Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 20/528
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 januari 2021 in de zaak tussen
[A] en [C], vennoten van [cafe], h.o.d.n. [cafe], te [woonplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. A.F.M. Oudijk),
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder
(gemachtigde: mr. A. Erdogan).
Procesverloop
Bij besluit van 27 mei 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een exploitatievergunning verleend onder voorschriften en een drank- en horecavergunning.
Bij besluit van 16 december 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaarschrift van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij brief van 8 april 2020 heeft de rechtbank partijen bericht omtrent de maatregelen rondom het coronavirus en partijen gewezen op de mogelijkheid van een schriftelijke afronding van hun zaak mits zij daarmee instemmen.
Bij e-mail van 14 april 2020 heeft eiseres toestemming gegeven voor een schriftelijke afdoening van haar zaak mits zij nog in de gelegenheid wordt gesteld haar standpunt nader toe te lichten.
Bij e-mail van 15 april 2020 heeft verweerder laten weten zijn standpunt schriftelijk te willen toelichten waarna door hem zal worden besloten of de zaak zonder zitting kan worden afgedaan.
Bij brief van 27 mei 2020 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en daarbij voorwaardelijk toestemming gegeven om de zaak zonder een nadere zitting af te doen.
Bij brief van 24 juni 2020 heeft eiseres daarop gereageerd en eveneens toestemming gegeven om de zaak zonder nadere zitting af te doen.
Bij brief van 18 september 2020 heeft de rechtbank verweerder onder meer verzocht of de reactie van eiseres aanleiding geeft voor een nadere reactie of dat onvoorwaardelijk toestemming kan worden gegeven de zaak zonder zitting af te doen.
Bij brief van 25 september 2020 heeft verweerder het advies van het Landelijk Bureau Bibob (LBB) van 25 maart 2019 naar de rechtbank gestuurd.
Bij e-mail van 15 oktober 2020 heeft verweerder een nadere reactie gegeven en opnieuw voorwaardelijke toestemming verleend om de zaak zonder nadere zitting af te doen.
De gemachtigde van eiseres heeft op 30 oktober 2020 desgevraagd telefonisch aangegeven dat eiseres geen toestemming geeft om de zaak zonder nadere zitting af te doen.
Bij brief van 21 december 2020 heeft eiseres onder meer een getuige voor de zitting aangekondigd en aanvullende stukken overgelegd.
Bij brief van 21 december 2020 heeft verweerder de rechtbank geïnformeerd dat de verleende vergunningen middels de brief van 14 december 2020 zijn vervallen.
Bij brieven van 23 december 2020 en 30 december 2020 heeft eiseres gereageerd op de brief van verweerder van 21 december 2020.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 januari 2021 via Skype for Business. De heer [A] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Ook zijn verschenen de zoon van de heer [A] en mevrouw [B] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
De feiten
1. Op 21 januari 2019 heeft eiseres een (nieuwe) aanvraag ingediend voor een exploitatievergunning en een vergunning op grond van de Drank- en Horecawet voor [cafe] aan de [adres] te [woonplaats] . De reden voor de aanvraag was een bedrijfsovername.
2. Op 25 maart 2019 heeft het LBB advies uitgebracht. Daarin staat dat er een ernstig vermoeden bestaat dat eiseres op 15 april 2016 en op 15 mei 2016 heeft gehandeld in strijd met de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML). Deze conclusie is gebaseerd op een beschikking van 1 september 2017. Bij deze beschikking is een bestuurlijke boete van EUR 750,- aan eiseres opgelegd wegens handelen in strijd met de WML op 15 april 2016 en op 15 mei 2016, omdat een oproepkracht contant is uitbetaald in plaats van giraal terwijl zij onder gezag arbeidswerkzaamheden bij eiseres zou hebben uitgevoerd. Het LBB concludeert dat er een mindere mate van gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunning mede gebruikt zal worden om strafbare feiten te plegen, artikel 3, eerste lid, onderdeel b van de Wet Bibob. In de conclusie van het rapport staat samengevat dat de betrokkene de heer [A] in relatie staat tot deze strafbare feiten omdat [cafe] deze heeft gepleegd en de heer [A] ten tijde van deze feiten leiding heeft gehad en zeggenschap heeft gehad over [cafe] en dit nog steeds heeft. Aan het samenhang criterium is voldaan en het tijdsverloop is niet dermate lang dat het afbreuk doet aan de genoemde conclusie. Sinds de feiten is nog geen drie jaar verstreken.
