13.Verweerder heeft aangevoerd dat de overtredingen zijn gebaseerd op de
personeelsroosters en presentielijsten, zoals die door de regiomanager zijn toegestuurd aan de toezichthouder. Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij zich mocht baseren op het inspectierapport. Er zijn 8 overtredingen geconstateerd, waarbij het bij 2 overtredingen gaat om afwijking van de BKR buiten de vastgestelde tijden in het pedagogisch werkplan en bij de andere 6 overtredingen om de inzet van te weinig beroepskrachten in verhouding tot het aantal kinderen.
14. Voorop wordt gesteld dat het bij het opleggen van een boete om een bestraffende sanctie gaat, zodat extra eisen aan het bewijs van verweerder worden gesteld. Er moet worden voldaan aan de strenge maatstaven die worden gesteld aan het opleggen van een bestraffende sanctie. Op grond van de onschuldpresumptie uit artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden moet komen vast te staan dat de overtreding is begaan.
15. De rechtbank overweegt verder dat verweerder in beginsel doorslaggevende betekenis mag toekennen aan een inspectierapport van de GGD, tenzij dat rapport niet voldoet aan de eisen die worden gesteld aan de wijze van totstandkoming of de inhoud daarvan. Het is aan eiseres om te stellen en motiveren dat het rapport niet aan de eisen voldoet.
16. Dit betekent dat verweerder in beginsel heeft mogen uitgaan van de door eiseres tijdens de inspectie verstrekte presentielijsten en kindlijsten om vast te stellen of sprake is geweest van overtredingen van de Wko.
17. Eiseres heeft in de loop van de procedure roosters, uitdraaien uit Flexkids en
de salarisadministratie en verklaringen van medewerkers ingebracht, waarmee zij de tijdens de inspectie geconstateerde overtredingen gemotiveerd heeft betwist. Verweerder heeft aangevoerd dat de toezichthouder op basis van de onderliggende administratie heeft vastgesteld dat er overtredingen zijn gepleegd. De rechtbank stelt vast dat de aan het inspectierapport ten grondslag gelegde administratie niet als gedingstuk aan de rechtbank is overgelegd. Verweerder heeft ter zitting aangeboden om deze administratie alsnog aan de rechtbank toe te sturen.
18. De rechtbank zal aan de hand van de beroepsgronden van eiseres ingaan op de 8
overtredingen die hebben geleid tot het opleggen van de bestuurlijke boete. Daarbij overweegt de rechtbank dat verweerder thans niet alsnog in de gelegenheid zal worden gesteld om stukken te overleggen die ten grondslag liggen aan het inspectierapport. Eiseres dient immers in het kader van het verdedigingsbeginsel in een eerder stadium de gelegenheid te krijgen in te gaan op de administratie die aan de boete ten grondslag is gelegd in het inspectierapport.
Zes boetes wegens overtreding van de BKR
19. De overtredingen op 10 mei 2019, 15 mei 2019, 17 mei 2019 en 24 mei 2019 zijn door eiseres betwist. Zij heeft aangevoerd dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met bewijsstukken die in bezwaar en beroep zijn ingebracht. Uit het rooster en de verklaringen van medewerkers volgt volgens eiseres dat in werkelijkheid op de verschillende data wel voldoende beroepskrachten zijn ingezet. Nu eiseres de overtredingen heeft betwist, komt de rechtbank tot de conclusie dat enkel aan de hand van het inspectierapport zonder de daaraan ten grondslag gelegde stukken niet is vast te stellen of eiseres gevolgd kan worden in de betwisting van de overtredingen. De rechtbank is van oordeel dat de bevindingen uit het inspectierapport zodanig gemotiveerd zijn betwist, dat het op de weg van verweerder had gelegen om nader onderzoek te verrichten. Dit heeft tot gevolg dat het inspectierapport, nu het met bewijsstukken is betwist, op deze manier niet aan de boete ten grondslag kan worden gelegd. Gezien de alternatieve verklaringen van eiseres is niet vast komen te staan dat sprake is geweest van een overtreding op 10 mei 2019, 15 mei 2019, 17 mei 2019 en 24 mei 2019. Daarom kon verweerder voor deze overtredingen naar het oordeel van de rechtbank geen boete opleggen.
