelen van Swifterwint c.s. jegens hem precies is gelegen. Dit standpunt van [procesdeelnemer III] wordt dan ook verworpen.

4.11.

Uit het voorgaande blijkt dat geen van de argumenten van [procesdeelnemer III] , die aan de nietigheid dan wel vernietiging van de overeenkomsten ten grondslag worden gelegd, slaagt. Voorshands is derhalve niet aannemelijk geworden dat een bodemrechter de overeenkomsten zal vernietigen c.q. nietig zal verklaren.

Onrechtmatige hinder

4.12.

Ten slotte stelt [procesdeelnemer III] dat nakoming van de overeenkomsten ertoe leidt dat er door de windmolens schade aan zijn gezondheid en zijn leefomgeving wordt toegebracht. Volgens [procesdeelnemer III] levert dit onrechtmatige hinder op.

4.13.

De rechtbank stelt voorop dat, los van de contractuele afspraken die [procesdeelnemer III] heeft gemaakt, een onherroepelijke vergunning niet zonder meer vrijwaart tegen civielrechtelijke aansprakelijkheid jegens derden, wanneer gebruikmaking van die vergunning bij die derde tot schade leidt. De inhoud en gedetailleerdheid van de vergunning en de omvang van het onderzoek dat eraan ten grondslag ligt kan aanwijzingen bevatten dat het gebruik maken van de toegestane bouwmogelijkheden naar maatschappelijke opvattingen niet als onrechtmatige hinder is te beschouwen.

4.14.

In deze zaak beschikt Swifterwint c.s. over alle voor de realisatie van het windmolenpark benodigde vergunningen, gecoördineerd vergund via het Rijksinpassingsplan. Als onbetwist is in dit kort geding vast komen te staan dat aan het toepasselijke Rijksinpassingsplan een uitgebreide milieueffectrapportage ten grondslag ligt. Hierin is onder meer onderzoek gedaan naar de effecten van de windmolens, waaronder die ten aanzien van geluidsoverlast, slagschaduw en effecten op de gezondheid. Deze onderdelen zijn in de beroepsprocedure bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State tegen het Rijksinpassingsplan aan bod gekomen. De Afdeling is tot het oordeel gekomen dat geen sprake is van onaanvaardbare gevolgen of hinder als gevolg van het windmolenpark. Dit gemotiveerde oordeel levert een zeer sterke aanwijzing op dat het gebruik door Swifterwint c.s. van de aan haar verleende vergunningen niet als onrechtmatige hinder is te beschouwen. Gelet op de gemotiveerde betwisting van Swifterwint c.s. was het dan ook aan [procesdeelnemer III] om zijn stelling deugdelijk te onderbouwen. [procesdeelnemer III] beroept zich ook in dit verband op het Unierecht, maar dat betoog is hiervoor reeds verworpen. Dat betekent dat in deze kort geding procedure, die zich niet leent voor nadere bewijslevering door middel van schriftelijke stukken of het horen van getuigen, niet komt vast te staan dat sprake is van onrechtmatige hinder.

4.15.

De slotsom is dat het betoog van [procesdeelnemer III] dat hij niet gehouden kan worden aan de overeenkomsten wegens nietigheid of vernietiging daarvan of omdat sprake is van onrechtmatige hinder, niet opgaat. [procesdeelnemer III] dient de overeenkomsten na te komen en zijn vordering Swifterwint c.s. te veroordelen de bouw van het windpark te staken is niet toewijsbaar.

Milieuverontreiniging

4.16.

[procesdeelnemer III] vordert voorts Swifterwint c.s. te veroordelen een door of namens Swifterwint c.s. aangebrachte of veroorzaakte milieuverontreiniging in de directe nabijheid van zijn perceel te saneren. Ter onderbouwing van het bestaan van die milieuverontreiniging heeft [procesdeelnemer III] een analyserapport overgelegd van [bedrijfsnaam] , waarin verslag wordt gedaan van onderzoek naar de samenstelling van twee door [procesdeelnemer III] zelf verzamelde monsters. Het eerste monster is volgens het rapport een monster uit gestort materiaal. Het tweede monster is een door [procesdeelnemer III] genomen monster uit een depot bij de haven. In het rapport is vermeld dat het eerste monster asbesthoudend materiaal bevat, maar dat geen uitspraak kan worden gedaan over de mogelijk uitloogbare stoffen. De grond uit het tweede monster zou volgens het rapport niet voldoen aan de eisen uit de standaard RAW bepalingen voor wegenbouwmaterialen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [procesdeelnemer III] desgevraagd meegedeeld dat er nog geen materiaal daadwerkelijk op zijn grond is gestort, maar dat er wel een zeer geringe hoeveelheid materiaal is terecht gekomen op/bij zijn inrit.