Op 18 april 2019 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen eiseres en verweerder, waarbij de voorgenomen aan de exploitatievergunning te verbinden voorschriften zijn besproken.
3. Bij het primaire besluit heeft verweerder aan de exploitatievergunning voorschriften verbonden op grond van artikel 3, zevende lid van de Wet Bibob. Deze voorschriften houden samengevat in dat eiseres voor het boekjaar 2019, 2020 en 2021 jaarstukken moet indienen bij verweerder met een daarbij gevoegde verklaring omtrent de juistheid en volledigheid daarvan, van een onafhankelijk registeraccountant of een accountant-administratieconsulent en afschriften van de overeenkomsten betreffende de in de verslagperiode opgenomen en/of per balansdatum opgenomen financieringen.
Op 5 december 2019 heeft er een hoorzitting plaatsgevonden.
Het geschil
Het bestreden besluit
4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder besloten het primaire besluit te handhaven. In het bestreden besluit stelt verweerder zich op het standpunt dat hij de besluitvorming op het LBB advies mag baseren nu het een deskundigenadvies is en hij zich ervan heeft vergewist dat dit zorgvuldig tot stand is gekomen en de inhoud van het advies de conclusie kan dragen. Conform het advies LBB is er sprake van een ‘mindere mate van gevaar’ nu de heer [A] ten tijde van het feit leiding en zeggenschap had over de V.O.F. en hij deze leiding ook nu nog heeft. Dat mevrouw [B] ten tijde van het feit gesteld feitelijk leidinggevende was doet daar niet aan af omdat vennoten binnen een V.O.F. een zakelijk samenwerkingsverband hebben met elkaar. Verweerder meent dat hij ook gelet op het tijdsverloop de strafbare feiten heeft mogen betrekken. De overige aangevoerde omstandigheden dat de boete voor de feiten gering was, de feiten kort na elkaar hebben plaatsgevonden en mevrouw [B] kort na het op de hoogte geraken door de heer [A] van de boete, uit dienst is gegaan, rechtvaardigen het aannemen van ‘een mindere mate van gevaar’ in plaats van ‘een grote mate van gevaar’. Verweerder acht een periode van drie jaar redelijk om mee te kijken met de financiële toestand van de V.O.F. Het belang van de in beperkte mate benadeling van de V.O.F. vindt verweerder minder zwaar wegen dan het voorkomen van misbruik van de vergunning.
Het standpunt van eiseres
5. Eiseres heeft – samengevat – aangevoerd dat er geen sprake is van ‘een mindere mate van gevaar’. Eiseres heeft tevens aangevoerd dat het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd is en dat de opgelegde voorwaarden niet proportioneel zijn.
Bij de bespreking van de gronden verderop in de uitspraak zal de rechtbank het standpunt van eiseres uitgebreider weergeven.
Wat ligt ter beoordeling voor?
6. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet ter discussie staat dat op 1 september 2017 een bestuurlijke boete is opgelegd aan V.O.F. [cafe] wegens handelen in strijd met de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, welk besluit inmiddels onherroepelijk is geworden. Voorts staat niet ter discussie dat de heer [A] ten tijde van de verweten gedragingen leiding heeft gegeven aan en zeggenschap heeft gehad over V.O.F. [cafe] en dit thans nog steeds doet. Ter discussie staat of er sprake is van een mindere mate van gevaar op grond waarvan verweerder met toepassing van artikel 3, zevende lid, van de Wet Bibob al dan niet redelijkerwijs voorschriften aan de verleende exploitatievergunning kon verbinden. Vervolgens ligt ter beoordeling voor of de voorschriften proportioneel zijn en of het bestreden besluit voldoende gemotiveerd is. De rechtbank zal allereerst ambtshalve beoordelen of er procesbelang is in deze zaak.
