Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Lelystad
zaaknummer / rolnummer: C/16/522862 / KL ZA 21-138
Vonnis in kort geding van 9 juli 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
eiseres,
advocaten mrs. J.G. Crozier en R.I. Loosen te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
gedaagde,
advocaten mrs. M.A. Vles te Weert en J.G.M. Stassen te Enschede,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
gedaagde,
verschenen bij haar bestuurder de heer [A] .
Partijen zullen hierna [eiseres] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met 21 producties van 16 juni 2021
- de producties 1 tot en met 12 van [gedaagde sub 1]
- de mondelinge behandeling van 25 juni 2021.
Mr. Loosen en mr. Vles hebben een pleitnota voorgedragen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er is besproken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Waar gaat de zaak over?
2.1.
[eiseres] en [gedaagde sub 1] houden ieder 50% van de aandelen in het kapitaal van [gedaagde sub 2] . [eiseres] is zelfstandig bevoegd bestuurder van die vennootschap.
[gedaagde sub 2] houdt alle aandelen in het kapitaal van [bedrijfsnaam 1] B.V. (hierna te noemen: [bedrijfsnaam 1] ). [bedrijfsnaam 1] is grootkeukenfabrikant en importeur van het merk [.] . [gedaagde sub 2] is zelfstandig bevoegd directeur van [bedrijfsnaam 1] . De heer [B] is eveneens bestuurder, gezamenlijk bevoegd met [gedaagde sub 2] . De heer [A] (hierna te noemen: [A] ) is de persoon achter [eiseres] . [gedaagde sub 1] is de holding van de heer [C] (hierna te noemen: [C] ). Kort gezegd is [C] indirect 50% aandeelhouder van [bedrijfsnaam 1] , net als [A] , maar die is daarnaast ook indirect bestuurder.
2.2.
[bedrijfsnaam 1] heeft volgens [eiseres] dringend financiering nodig van € 300.000,00. Het pand waar de fabriek is gevestigd voldoet niet aan regelgeving op het gebied van brandveiligheid en arbeidsomstandigheden en is ook overigens verouderd. Om handhaving en sancties te voorkomen zijn investeringen nodig waarvoor [bedrijfsnaam 1] de middelen niet heeft en ook niet kan aantrekken bij externe financiers. Maar daar komt bij dat de huurovereenkomst definitief afloopt per 31 december 2023, met de mogelijkheid voor [bedrijfsnaam 1] om eerder al, met een opzegtermijn van zes maanden, de huur op te zeggen. Dat betekent dat wat [eiseres] betreft het investeren in het huidige pand, om te gaan voldoen aan de wettelijke vereisten, onverstandig zou zijn, want dit geld (ruim € 1,7 miljoen) zou dan weggegooid geld zijn. Dit vormt de reden waarom het bestuur van [bedrijfsnaam 1] de verhuizing die er aan zit te komen naar voren wil halen in de tijd. Ook een verhuizing brengt kosten mee, en daarvoor heeft [bedrijfsnaam 1] het geld niet. Om die reden verzoekt [eiseres] dat [gedaagde sub 1] wordt gedwongen te kiezen, voor:
- een agiostorting van € 150.000,00 (optie 1), of
- een emissie op het niveau van [gedaagde sub 2] , waarbij [gedaagde sub 1] de helft van de uit te geven aandelen neemt voor € 150.000,00 (optie 2) of
- een emissie waarbij [gedaagde sub 1] niet deelneemt, met als gevolg dat [eiseres] alle te emitteren aandelen neemt, zodat het belang van [gedaagde sub 1] in [gedaagde sub 2] verwatert (optie 3).
2.3.
[gedaagde sub 1] voert allereerst aan dat [eiseres] niet ontvankelijk is. Het is [bedrijfsnaam 1] die financiering nodig heeft, zodat een eventuele vordering door haar, of eventueel door haar aandeelhouder [gedaagde sub 2] moet worden ingesteld. [eiseres] is daarvoor de verkeerde partij. Daarnaast betwist [gedaagde sub 1] op inhoudelijke gronden dat van de vereiste spoed sprake is. Zij stelt dat [bedrijfsnaam 1] de huurovereenkomst zelf heeft opgezegd en zo een spoedeisend belang creëert. Voor zover er sprake is van noodzakelijke investeringen dan komt dat omdat het bestuur nalatig is geweest het onderhoud van het pand op orde te houden. Dat de kosten die [eiseres] in het vooruitzicht stelt redelijk en noodzakelijk zijn betwist [gedaagde sub 1] ook. [gedaagde sub 1] wijst erop dat haar stelselmatig informatie wordt onthouden over [bedrijfsnaam 1] en dat zij op het niveau van [gedaagde sub 2] slechts marginaal wordt geïnformeerd. Onder die omstandigheden kan zij niet worden gedwongen geld ter beschikking te stellen. Zij stelt dat dit kort geding wordt gebruikt voor een oneigenlijk doel, namelijk de verwatering van het belang van [gedaagde sub 1] in [gedaagde sub 2] en [bedrijfsnaam 1] . Wat [gedaagde sub 1] betreft moeten de vorderingen van [eiseres] , die zich bovendien niet lenen voor behandeling in kort geding, daarom worden afgewezen.