4.17.

Swifterwint c.s. betwist de uitkomst, betrouwbaarheid en relevantie van het in opdracht van [procesdeelnemer III] uitgevoerde onderzoek. Zij voert aan dat voor een betrouwbaar onderzoek met relevante resultaten van belang is dat het onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden, dat dit al begint bij de wijze waarop de te analyseren monsters worden genomen en dat hiervoor wettelijke normen – onder meer opgenomen in het Besluit Bodemkwaliteit – gelden. Zij heeft op haar beurt een rapport ‘Partijkeuring niet-vormgegeven bouwstof Windplanblauw te Swifterbant’ ingediend, waarin wordt geconcludeerd dat in de partij op de projectlocatie Windplanblauw geen overschrijdingen zijn van de parameters van het Besluit bodemkwaliteit. Swifterwint c.s. wijst erop dat deze partijkeuring in opdracht van Swifterwint c.s. is uitgevoerd conform het Besluit bodemkwaliteit, Protocol 1002, versie 9.0., terwijl de wijze waarop [procesdeelnemer III] monsters heeft genomen niet volgens enig protocol heeft plaatsgevonden. Volgens Swifterwint c.s. is bovendien zelfs niet te controleren of de door [procesdeelnemer III] aangeleverde monsters daadwerkelijk afkomstig zijn van de plek waarvan door [procesdeelnemer III] wordt gesteld dat zij afkomstig zijn.

4.18.

Gelet op de gemotiveerde betwisting van de rapportage van [bedrijfsnaam] door
Swifterwint c.s. en het feit dat [procesdeelnemer III] geen verweer heeft gevoerd tegen de stelling van Swifterwint c.s. dat bij de beoordeling van de door Swifterwint c.s. gebruikte bouwstoffen moet worden getoetst aan de normen uit het Besluit Bodemkwaliteit, is in dit kort geding voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat sprake is van milieuverontreiniging in of nabij het perceel van [procesdeelnemer III] . De vordering onder 2. wordt dan ook afgewezen.

Dwangsommen

4.19.

[procesdeelnemer III] vordert ten derde een verbod om dwangsommen ten laste van [procesdeelnemer III] te executeren, zolang de verschuldigdheid daarvan niet onherroepelijk in rechte is vastgesteld. Het gaat hier om een executiegeschil als bedoeld in artikel 438 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee dat in een executiegeschil geen inhoudelijke bezwaren tegen het vonnis in kort geding van de rechtbank aangevoerd kunnen worden, tenzij sprake is van misbruik van bevoegdheid. In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant – mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad – geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien de te executeren beschikking klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na deze beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. De vraag die daarom in dit kort geding voorligt is of Swifterwint c.s. een in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het vonnis.

4.20.

Swifterwint c.s. voert, kort gezegd, aan dat [procesdeelnemer III] de op hem rustende veroordeling niet nakomt. Volgens Swifterwint c.s. heeft zij de executie van dwangsommen nog niet ter hand genomen en voor nu volstaan met het in executoriaal beslag nemen van de woning en het perceel met de bestaande windturbine om te voorkomen dat [procesdeelnemer III] zijn woning en/of het perceel met de bestaande windturbine aan een derde overdraagt. Swifterwint c.s. meent dat er geen redenen bestaan om de executie te schorsen.

4.21.