Procesbelang
7. Bij brief van 21 december 2020 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiseres geen procesbelang meer heeft bij de beroepsprocedure, omdat de verleende vergunningen zijn vervallen middels de brief van 14 december 2020 van de Afdeling Vergunningen, Toezicht en Handhaving van de gemeente Utrecht. In deze brief staat dat eiseres anderhalf jaar geen gebruik heeft gemaakt van de verleende vergunningen en dat er volgens de gemeente geen sprake is van overmacht. Eiseres heeft dit standpunt gemotiveerd bestreden. Zij voert aan dat er wel sprake is van overmacht en zij wijst daarbij op de verbouwing die vertraging heeft opgelopen en op de coronasituatie.
De rechtbank neemt aan dat eiseres procesbelang heeft bij de beroepsprocedure. Dit omdat uit de e-mail van 25 september 2020 van Team Bibob volgt dat de opgelegde voorschriften van de huidige exploitatievergunning ook zullen gelden voor de nieuwe vergunning die is aangevraagd. Dat dit nog onzeker zou zijn, doet daar niet aan af. De rechtbank acht hierbij van belang dat tevens ter zitting door verweerder is verklaard dat de Afdeling Vergunningen, Toezicht en Handhaving de verklaring over de vervallen vergunningen opnieuw zal bekijken, in samenhang met wat eiseres daartegen heeft aangevoerd. Omdat het onduidelijk is of er in het geheel geen belang is bij een inhoudelijke beoordeling, neemt de rechtbank procesbelang aan.
Is er sprake van een mindere mate van gevaar?
8. Eiseres heeft aangevoerd dat er geen sprake is van ‘een mindere mate van gevaar’ waardoor er geen voorschriften aan de op 27 mei 2019 verleende vergunning hadden mogen worden verbonden. Vennoot mevrouw [B] was in de betreffende periode verantwoordelijk voor de administratie van de V.O.F. en zij is ook degene die de contante betaling heeft verricht. Zij is op 26 september 2017 uit functie getreden, kort nadat de bestuurlijke boete op 1 september 2017 was opgelegd. Eiseres heeft alle banden verbroken met mevrouw [B] . Er is inmiddels ruim drie jaar verstreken sinds de feiten zijn gepleegd, het betreft slechts een tweetal incidenten, de feiten zijn in een korte periode gepleegd, het gaat om geringe feiten en de huidige vennoten zijn van onbesproken gedrag. Verder verbleef de heer [A] ten tijde van de incidenten in Turkije en had hij geen enkele bemoeienis met de contante betalingen.
9.
De wetgever heeft beoogd om, indien zich geen ernstig gevaar voordoet, bij mindere mate van gevaar een minder verstrekkende maatregel mogelijk te maken dan de weigering van een vergunning, door een bestuursorgaan krachtens artikel 3, zevende lid, van de Wet bibob de bevoegdheid te geven voorschriften aan de te verlenen vergunning te verbinden. Deze bevoegdheid is discretionair van aard. De wetgever heeft geen criteria vastgesteld voor de afweging of zich een mindere mate van gevaar voordoet. Wel zijn in het tweede lid van dat artikel criteria gegeven voor het vaststellen van de mate van gevaar, voor zover het ernstig gevaar betreft. Verweerder heeft daarbij aansluiting mogen zoeken bij de beoordeling van de mindere mate van gevaar.
De wetgever heeft beoogd om, indien zich geen ernstig gevaar voordoet, bij mindere mate van gevaar een minder verstrekkende maatregel mogelijk te maken dan de weigering van een vergunning, door een bestuursorgaan krachtens artikel 3, zevende lid, van de Wet bibob de bevoegdheid te geven voorschriften aan de te verlenen vergunning te verbinden. Deze bevoegdheid is discretionair van aard. De wetgever heeft geen criteria vastgesteld voor de afweging of zich een mindere mate van gevaar voordoet. Wel zijn in het tweede lid van dat artikel criteria gegeven voor het vaststellen van de mate van gevaar, voor zover het ernstig gevaar betreft. Verweerder heeft daarbij aansluiting mogen zoeken bij de beoordeling van de mindere mate van gevaar.
