ECLI:NL:RBMNE:2021:3739

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Toezicht

Locatie Utrecht

zaaknummer: C/16/21/7 S

Beschikking op grond van artikel 272 Fw (homologatie akkoord) en artikel 242 Fw (intrekking surseance) van 3 augustus 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap

[schuldenaar] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

schuldenaar,

advocaat: mr. J.G. Princen te Rotterdam,

hierna te noemen: [schuldenaar] ,

tegen

1. de heer

[schuldeiser sub 1],

woonachtig te [woonplaats] ,

2. de heer

[schuldeiser sub 2],

woonachtig te [woonplaats] ,

3. de heer

[schuldeiser sub 3],

woonachtig te [woonplaats] ,

4. de heer

[schuldeiser sub 4],

woonachtig te [woonplaats] ,

5. de heer

[schuldeiser sub 5],

woonachtig te [woonplaats] ,

schuldeisers,

advocaat: mr. I.C.J.C. van de Klundert te Eindhoven,

hierna te noemen: [schuldeisers c.s.]

1.De procedure

1.1.

Bij vonnis van deze rechtbank van 31 mei 2021 is aan [schuldenaar] surseance van betaling verleend. Bewindvoerder is mr. M.J. Guit. Rechter-commissaris is mr. C.P. Lunter.

1.2.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

een verzoek tot verlening van surseance van betaling van 31 mei 2021,
een advies van de bewindvoerder van 7 juli 2021,
een verzoek tot intrekking van de surseance van 5 juli 2021,
een proces-verbaal van de schuldeisersvergadering van 12 juli 2021,
een brief van mr. Van de Klundert van 17 juli 2021,
een brief van de bewindvoerder van 19 juli 2021,
een bericht van mr. Princen van 19 juli 2021, met productie 1,
een advies van de rechter-commissaris.

1.3.

In de surseance is een akkoord aangeboden aan de schuldeisers. De homologatie van het akkoord is op 21 juli 2021 ter openbare terechtzitting behandeld. Ter zitting van 20 juli 2021 zijn verschenen:

mr. J.G. Princen, voornoemd,
de heer [A] , (middellijk) bestuurder van [schuldenaar] B.V.
mr. I.C.J.C. van de Klundert, voornoemd,
mr. [B] , kantoorgenoot van mr. Van de Klundert,
mr. M. de Wild, namens de bewindvoerder,
mevrouw [C] , medewerkster van de bewindvoerder (middels Skype-verbinding),
de heer [D] , gevolmachtigde namens schuldeisers,
de heer [schuldeiser sub 4] , schuldeiser,
de heer [E] , schuldeiser,
de heer [F] , gevolmachtigde namens schuldeiser,
de heer [schuldeiser sub 5] , schuldeiser (middels Skype-verbinding),
de heer [schuldeiser sub 1] , schuldeiser (middels Skype-verbinding),
de heer [G] , schuldeiser (middels Skype-verbinding).

1.4.

Gelet op de grotendeels gelijklopende argumenten heeft de rechtbank aanleiding gezien het intrekkingsverzoek gelijk te behandelen met de homologatieprocedure. De beslissing werd bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Bij het surseanceverzoek heeft [schuldenaar] een ontwerpakkoord gevoegd, dat onder meer inhoudt:

[…]

Art. 2. Concurrente schuldeisers

[schuldenaar] kent alleen maar concurrente schuldeisers. Deze concurrente schuldeisers hebben als leningverstrekkers (hierna te noemen “Leningverstrekkers”) vorderingen uit hoofde van tussen hen en [schuldenaar] gesloten overeenkomsten van geldlening (de hierna gedefinieerd de “Originele Leningovereenkomsten”). Het akkoord bestaat eruit dat de hieronder beschreven Originele Leningovereenkomsten alle worden beëindigd en integraal vervangen worden door de navolgende bepalingen, welke bepalingen worden voorafgegaan door de overwegingen die tot deze bepalingen hebben geleid. De bepalingen en overwegingen tezamen worden hierna ook “Akkoord” genoemd:

Overwegingen:

A. Leningverstrekkers hebben door middel van een of meer al dan niet converteerbare overeenkomst(en) van geldlening liquiditeit verschaft aan [schuldenaar] in de wetenschap en onder de voorwaarde dat deze liquiditeiten integraal doorgeleend zouden worden aan [vennootschap 1] B.V. (hierna te noemen “ [vennootschap 1] ”) ter financiering van haar onderzoeks- en bedrijfsactiviteiten dan wel als overbruggingsfinanciering. Alle overeenkomsten tussen Leningverstrekkers en [schuldenaar] worden hierna (zowel gezamenlijk als afzonderlijk) genoemd de “Originele Leningovereenkomsten”;