Voorop staat dat de voorzieningenrechter niet in het oordeel van de voorzieningenrechter van 9 april 2021 treedt. Het executiegeschil is immers geen verkapt rechtsmiddel. [procesdeelnemer III] mag het ermee oneens zijn, maar dat betekent niet dat sprake is van een kennelijke misslag. [procesdeelnemer III] stelt dat Swifterwint c.s. door gebruik te maken van onrechtmatige vergunningen en daarop gebaseerde overeenkomsten in schuldeisersverzuim verkeert, zodat [procesdeelnemer III] zich met succes op opschorting kan beroepen. Zoals hiervoor is overwogen gaat het betoog van Swifterwint c.s. ten aanzien van het Unierecht niet op. Dit leidt ertoe dat, ook na de recente uitspraak van de Afdeling van 30 juni 2021 inzake Delfzijl, niet vast staat dat de overeenkomsten in strijd zijn met het recht. De overeenkomsten moeten daarom worden gekomen. De thans door [procesdeelnemer III] gestelde omstandigheden vormen derhalve geen grond voor toewijzing van zijn vordering.
4.22. Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen van [procesdeelnemer III] niet toewijsbaar zijn.

4.23.

[procesdeelnemer III] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Swifterwint B.V. c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat
1.016,00

Totaal € 1.683,00

in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/16/525722 / KL ZA 21-196 De vorderingen van Swifterwint c.s.

4.24.

[procesdeelnemer III] bestrijdt het spoedeisend belang van Swifterwint c.s. bij haar vorderingen. Als onbetwist staat in dit kort geding vast dat de planning van Swifterwint c.s. erop is gericht het windmolenpark uiterlijk in maart 2023 in bedrijf te hebben gesteld en dat Swifterwint c.s. haar SDE-subsidies zal verliezen indien deze datum niet wordt gehaald. Daarmee zijn grote bedragen gemoeid. Ook staat vast dat de bestaande windmolen op het perceel van [procesdeelnemer III] in het kader van voorbereidende werkzaamheden op uiterlijk 30 juni 2021 verwijderd had moeten worden om de planning niet in de war te laten lopen. Niet in geschil is dat Liander op 2 september 2021, derhalve over enkele dagen, voornemens is de windmolen van [procesdeelnemer III] af te koppelen en dat nader uitstel hiervan tot verdere vertraging leidt. Het spoedeisend belang van Swifterwint c.s. is daarmee gegeven.

4.25.

Swifterwint c.s. vordert, kort gezegd, een machtiging om de benodigde werkzaamheden op het perceel van [procesdeelnemer III] te verrichten. Swifterwint c.s. stelt daartoe dat [procesdeelnemer III] , ondanks de opgelegde dwangsommen, niet zijn medewerking verleent aan de uitvoering van het vonnis in kort geding van 9 april 2021.

4.26.

[procesdeelnemer III] betwist dat er enig bedrag aan dwangsommen is verbeurd. Hij voert aan dat hij zijn medewerking aan de uitvoering van het vonnis mocht opschorten toen in Nederland door de Afdeling op 30 juni 2021 is geoordeeld dat de windturbinevoorschriften strijdig zijn met het Unierecht. Zoals hiervoor is overwogen, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in dit kort geding niet komen vast te staan dat de vergunningen voor het windmolenpark onrechtmatig, nietig of vernietigbaar zijn. [procesdeelnemer III] dient dan ook de overeenkomsten na te komen en het beroep op opschorting van [procesdeelnemer III] op deze grond gaat niet op.

4.27.