10. Het LBB heeft het gevaar beoordeeld op grond van artikel 3, eerste lid, onderdeel b van de Wet Bibob. Bij de beoordeling of zich een gevaar als bedoeld in onderdeel b van dat artikellid voordoet, worden ingevolge artikel 3 van de Wet Bibob de feiten en omstandigheden betrokken die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven. In geval van vermoeden wordt de ernst daarvan betrokken. Verder wordt betrokken de aard van de relatie en het aantal van de gepleegde strafbare feiten.
11. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, welke is herhaald bij uitspraak van 6 november 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:3732) mag een bestuursorgaan, gelet op de expertise van het LBB, in beginsel van het advies van het LBB uitgaan. Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand gekomen zijn en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusies te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is.
12. Het LBB heeft aan de conclusie dat een mindere mate van gevaar bestaat het volgende ten grondslag gelegd. Nu de bestuurlijke boete die is opgelegd voor handelen in strijd met de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag op 15 april 2016 en op 15 mei 2016 onherroepelijk is geworden is het vermoeden dat V.O.F. [cafe] dit strafbare feit heeft gepleegd, ernstig. Aan het samenhangcriterium is voldaan nu de handelingen zijn gepleegd bij V.O.F. [cafe] waarop de vergunningaanvraag ziet. De vergunning maakt het mogelijk om dergelijke feiten te plegen. De heer [A] staat in relatie tot de strafbare feiten omdat er feiten en omstandigheden zijn die doen vermoeden dat V.O.F. [cafe] deze feiten heeft gepleegd en dat de heer [A] ten tijde van de feiten leiding heeft gegeven aan en zeggenschap heeft gehad over V.O.F. [cafe] en dat momenteel nog heeft. Er is een bestuurlijke boete opgelegd voor in totaal twee strafbare feiten, gepleegd op 15 april 2016 en op 15 mei 2016. Het tijdsverloop is niet dermate lang dat dit afbreuk doet aan de conclusie dat er een mindere mate van gevaar bestaat nu er sinds de strafbare feiten nog geen drie jaren zijn verstreken.
13. De rechtbank stelt vast dat verweerder zich in het bestreden besluit ervan heeft vergewist dat het advies van het LBB en het onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank verder, gelet op wat uit het advies blijkt, op het standpunt mogen stellen dat er sprake is van een mindere mate van gevaar op grond waarvan voorschriften aan de vergunning mochten worden verbonden.
Gelet op de omstandigheid dat de bestuurlijke boete aan V.O.F. [cafe] is opgelegd en de heer [A] als medevennoot daaraan leiding gaf ten tijde van de gedragingen en thans nog steeds, maakt dat verweerder uit mag gaan van een zakelijk samenwerkingsverband tussen mevrouw [B] , die ook destijds als vennoot stond geregistreerd en de heer [A] . Verweerder heeft zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat de gestelde omstandigheid dat mevrouw [B] feitelijk leidinggevende was van degene aan wie de contante betalingen zijn verricht en de heer [A] daar geen bemoeienis mee zou hebben gehad, daar niet aan af doet. Evenmin de omstandigheid dat de heer [A] ten tijde van de gedragingen in Turkije zou zijn geweest, wat daar verder ook van zij. De omstandigheid dat de relatie met mevrouw [B] kort na de boeteoplegging is verbroken en dat de feiten zich in een korte periode hebben voorgedaan, heeft verweerder meegewogen en mede op grond daarvan heeft verweerder een mindere mate van gevaar aangenomen. Dit acht de rechtbank niet onredelijk. Ook gelet op het tijdsverloop heeft het LBB zijn gegevens aan de justitiële registraties mogen ontlenen nu deze daarin nog stonden vermeld en niet vanwege tijdsverloop reeds daaruit waren verwijderd [1] . Verweerder heeft vervolgens deze feiten aldus ook mogen betrekken, wat ook niet is bestreden. De rechtbank acht het tijdsverloop tot aan het bestreden besluit ook niet zodanig lang dat op grond daarvan geen mindere mate van gevaar kon worden aangenomen. De rechtbank acht hierbij van belang dat de in artikel 4.3 van de Beleidsregels toepassing Wet Bibob 2018 gemeente Utrecht (Beleidsregels) genoemde termijn van drie jaar ook nog niet was verstreken ten tijde van het bestreden besluit.