B. [schuldenaar] is als special purpose vehicle tussen Leningverstrekkers en [vennootschap 1] getreden en heeft de door Leningsverstrekker verstrekte lening uit hoofde van de Originele Leningovereenkomsten als leningnemer aanvaard;

C. [schuldenaar] heeft de door Leningverstrekker verstrekte lening(en) bij separate converteerbare geldlening(en) en/of bij overbruggings geldlening doorgeleend aan [vennootschap 1] ;

D. [vennootschap 1] en een aantal dochtervennootschappen van [vennootschap 1] , te weten [dochtervennootschap 1] B.V., [dochtervennootschap 2] B.V., [dochtervennootschap 3] B.V. en [dochtervennootschap 4] B.V. hebben als pandgevers, tot zekerheid voor de terugbetaling door [vennootschap 1] aan [schuldenaar] van de aan [vennootschap 1] verstrekte converteerbare geldleningen, overbruggings geldlening en al hetgeen [schuldenaar] als pandhouder uit welke hoofde dan ook te vorderen heeft (met een maximum van € 15.408.000), pandrechten in tweede rang gevestigd op huidige en toekomstige intellectuele eigendomsrechten alsmede alle (toekomstige) aanspraken, vorderingsrechten en afgeleide rechten, een en ander zoals verwoord in de notariële pandakte d.d. 12 februari 2019, partijen genoegzaam bekend (“Pandrechten”);

E. In de Originele Leningovereenkomsten tussen de Leningverstrekkers en [schuldenaar] zijn rentepercentages opgenomen van 15%, 20% en 25%. De converteerbare geldleningen kennen een Looptijd variërend van 2 tot 3 jaren. Voor de overbruggings/niet converteerbare geldlening werd geen looptijd overeengekomen. De met de Originele Leningovereenkomsten tussen Leningverstrekkers en [schuldenaar] geleende gelden werden met een gelijke rente en een gelijke looptijd doorgeleend aan [vennootschap 1] .

F. Aan [vennootschap 1] (en aan haar dochtervennootschappen [dochtervennootschap 5] B.V., [dochtervennootschap 6] B.V. en [bedrijf 1] B.V.) is op 1 april 2021 surseance van betaling verleend door de Rechtbank Midden-Nederland. Door dit evenement werden de bedragen die [vennootschap 1] aan [schuldenaar] verschuldigd is direct opeisbaar en dienden de Leningen door [vennootschap 1] aan [schuldenaar] te worden afgelost. Hetzelfde geldt voor de bedragen die de Leningverstrekkers onder de Originele Leningovereenkomsten van [schuldenaar] te vorderen hebben. Ook die werden als gevolg van de voorlopig verleende surseance van [vennootschap 1] direct opeisbaar.

G. [vennootschap 1] noch [schuldenaar] heeft de middelen om enig deel van de opeisbare vorderingen te betalen. Leninggevers zijn daarmee bekend. Veel Leninggevers zijn voorts ook aandeelhouder van [vennootschap 1] . De waarde dan wel de verwachte executie- of verkoopopbrengst van de Pandrechten - die tot zekerheid dienen voor de terugbetaling door [vennootschap 1] van hetgeen zij aan [schuldenaar] verschuldigd is - is zeer waarschijnlijk onvoldoende om zelfs maar de eerste pandhouder, de Minister van Economische Zaken (Rijksdienst voor Ondernemend Nederland, RVO) volledig te voldoen.

H. Vorenstaande impliceert dat [schuldenaar] geen middelen zal ontvangen op grond van haar Pandrechten om daaruit de Leningverstrekkers te voldoen.

[…]

M. Omdat de pandrechten als afhankelijk recht de intellectuele rechten waarop zij gevestigd zijn volgen en [vennootschap 2] het bestaan van de Pandrechten kent, blijven de Pandrechten ook na de overdracht van intellectuele eigendomsrechten, danwel overdracht van de aandelen in de vennootschappen waarin de intellectuele eigendomsrechten zijn ondergebracht, op de intellectuele eigendomsrechten rusten;

N. Nadat het surseance akkoord bij [schuldenaar] en het surseance akkoord bij [vennootschap 1] zal zijn aanvaard en [vennootschap 2] verdere investeringen in het onderzoek zal hebben gefinancierd, kan de situatie ontstaan dat voor het verkrijgen van verdere en benodigde financiering onder bepaalde omstandigheden de Pandrechten opgeheven moeten kunnen worden. Ook daarin voorziet dit Akkoord.

[…]

Bepalingen:

1.HOOFDSOM OMZETTING

1.1

De Leningverstrekkers verstrekken hierbij aan [schuldenaar] door omzetting van de eerder aan [schuldenaar] verstrekte lening(en) een vaste rentedragende geldlening (de Geldlening’) met een hoofdsom ter hoogte van het per 1 april 2021 openstaande, onder de Originele Leningovereenkomst(en) verstrekte, bedrag inclusief geaccumuleerde en opgekomen rente (de Hoofdsom), welke Geldlening [schuldenaar] hierbij in leen aanvaardt.