[procesdeelnemer III] brengt verder naar voren dat hij zijn medewerking aan uitvoering van het vonnis mocht opschorten, omdat Swifterwint c.s. ernstige milieuverontreiniging veroorzaakt. [procesdeelnemer III] betoogt dat hij niet hoeft te dulden dat verontreinigde stoffen op of in de buurt van zijn akkerbouwperceel aan worden gebracht. Met [procesdeelnemer III] is de voorzieningenrechter van oordeel dat zorgvuldigheid betracht dient te worden bij aanleg van wegen in de nabijheid van akkerbouwpercelen. In dit kort geding heeft [procesdeelnemer III] echter niet aannemelijk weten te maken dat van enige verontreiniging sprake is, zodat ook het beroep op opschorting op deze grond wordt verworpen.
4.28. De voorzieningenrechter constateert dat [procesdeelnemer III] op 8 juli 2021 (vgl. productie 13 van Swifterwint c.s.) de aannemer heeft weggestuurd en op 21 juli 2021 (vgl. productie 14 van Swifterwint c.s.) weer heeft toegelaten. Ook staat in dit kort geding vast dat [procesdeelnemer III] vergunningaanvragen ná 1 mei 2021 heeft ingediend, hoewel hij deze op grond van het vonnis van 9 april 2021 voor die datum moest indienen. Dat [procesdeelnemer III] enig bedrag aan dwangsommen heeft verbeurd, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook voldoende aannemelijk geworden. Voorts tonen deze omstandigheden aan dat een dwangsomveroordeling voor [procesdeelnemer III] kennelijk een onvoldoende prikkel tot nakoming oplevert. De vordering Swifterwint c.s. te machtigen tot het uitvoeren van de werkzaamheden, waardoor Swifterwint c.s. niet meer afhankelijk is van [procesdeelnemer III] , zal dan ook worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor de vorderingen om [procesdeelnemer III] te veroordelen de uitvoering van de werkzaamheden op basis van de door Swifterwint c.s. gevorderde machtigingen te gedogen, de veroordeling tot ontruiming op de voet van artikel 558 Rv en de veroordeling tot vergoeding aan Swifterwint c.s. van de door haar te maken kosten voor de op basis van de machtigingen te (doen) verrichten werkzaamheden, voor zover [procesdeelnemer III] gehouden was de betreffende werkzaamheden zelf en op zijn kosten uit te (doen) voeren.

4.29.

[procesdeelnemer III] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Swifterwint B.V. c.s. worden begroot op:

- betekening oproeping € 100,32

- griffierecht 667,00

- salaris advocaat
1.016,00

Totaal € 1.783,32

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.

4.30.

De door Swifterwint c.s. gevorderde nakosten en rente daarover zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.

5. De beslissingDe voorzieningenrechter

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/525814 / KL ZA 21-201

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [procesdeelnemer III] in de proceskosten, aan de zijde van Swifterwint B.V. c.s. tot op heden begroot op € 1.683,00.

5.3.

wijst het meer of anders gevorderde af,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/16/525722 / KL ZA 21-196

5.4.

machtigt Swifterwint c.s. om:
a. de percelen van [procesdeelnemer III] te (doen) betreden en zelf over te gaan tot (het doen) afsluiten van het elektriciteitsnet van de bestaande windmolen en (het doen) verwijderen van de bestaande windmolen, inclusief bijbehorende werken en fundering;
b. de percelen van [procesdeelnemer III] te (doen) betreden en de benodigde werkzaamheden voor de in het kader van het project en de nieuw te plaatsen windmolen (RD-11) op de percelen van [procesdeelnemer III] te mogen (doen) verrichten, waaronder begrepen het realiseren van de windmolen (RD-11) ter plaatse,

5.5.

veroordeelt [procesdeelnemer III] de uitvoering van de werkzaamheden op basis van de onder 5.4. vermelde machtigingen, waaronder verwijdering van de bestaande windmolen en de realisatie van de nieuwe windmolen (RD-11) inclusief bijkomende werken, te gedogen,

5.6.

veroordeelt [procesdeelnemer III] ingevolge artikel 558 Rv tot een gehele of gedeeltelijke, al dan niet tijdelijke, ontruiming van de percelen waarop de bestaande windmolen is gesitueerd en waarop de ten behoeve van het project onder 5.4. genoemde werkzaamheden moeten worden uitgevoerd.

5.7.

veroordeelt [procesdeelnemer III] tot vergoeding aan Swifterwint c.s. van de door haar te maken kosten voor de op basis van de onder 5.4. vermelde machtiging(en) te (doen) verrichten werkzaamheden, voor zover [procesdeelnemer III] gehouden was de betreffende werkzaamheden zelf en op zijn kosten uit te (doen) voeren.

5.8.

veroordeelt [procesdeelnemer III] in de proceskosten, aan de zijde van Swifterwint B.V. c.s. tot op heden begroot op € 1.783,32, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.9.

veroordeelt [procesdeelnemer III] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [procesdeelnemer III] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.10.

verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.11.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. van Jaarsveld en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2021. ^[1]

Voetnoten

1. .