Is het bestreden besluit voldoende gemotiveerd en zijn de voorwaarden proportioneel?
14. Het standpunt van eiseres dat er sprake is van een motiveringsgebrek in het bestreden besluit omdat in het primaire besluit staat dat de overtreding zich heeft voorgedaan bij een minderjarige, heeft zij ter zitting laten vallen. De rechtbank laat dit daarom verder onbesproken.
15. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat het onvoldoende gemotiveerd is waarom de voorschriften voor de duur van drie jaar zijn opgelegd. Er is inmiddels ruim drie jaar verstreken sinds de feiten zijn gepleegd. De feiten kunnen dus met toepassing van artikel 4.3 van de Beleidsregel tot 26 september 2020 worden betrokken bij de beoordeling van het gevaar. De voorwaarden gelden dus anderhalf jaar langer dan dat de gegevens betrokken mochten worden. Als eiseres haar vergunning aldus na 26 september 2020 had aangevraagd zouden er geen voorschriften meer zijn opgelegd. Dit maakt dat de gestelde periode onevenredig is. De opgelegde voorschriften zijn ook onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Deze zijn niet gericht op het wegnemen of beperken van het gevaar. Een accountant kan dergelijke feiten niet opsporen. Het inhuren van een extern accountantsbureau voor de duur van drie jaren brengt veel kosten met zich mee en staat niet in verhouding tot de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan. De voorschriften hadden ook voor de duur van één jaar opgelegd kunnen worden. Voorts zijn de voorschriften disproportioneel omdat eiseres er niet aan kan voldoen. Eiseres heeft diverse accountantsbureaus benaderd, maar geen enkel bureau wil de opdracht aannemen.
16. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit voldoende heeft gemotiveerd waarom er voorschriften voor de duur van drie jaren aan de vergunningverlening zijn verbonden. Dit zodat er gedurende een wat langere periode kan worden meegekeken met de financiële toestand van V.O.F. [cafe] en de voorgestelde periode van één jaar slechts een momentopname zou betekenen. Dit acht de rechtbank niet onredelijk of disproportioneel. Verweerder heeft zich ook in dit kader niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat het belang van eiseres betreffende het financieel nadeel - welk belang ook in het geheel niet is onderbouwd - minder zwaar weegt dan het belang van het voorkomen van misbruik van de vergunning. De rechtbank acht de gestelde voorschriften redelijk en volgt eiseres niet dat deze niet gericht zouden zijn op het wegnemen of beperken van het gevaar. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat onregelmatigheden op deze manier kunnen worden geconstateerd waarbij eiseres dan op haar financiële verplichtingen kan worden gewezen.
Dat indien eiseres de vergunning na 26 september 2020 zou hebben aangevraagd de gedragingen niet meer zouden worden meegenomen, maakt wat daar verder ook van zij, de maatregel ook niet onevenredig omdat de besluitvorming wordt beoordeeld naar de periode van belang. Bovendien is dit een onzekere toekomstige omstandigheid.
Voorts volgt de rechtbank eiseres niet dat zij niet aan de voorschriften kan voldoen. Uit de overgelegde e-mails volgt veelal dat eiseres medio juli 2020 diverse accountantsbureaus heeft benaderd om de opdracht uit te voeren, terwijl de uiterste datum voor de opdracht 5 augustus 2020 was. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat eiseres deze accountantsbureaus rijkelijk laat heeft benaderd en dat uit de e-mails veelal blijkt dat dat de reden is geweest dat de bureaus de opdracht niet konden aannemen. Dit ligt in eiseres haar risicosfeer. Niet is aldus gebleken dat het niet mogelijk is om aan de voorschriften te voldoen.
Conclusie
17. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A. Banga, rechter, in aanwezigheid van mr. E. de Jong, griffier. De beslissing is uitgesproken op 11 januari 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl.
De rechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.