2.LOOPTIJD EN AFLOSSING

2.1

De Geldlening heeft een onbepaalde looptijd -en kan niet door Leningverstrekkers opgeëist worden tenzij in dit Akkoord anders bepaald- maar dient eerst door [schuldenaar] (in delen) volledig afgelost te worden indien de Vrije kasstromen van [vennootschap 1] toelaten dat er aflossingen aan [schuldenaar] gedaan kunnen worden onder de op dit Akkoord aansluitende overeenkomst(en) van geldlening tussen [schuldenaar] als leningverstrekker en [vennootschap 1] als leningnemer en te allen tijde voordat er enige uitkering aan de aandeelhouders van [vennootschap 1] plaatsvindt in welke vorm dan ook.

[…]

3.RENTE

3.1

[schuldenaar] is over de Hoofdsom of het onafgeloste deel daarvan een rente verschuldigd gelijk aan het rentepercentage (de “Originele Rente”) dat opgenomen staat in de van toepassing zijnde Originele Leningovereenkomst tot aan het einde van de in die Originele Leningovereenkomst opgenomen looptijd. Na het einde van de looptijd onder de toepasselijke Originele Leningovereenkomst(en) is [schuldenaar] over de Hoofdsom of het onafgeloste deel daarvan een rente verschuldigd van 5% (vijf procent) op jaarbasis (de Rente).

[…]

6.PANDRECHTEN

6.1

De Pandrechten blijven onder dit akkoord in stand. Onder de navolgende omstandigheden worden de Pandrechten opgeheven en wordt door de Leningverstrekkers aan [schuldenaar] toestemming gegeven om met opheffing van de Pandrechten akkoord te gaan:

i. indien de cumulatieve investeringen in [vennootschap 2] een bedrag van € 7.500.000 overschrijden;

ii. indien een trade sale of exit plaatsvindt met een opbrengst voor [vennootschap 2] van € 40.000.000 of meer;

iii. in andere gevallen, indien de Leningverstrekkers, vertegenwoordigende 60% of meer van het bedrag dat de Leningverstrekkers bij elkaar van [schuldenaar] te vorderen hebben, akkoord gaat met opheffing van het pandrecht. Het houden van een stemming zal georganiseerd worden door [schuldenaar] en wel op eerste verzoek van [vennootschap 2] . [schuldenaar] verplicht zich ertoe om [vennootschap 2] gemotiveerd te laten aangeven waarom om opheffing van het pandrecht verzocht wordt teneinde [schuldenaar] in staat te stellen om de Leningverstrekkers adequaat te informeren.

2.2.

Tijdens een vergadering van schuldeisers op 12 juli 2021 heeft raadpleging en stemming over het aangeboden akkoord plaatsgevonden. Van de 100 verschenen schuldeisers hebben 65 schuldeisers voor het akkoord gestemd en 35 schuldeisers hebben tegen het akkoord gestemd. De schuldeisers die voor het akkoord hebben gestemd vertegenwoordigen 67% van de totale schuldenlast. De rechter-commissaris heeft geconstateerd dat het akkoord is aangenomen.

2.3.

[schuldenaar] is een financieringsvennootschap. Zij heeft geld geleend van 129 verschillende financiers (hierna ook te noemen: de “Leningverstrekkers”) op basis van 212 individuele geldleningen. De totale schuldenlast van [schuldenaar] beloopt een bedrag van € 11.564.023,02. De geleende gelden worden op gelijke voorwaarden doorgeleend aan de besloten vennootschap [vennootschap 1] B.V. (hierna te noemen: “ [vennootschap 1] ”). [schuldenaar] heeft voor haar vordering op [vennootschap 1] een pandrecht gekregen, tweede in rang, op [dochtervennootschappen] -rechten van [vennootschap 1] en verschillende dochtermaatschappijen van [vennootschap 1] . Het eerste pandrecht is een zekerheid ten behoeve van een lening van Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (hierna te noemen: “RVO”) van ten minste € 8,8 miljoen.

2.4.

[vennootschap 1] ontwikkelt medische producten, waaronder medicijnen. De bedrijfsactiviteiten van [vennootschap 1] liggen vanaf januari 2020 stil. Het onderzoek naar de mogelijkheid om de medische producten op de markt te mogen brengen (fase 3), ligt stil sinds eind 2016. Nadien heeft [vennootschap 1] zich erop gericht de activiteiten en/of [dochtervennootschappen] -rechten te verkopen. De verwachting is dat voor de uitvoering van fase 3 ten minste een aanvullende financiering van € 7,5 miljoen moet worden aangetrokken.