20. Ten aanzien van de overtreding van 28 mei 2019 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat er 2 beroepskrachten zijn ingezet, terwijl er gelet op het aantal kinderen 3 beroepskrachten ingezet hadden moeten worden. Eiseres heeft aangevoerd dat geen sprake was van een overtreding, onder meer omdat is uitgegaan van een onjuist aantal kinderen en omdat een beroepskracht ten onrechte vermeld is als ziek maar die dag wel aanwezig was. Ook ten aanzien van deze overtreding heeft eiseres het inspectierapport gemotiveerd en onderbouwd betwist. De rechtbank is van oordeel dat het in die situatie op de weg van verweerder ligt om dit tegenbewijs, eventueel met een nader onderzoek, te waarderen. Dit is niet gebeurd, hetgeen voor risico van verweerder komt nu een alternatief scenario ten aanzien van deze overtreding daarmee niet is uitgesloten. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat sprake was van een overtreding op 28 mei 2019, zodat verweerder om die reden geen boete kon opleggen.
21. Voor de boete die is opgelegd voor de geconstateerde overtreding op 16 mei 2019
heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat uit het inspectierapport volgt dat er gelet op het aantal aanwezige kinderen 3 beroepskrachten nodig waren op de groep, maar dat er maar 2 werkzaam waren. In de bezwaarprocedure heeft eiseres erkend dat ongeacht het aantal kinderen dat aanwezig was - 10 of 11- sprake was van een overtreding. Pas in beroep stelt eiseres dat er toch een beroepskracht extra heeft gewerkt. Gelet op deze inconsistentie is de stelling van eiseres niet aannemelijk en is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich heeft kunnen baseren op het inspectierapport en de conclusies hieruit als grondslag kunnen dienen voor deze overtreding. De opgelegde boete voor de overtreding op 16 mei 2019 is naar het oordeel van de rechtbank terecht opgelegd.
Twee boetes wegens overtreding BKR buiten vastgestelde tijden
22. Aan de boete wegens de overtreding op 7 mei 2019 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat op grond van het pedagogisch beleidsplan van eiseres mocht wordt afgeweken van de BKR tussen 17:15 uur en 18:00, maar dat is afgeweken tussen 18:00 en 18:18 uur. Op dat moment was er 1 beroepskracht met 5 kinderen aanwezig. Uit de door eiseres overgelegde administratie blijkt dat er 3 kinderen om 18:18 uur zijn afgemeld en 2 kinderen om 18:19 uur. Eiseres heeft hier aan de hand van verklaringen tegen in gebracht dat deze feitelijke gang van zaken niet aannemelijk is. De rechtbank is van oordeel dat eiseres de bevindingen uit het inspectierapport op dit punt onvoldoende gemotiveerd heeft betwist omdat niet valt in te zien waarom aan de verklaringen achteraf meer gewicht moet worden toegekend. Dit betekent dat verweerder de bevindingen uit het inspectierapport aan de boete ten grondslag kon leggen.
23. Aan de opgelegde boete wegens overtreding op 14 mei 2019 heeft verweerder ten grondslag gelegd dat op die dag voor 8 uur ’s ochtends is afgeweken van het
het pedagogisch beleidsplan, terwijl dit pas na 8 uur had gemogen. Eiseres heeft dit erkend. De stelling van eiseres dat een nieuw kind op de groep was geplaatst waar nog geen vast haal- en brengpatroon van bekend was kan deze overtreding niet wegnemen. Deze boete is dan ook terecht opgelegd.
24. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de boetes moeten worden gematigd en verwijst naar
een aantal situaties waarin verweerder de boete heeft gematigd naar 50% van het bedrag. Nu de overtreding op de 2 dagen slechts een duur van 7 minuten betreft is er sprake van een geringe ernst van de overtreding en is de boete disproportioneel hoog. Eiseres verzoekt om vernietiging van de boete opgelegd voor de overtreding van 7 mei 2019 en om matiging van de boete tot 80% van de overtreding van 14 mei 2019. Daarnaast is de samenhang tussen de overtredingen volgens eiseres een reden voor matiging.
25. Zoals ook door de ABRvS is overwogenzijn de geconstateerde overtredingen in beginsel
afzonderlijk beboetbaar. Toch acht de rechtbank het in dit geval niet evenredig om de boete in dit geval meermaals op te leggen nu er sprake is van grote mate van samenhang tussen de overtredingen, het om geringe overtredingen gaat en het onderzoek van verweerder voor een belangrijk deel niet is onderbouwd met documenten waarop de conclusies zijn gebaseerd. De rechtbank ziet in die omstandigheden aanleiding om de boete te matigen tot een bedrag van € 5000,-. De rechtbank is van oordeel dit boetebedrag passend en geboden is.
26. Het beroep is gegrond en de rechtbank zal bestreden besluit I vernietigen. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien en het boetebedrag vast te stellen op € 5.000,-.
27. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op een bedrag van totaal € 2.992,00 (1 punt voor het bezwaarschrift en 1 punt voor de hoorzitting, 1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748,00 en wegingsfactor 1).
28. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder
aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
29. In artikel 9, lid 4 en lid 5 van het Besluit kwaliteit Kinderopvang is opgedragen aan een houder om aan een kind in de leeftijd tot één jaar of aan een kind in de leeftijd van één jaar of ouder ten hoogste twee respectievelijk drie vaste beroepskrachten toe te wijzen, waarvan per dag ten minste één beroepskracht werkzaam is in de stamgroep van dat kind.
30. Eiseres betwist ten aanzien van een aantal dagen dat sprake is geweest van een overtreding van het criterium. Verder gaat het volgens eiseres om de achterliggende norm, het waarborgen van de emotionele veiligheid van de opgevangen kinderen. De norm werd door eiseres altijd gewaarborgd. De geconstateerde overtredingen komen voort uit een onjuiste administratie.
Verweerder heeft aan de hand van het inspectierapport geconcludeerd dat er op 10, 14, 15 en 31 mei 2019 geen vast gezicht aanwezig was op de groep. Eiseres heeft dit naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat verweerder uit mocht gaan van de in het inspectierapport neergelegde overtredingen. De rechtbank is van oordeel dat verweerder voldoende heeft onderbouwd dat een schriftelijke aanwijzing mocht worden gegeven.
31. De andere gegeven schriftelijke aanwijzingen zien op de overtredingen van de BKR en de 3-uursregeling. Eiseres betwist de overtredingen van de 3-uursregeling op 7 en 14 mei 2019. Zoals de rechtbank heeft overwogen in de zaak met nummer UTR 20/2429 zijn deze overtredingen daadwerkelijk begaan. Ondanks dat de rechtbank ten aanzien van de voor een aantal overtredingen opgelegde boetes heeft geoordeeld dat niet is vast te stellen dat sprake is geweest van een overtreding, komt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder voor de overtredingen van 7, 14 en 16 mei 2019 een schriftelijke aanwijzing heeft mogen geven. Hierbij heeft verweerder er terecht op gewezen dat de regeling van de vaste beroepskrachten een belangrijk element is voor verantwoorde kinderopvang in die leeftijdsgroep. Het verweer dat de (emotionele) veiligheid ook door andere beroepskrachten kan worden geboden miskent het pedagogische belang van de vaste gezichtenregeling. Ook al acht de rechtbank minder overtredingen bewezen, reeds hierom heeft verweerder de aanwijzing op goede gronden gegeven.