2.5.

[vennootschap 1] heeft naast de hiervoor omschreven schuld aan [schuldenaar] , schulden aan [bedrijf 2] B.V., [bedrijf 3] B.V., [onderneming 1] , [onderneming 2] en [onderneming 3] B.V. (hierna ook te noemen: de “ [vennootschap 1] -schuldeisers”) voor een totaalbedrag van ongeveer € 2,6 miljoen. Op 1 april 2021 heeft de rechtbank aan [vennootschap 1] en drie van haar dochtermaatschappijen surseance van betaling verleend. Een ontwerpakkoord werd in die procedure nog niet aangeboden.

2.6.

[vennootschap 2] heeft gedurende de periode dat de activiteiten van [vennootschap 1] stillagen, geld ter beschikking gesteld aan [vennootschap 1] om de geregistreerde [dochtervennootschappen] -rechten veilig te stellen. Zij zal de [dochtervennootschappen] -rechten in het kader van de herstructurering kopen van [vennootschap 1] tegen betaling van 25% van de aandelen in haar kapitaal. [vennootschap 2] neemt daarnaast de RVO lening in zijn geheel over.

2.7.

De besloten vennootschap [holding] B.V. (hierna te noemen: “ [holding] ”) heeft onderzoek gedaan naar mogelijkheden voor een herstructurering en herfinanciering van [vennootschap 1] . In dit kader werd een boekenonderzoek gedaan. [holding] heeft zich teruggetrokken uit de onderhandelingen.

2.8.

De huidige situatie kan vereenvoudigd en voor zover van belang voor de beoordeling, als volgt worden weergegeven.

2.9 De Leninggevers hebben in de huidige situatie een vordering op [schuldenaar] . [schuldenaar] heeft een met een tweede pandrecht gezekerde vordering op [vennootschap 1] . De [vennootschap 1] -schuldeisers hebben een ongezekerde vordering op [vennootschap 1] . [vennootschap 1] is (indirect) eigenaar van de [dochtervennootschappen] -rechten.

Het voorliggende herstructureringsplan

2.10.

Het doel van de thans voorliggende herstructurering is de financiering van fase 3 mogelijk te maken. [schuldenaar] heeft gesteld dat die financiering wordt bemoeilijkt door het tweede pandrecht op de [dochtervennootschappen] -rechten, zodat dit pandrecht onder voorwaarden moet kunnen worden beëindigd. Verder zal ook in de surseance van [vennootschap 1] een akkoord worden aangeboden. Daarover heeft [schuldenaar] in haar verzoek tot verlening van de surseance het volgende opgemerkt:

In de surseance van [vennootschap 1] wordt gewerkt aan een akkoord dat ertoe moet leiden dat [vennootschap 1] na het akkoord nog maar enkele lange termijn schuldeisers kent, te weten Verzoekster[lees: [schuldenaar] ]
en een vijftal aandeelhouders[lees: de [vennootschap 1] -schuldeisers]
van [vennootschap 1] die aandeelhoudersleningen hebben verstrekt aan [vennootschap 1] . De leningen met deze partijen worden in dat akkoord(voorstel) van [vennootschap 1] ten gunste van haar aflossingsvrij gemaakt, krijgen een onbepaalde looptijd en een rentepercentage van 5%.

[…]

Als onderdeel van de redding van [vennootschap 1] zal [vennootschap 1] na beëindiging van de surseance – de door haar gehouden IE-rechten ( dan wel de aandelen in de vennootschap die eigenaar is van deze rechten) overdragen aan [vennootschap 2] tegen betaling van 25% van de aandelen in [vennootschap 2] B.V.[…]

2.11.

Een aannemelijk gevolg van de herstructurering zal zijn dat de Leningverstrekkers hun aanspraak via [schuldenaar] op het pandrecht zullen verliezen. In het akkoord is bepaald dat het pandrecht van [schuldenaar] zal vervallen als in [vennootschap 2] een investering van meer dan € 7,5 miljoen wordt gedaan. Deze investering is noodzakelijk om fase 3 te kunnen doorlopen. De nieuwe situatie wordt daarmee als volgt.

2.12.

De Leninggevers hebben in deze nieuwe situatie een vordering op [schuldenaar] . [schuldenaar] heeft net als de [vennootschap 1] -schuldeisers, een ongezekerde vordering op [vennootschap 1] . [vennootschap 1] op haar beurt heeft niet langer de eigendom van de [dochtervennootschappen] -rechten, maar houdt 25% in het kapitaal van de nieuwe eigenaar, [vennootschap 2] .

Hoe zijn de schuldeisers geïnformeerd over de inhoud en gevolg van het ontwerpakkoord?

2.13.

De aangepaste leningsvoorwaarden werden door [schuldenaar] op 9 april 2021, met de plannen van [vennootschap 2] , verzonden aan de schuldeisers. Tijdens vergaderingen van de aandeelhouders van [schuldenaar] van 6 maart 2021 en 3 mei 2021 is uitvoerig gesproken over de verschillende voorstellen van [holding] en [vennootschap 2] voor herstructurering. Alle schuldeisers van [schuldenaar] , op één na, zijn ook aandeelhouder en hebben dus aan deze gesprekken kunnen deelnemen. Op 3 juni 2021 heeft de advocaat van [schuldenaar] de schuldeisers per brief geïnformeerd over de gevolgen van de verleende surseance van betaling en het ontwerp akkoord aan de schuldeisers toegezonden.

2.14.

De bewindvoerder heeft in zijn openbare verslag een toelichting gegeven op het ontwerpakkoord. Dit verslag heeft de bewindvoerder aan de schuldeisers toegezonden. Uit het verslag volgt dat het pandrecht in het kader van het akkoord in stand blijft, maar onder een aantal voorwaarden in de toekomst kan vervallen.

3.De beoordeling

3.1.

Artikel 272 lid 2 Fw bepaalt in welke gevallen de homologatie zal worden geweigerd. Op grond van artikel 272 lid 3 Fw kan de homologatie worden geweigerd op andere gronden en ambtshalve.

Zijn de schuldeisers voldoende geïnformeerd?

3.2.

Anders dan [schuldeisers c.s.] hebben aangevoerd, geldt dat de schuldeisers voorafgaande aan de stemming over het akkoord voldoende werden geïnformeerd over de inhoud en gevolgen daarvan. Met [schuldeisers c.s.] is de rechtbank weliswaar van oordeel dat de bewindvoerder zijn verslag niet vertrouwelijk aan de rechter-commissaris had mogen toezenden, maar dit had moeten delen met de schuldeisers. Een gebrek aan informatie is hierdoor echter niet ontstaan. De bewindvoerder heeft tijdens de vergadering zijn standpunt kenbaar gemaakt. Daar komt bij dat de bewindvoerder heeft geadviseerd voor het akkoord te stemmen, zodat niet de verwachting is dat de uitslag van de stemming anders zou zijn geweest als de bewindvoerder zijn advies aan de schuldeisers had toegezonden. De schuldeisers hebben voldoende informatie gehad om aan hun stemrecht invulling te kunnen geven.

Is het [dochtervennootschappen] -recht in geval van faillissement meer waard dan in het akkoord wordt aangeboden?

3.3.

Onderdeel 1 van artikel 272 lid 2 Fw bepaalt dat de homologatie zal worden geweigerd indien de baten van de boedel de bij het akkoord bedongen som te boven gaan. Het gaat hier om een vergelijking tussen enerzijds de ten tijde van de aanbieding van het akkoord aanwezige baten, vermeerderd met de tijdens een voortzetting van de surseance of opvolgend faillissement te verwachten baten (vgl. artikel 20 Fw) en, anderzijds, het bedrag dat bij het akkoord wordt aangeboden.

Wat is de waarde van het aanbod in het akkoord?

3.4.

Er wordt in dit geval geen geldbedrag aan de schuldeisers aangeboden. In een dergelijke geval moet het aanbod aan de schuldeisers reëel zijn. Is van een reëel aanbod geen sprake, dan moet ook een minderheid van tegenstemmende schuldeisers in bescherming worden genomen door weigering van de homologatie. Of van een reëel aanbod sprake is, zal moeten worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Daarbij gaat het om een waardering van het aanbod in het licht van het alternatief, in dit geval een faillissement. Bij de beoordeling van het aanbod moet worden gekeken naar de (gevolgen van) de voorgenomen herstructurering als geheel. Het gaat dus om de gevolgen van het akkoord in de surseance van [schuldenaar] en om de gevolgen van een eventueel akkoord in de surseance van [vennootschap 1] . Dit laatste is met name van belang omdat in het akkoord bepalingen zijn opgenomen over hoe [schuldenaar] moet omgaan met het ten laste van [vennootschap 1] gevestigde pandrecht.

3.5.

De schuldeisers hebben aan [schuldenaar] geld geleend. Zij hebben daarbij bepalingen opgenomen over de verschuldigde rente en hebben recht op terugbetaling van de geleende som
in geld. De hoogte van de bedongen rentevergoedingen is afgestemd op het hoge risico dat aan de geldleningen was verbonden ( [schuldenaar] verkeert al langer in financiële moeilijkheden) en de bedongen looptijd van de geldleningen. De vorderingen van de schuldeisers zijn allemaal opeisbaar geworden. Het akkoord zet de vorderingen om in nieuwe geldleningen, met andere voorwaarden, namelijk een langere looptijd, een lagere rente en een mogelijkheid dat de (indirect) bedongen zekerheid (het Pandrecht) zal komen te vervallen. Dit betekent een aanzienlijke verslechtering van de positie van de schuldeisers van [schuldenaar] en een uitholling van hun recht op betaling in geld. Het vorderingsrecht blijft weliswaar in volle omvang bestaan, maar de verhaalsmogelijkheden verslechteren. In het beste geval behouden de schuldeisers hun tweede pandrecht. In het slechtste – meer waarschijnlijke – geval hebben zij een vordering zonder zekerheidsrecht op een vennootschap ( [vennootschap 1] ) die 25% heeft van de aandelen in het kapitaal van [vennootschap 2] . Er is niets geregeld om te voorkomen dat de financiële positie van [vennootschap 1] of [vennootschap 2] verslechtert of de aandelenpositie verwatert. De waarde van het aanbod is nihil.

De baten van de boedel

3.6.

Het is aan [schuldenaar] om inzicht in haar vermogenspositie te verschaffen (zie Hof Leeuwarden 22 februari 1922, W 10 861). De baten van de boedel zullen op basis van deze informatie door de bewindvoerder nauwkeurig moeten worden onderzocht. Het onderzoek van de bewindvoerder moet ‘serieus’ zijn en het uitbrengen van zijn advies mag niet ‘in eene bloote formaliteit ontaarden’ (zie Wessels, Wessels Insolventierecht VI 2020/6116 en daar genoemd: MvT bij Van der Feltz II (1897), p. 155 en par. 6064).

3.7.

Uit het verslag van de bewindvoerder volgt dat hij voldoende informatie heeft gekregen van [schuldenaar] om zijn onderzoek te doen. Tijdens de schuldeisersvergadering heeft de bewindvoerder verklaard dat hij het akkoord heeft bestudeerd en daarvoor inzage heeft gehad in alle noodzakelijke stukken. De bewindvoerder heeft geen waardering van de [dochtervennootschappen] -rechten laten uitvoeren. Hij heeft daarover op 7 juli 2021 het volgende opgemerkt:

11. Kort na mijn benoeming heb ik kenbaar gemaakt dat het geven van een oordeel over het voorliggende akkoord wordt bemoeilijkt doordat er geen recente taxatie beschikbaar is van de waarde van de IE-rechten waarop [schuldenaar] een tweede - achter Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) - pandrecht heeft. Immers, met een taxatie kan het alternatief ten opzichte van het akkoord - uitoefening pandrecht - worden beoordeeld, zo was de gedachte. Mr. Princen, [vennootschap 1] en [vennootschap 2] hebben aangegeven dat er bewust voor is gekozen niet te taxeren, omdat het een lastige opgaaf is en alles staat of valt met het doorlopen van de — nog te financieren, zeer kostbare - “derde fase” voordat het in ontwikkeling zijnde geneesmiddel kan worden geëxploiteerd.

12. Daar komt bij dat er vanuit de markt meermaals interesse is getoond waarbij er naar ik begrijp ca. € 11.6 mio als mogelijke koopprijs is overwogen, maar de betreffende partijen (waaronder [holding] ) uiteindelijk zijn afgehaakt. Belangrijk is ook dat de koopsom niet volledig in “cash” zou worden betaald, maar vooral door overname van schulden van [vennootschap 1] . Vanaf 2018 is de Amerikaanse zakenbank Raymond James al betrokken bij [vennootschap 1] om de IE rechten te verkopen, dan wel de benodigde financiering aan te trekken, aldus zonder succes. Het lijkt dus niet aannemelijk dat uitoefening van het pandrecht een realistisch alternatief is voor de crediteuren van [schuldenaar] .

3.8.

De bewindvoerder komt aldus tot de conclusie dat de waarde van de [dochtervennootschappen] -rechten in faillissement nihil zal zijn, of in ieder geval minder dan de vordering van de eerste pandhouder (RVO).

3.9.

[schuldeisers c.s.] hebben in het kader van de voorgenomen overname door [holding] boekenonderzoek kunnen doen. Zij hebben voorafgaand en tijdens de surseance echter nooit een onvoorwaardelijk bod uitgebracht op de [dochtervennootschappen] -rechten. Het hand op de weg van [schuldeisers c.s.] gelegen om bijvoorbeeld een rapportage van een eigen deskundige in het geding te brengen om zodoende meer inzicht in de waarde van de [dochtervennootschappen] -rechten te geven. Daar staat tegenover dat ook voor de bewindvoerder duidelijk is dat de waarde van de [dochtervennootschappen] -rechten mogelijk net wel of net niet meer is dan de vordering van de eerste pandhouder (RVO). De bewindvoerder gaat uit van een waarde van minder dan € 11,5 miljoen.

3.10.

Ter zitting hebben verschillende betrokkenen verklaringen gegeven over de waarde van de [dochtervennootschappen] -rechten. De heer [schuldeiser sub 1] heeft verklaard dat de waarde van de [dochtervennootschappen] -rechten ongeveer € 20 miljoen zal zijn. De heer [F] heeft verklaard dat de onderhandelingen met [holding] zijn stukgelopen op een waarde van € 11,5 miljoen en dat in het kader van de gesprekken met [vennootschap 2] wordt uitgegaan van een waarde van € 10,5 miljoen. Recente waarderingen door een deskundige zijn echter niet beschikbaar. Er is een waardering beschikbaar uit 2011 waarin de waarde werd vastgesteld op $ 2,5 miljard en in 2018 is er een waardering gemaakt op € 250 miljoen.

3.11.

Gelet op de onduidelijkheden over de waarde van de [dochtervennootschappen] -rechten, had de bewindvoerder niet kunnen volstaan met het maken van een eigen inschatting. Hij gaat uit van een waarde die lager is dan € 11,5 miljoen, omdat dit uit de onderhandelingen met [holding] naar voren is gekomen. Echter, [holding] is niet teruggetreden uit de onderhandelingen vanwege de waarde van de [dochtervennootschappen] -rechten, maar vanwege de onduidelijkheden rondom de voorgenomen transactie. Het standpunt van [holding] komt er kort gezegd op neer dat zij de [dochtervennootschappen] -rechten liever vanuit een faillissement koopt, omdat dan uitsluitend actief wordt gekocht. De aan een dergelijke transactie verbonden risico’s zijn volgens [holding] lager en overzichtelijker.

3.12.

Het onderzoek door de bewindvoerder is derhalve onvoldoende zorgvuldig geweest. Hij zal ten minste een poging moeten doen om de waarde van de [dochtervennootschappen] -rechten in faillissement te laten vaststellen of een grove inschatting daarvan te laten maken door een deskundige. Pas als een door de bewindvoerder ingeschakelde deskundige zelf aangeeft dat het redelijkerwijs niet mogelijk is om een waardering te maken, of dat de kosten of tijdsinvestering van een dergelijke waardering niet opweegt tegen de daarvan te verwachten resultaten, kan een eigen inschatting van de bewindvoerder volstaan.

3.13.

Op basis van de op dit moment beschikbare informatie kan niet worden vastgesteld of het akkoord voldoet aan onderdeel 1 van artikel 272 lid 2 Fw. De bewindvoerder zal, voordat een definitieve beslissing over de homologatie wordt gegeven, in de gelegenheid worden gesteld zich op dit punt nader uit te laten of alsnog een deskundige in te schakelen voor de waardering van de [dochtervennootschappen] -rechten.

Zijn er schuldeisers begunstigd?

3.14.

Op grond van onderdeel 3 van artikel 272 Fw lid 2 Fw moet de homologatie worden geweigerd als het akkoord tot stand is gekomen door begunstiging van één of meer schuldeisers, onverschillig of [schuldenaar] dan wel een ander daartoe heeft medegewerkt. Uitgangspunt is dat de concurrente schuldeisers onderling een gelijke rang hebben (artikel 3:277 BW). Van ‘begunstiging’ kan sprake zijn bij een rangwisseling of wanneer aan bepaalde schuldeisers buiten het akkoord om bijzondere voordelen worden geboden. Het is niet vereist dat bedoelde begunstiging ‘bedrieglijk’ van karakter is (zie Hof Amsterdam 18 januari 1916, NJ 1916, p. 281).

3.15.

[schuldeisers c.s.] hebben zich op het standpunt gesteld dat sprake is van begunstiging van drie schuldeisers. Deze schuldeisers, zijn (indirect) ook schuldeisers van [vennootschap 1] . Het gaat om de [vennootschap 1] -Schuldeisers en met name de heren [onderneming 2] , [H] en [I] . In het kader van de surseance van [vennootschap 1] zal een akkoord worden aangeboden, waarbij alle schulden in stand blijven. [schuldenaar] verliest echter haar pandrecht, waardoor haar vordering op gelijke rang komt met de vorderingen van de [vennootschap 1] -schuldeisers. De heren [onderneming 2] , [H] en [I] vertegenwoordigen een zodanig deel van de schuldenlast van [schuldenaar] dat het akkoord niet was aangenomen als zij hadden tegengestemd. Aldus [schuldeisers c.s.]

3.16.

[schuldenaar] heeft verweer gevoerd. Zij heeft ter zitting gesteld niet bekend te zijn met de inhoud van het ontwerpakkoord in de surseance van [vennootschap 1] en daarop ook geen invloed te hebben. Het pandrecht van [schuldenaar] blijft in beginsel in stand. Aldus [schuldenaar] .

3.17.

De stellingen van [schuldeisers c.s.] komen erop neer dat sprake is van begunstiging van de heren [onderneming 2] , [H] en [I] als gevolg van een rangwisseling. Om deze stelling te kunnen beoordelen is van belang vast te stellen hoe de waarde van de [dochtervennootschappen] -rechten wordt verdeeld onder de huidige situatie en na de herstructurering. Daarbij gaat het niet alleen om de huidige waarde van de [dochtervennootschappen] -rechten, maar moet ook een eventuele toekomstige hogere waarde van de [dochtervennootschappen] -rechten in aanmerking worden genomen.

3.18.

Hiervoor is een uiteenzetting gegeven van de huidige situatie en de nieuwe situatie. Omdat het Pandrecht waarschijnlijk zal vervallen, komen de Leningverstrekkers bij de verdeling van de toekomstige waarde van de [dochtervennootschappen] -rechten, op gelijke rang te staan met de [vennootschap 1] -schuldeisers. Voor beide laatstgenoemde groepen geldt dat zij slechts aanspraak kunnen maken op de door [vennootschap 1] gehouden aandelen (25%) in het kapitaal van [vennootschap 2] . Dit betekent dat sprake is van een rangwisseling waarbij de [vennootschap 1] -schuldeisers worden begunstigd.

3.19.

[onderneming 2] , [H] en [I] behoren tot de [vennootschap 1] -schuldeiser en tot de Leningverstrekkers. Zij hebben voor het [schuldenaar] -akkoord gestemd, waarbij hun stemmen van doorslaggevende betekenis waren. Het doel van de voorgenomen herstructurering is mogelijk te maken dat de toekomstige waarde van de [dochtervennootschappen] -rechten wort gerealiseerd. Een begunstiging van [onderneming 2] , [H] en [I] bij de verdeling van de toekomstige waarde van de [dochtervennootschappen] -recht staat in de weg aan een homologatie.

3.20.

Nu de inhoud van het akkoord in de surseance van [vennootschap 1] relevant is voor het antwoord op de vraag of van de hiervoor geschetste begunstiging sprake is, bestaat aanleiding op dit moment geen eindoordeel over de homologatie te geven. De vastgestelde begunstiging kan immers in het [vennootschap 1] -akkoord worden gerepareerd. Daar komt bij dat [schuldenaar] in het verzoek tot toepassing van de surseance een beeld schetst van het in de surseance van [vennootschap 1] aan te bieden akkoord (zie punt 2.10.), terwijl zij ter zitting heeft verklaard dat de inhoud van het door [vennootschap 1] aan te bieden akkoord nog kan wijzigen (zie punt 36. pleitnotitie [schuldenaar] ). De procespositie van [schuldenaar] is daarmee op dit moment voor de rechtbank onduidelijk. Gelet hierop zal de rechtbank [schuldenaar] in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de beoordeling en met name over de inhoud van het door [vennootschap 1] aan te bieden akkoord. Vervolgens zullen [schuldeisers c.s.] de gelegenheid krijgen hierop te reageren.

Verzoek intrekking

3.21.

Het verzoek op grond van artikel 242 Fw tot intrekking van de surseance kan ook worden gedaan nadat al een akkoord werd gedeponeerd, aangenomen of een verzoek tot homologatie werd gedaan. De homologatie van het akkoord heeft op grond van artikel 276 Fw echter het einde van de surseance tot gevolg, terwijl ook het weigeren van de homologatie een einde van de surseance tot gevolg zal hebben. Er zijn geen spoedeisende redenen aangevoerd waarom op een intrekking zou moeten worden beslist voordat over de homologatie een beslissing wordt genomen. Het verzoek behoeft daarom geen verdere behandeling.

4.De beslissing

De rechtbank:

4.1.

bepaalt dat de bewindvoerder in de gelegenheid wordt gesteld op
17 augustus 2021een akte te nemen over hetgeen is vermeld onder punt 3.12, waarna [schuldenaar] en [schuldeisers c.s.] twee weken daarna een antwoordakte kunnen nemen,

4.2.

bepaalt dat [schuldenaar] in de gelegenheid wordt gesteld op
17 augustus 2021een akte te nemen over hetgeen is vermeld onder punt 3.20., waarna [schuldeisers c.s.] twee weken daarna een antwoordakte kan nemen,

4.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Neijt en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2021.

Homologatie van een akkoord in surseance met onduidelijkheid over de waarde van activa in faillissement

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

1.HOOFDSOM OMZETTING

2.LOOPTIJD EN AFLOSSING

3.RENTE

6.PANDRECHTEN

3.De beoordeling

4.De beslissing