2.4.
[gedaagde sub 2] is ter zitting vertegenwoordigd door haar bestuur, in de persoon van [A] . Zij heeft geen verweer gevoerd en de voorzieningenrechter gaat ervan uit dat zij zich qua standpunt aan de zijde van [eiseres] schaart.
2.5.
De voorzieningenrechter zal de vorderingen van [eiseres] voor het merendeel toewijzen. Dit oordeel wordt hierna uitgelegd.
3.De beoordeling
Spoedeisend belang
3.1.
Van het spoedeisend belang van [eiseres] bij haar vorderingen is voldoende gebleken. [gedaagde sub 1] heeft het spoedeisende belang in het kader van de noodzaakfinanciering betwist, waarop hieronder onder het kopje ‘noodzaakfinanciering’ wordt ingegaan.
[eiseres] als eisende partij
3.2.
[gedaagde sub 1] voert allereerst aan dat [eiseres] niet de juiste procespartij is want niet zij, maar [bedrijfsnaam 1] dan wel [gedaagde sub 2] , had [gedaagde sub 1] moeten dagvaarden. Hierdoor is [eiseres] niet ontvankelijk, volgens [gedaagde sub 1] . Dit verweer faalt, omdat als onbetwist vast staat dat de financiering bij het aangaan van de joint venture via [gedaagde sub 2] verliep. [bedrijfsnaam 1] is de enige werkmaatschappij van [gedaagde sub 2] . De uiteindelijk belanghebbenden zijn de twee 50% aandeelhouders [eiseres] ( [A] ) en [gedaagde sub 1] ( [C] ). Zie hiervoor ook het onder 2.1. weergegeven schema van aandeelhouders. Het gaat in dit geschil concreet om de vraag of de aandeelhouder [gedaagde sub 1] door medeaandeelhouder [eiseres] gedwongen kan worden tot financiering of verwatering. Precies die vraag is in deze procedure aan de orde gesteld. Dat het uiteindelijk gaat om financiering van de werkmaatschappij en niet de holding maakt dat niet anders.
Noodzaakfinanciering
3.3.
Volgens [eiseres] is aan de zijde van [bedrijfsnaam 1] een acute noodzaak tot nadere financiering van [bedrijfsnaam 1] dan wel [gedaagde sub 2] ontstaan, op grond waarvan zij meent dat haar vorderingen moeten worden toegewezen.
3.4.
Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat een vordering tot “noodzaakfinanciering” kan worden toegewezen als aan drie voorwaarden is voldaan:
(1) er moet sprake zijn van financiële nood die het voortbestaan van de vennootschap in gevaar brengt;
(2) er moet sprake zijn van een impasse in de besluitvorming binnen de vennootschap;
(3) er dient geen reëel uitzicht te zijn op financiering via een andere bron dan uitgifte van nieuwe aandelen.
(1) er moet sprake zijn van financiële nood die het voortbestaan van de vennootschap in gevaar brengt;
(2) er moet sprake zijn van een impasse in de besluitvorming binnen de vennootschap;
(3) er dient geen reëel uitzicht te zijn op financiering via een andere bron dan uitgifte van nieuwe aandelen.
Ad 1) financiële nood
3.5.
[eiseres] stelt dat [bedrijfsnaam 1] kampt met een negatieve kasstroom en negatieve forecast waartoe zij verwijst naar een rapport en update daarvan van [bedrijfsnaam 2] (producties 17 en 18 bij dagvaarding). De bankstand per 31 mei 2021 is negatief € 238.000,00 en de prognose is dat dit zal oplopen tot ruim € 339.000,00 in september 2021. Volgens [gedaagde sub 1] is het rapport van [bedrijfsnaam 2] slechts een intern stuk en is [bedrijfsnaam 1] winstgevend, ondanks de coronacrisis. Waar [gedaagde sub 1] dit verweer aan ontleent, heeft zij niet onderbouwd. Het enkele weerspreken van de stelling van [eiseres] is, zonder nadere onderbouwing en in het licht van de in het geding gebrachte financiële stukken die de financiële nood van [eiseres] onderschrijven, onvoldoende. Het verweer van [gedaagde sub 1] houdt om die reden geen stand.
3.6.
Verder heeft [gedaagde sub 1] aangevoerd dat [bedrijfsnaam 1] de huurovereenkomst heeft opgezegd en daarmee zelf een noodzaak voor een verhuizing van [bedrijfsnaam 1] heeft gecreëerd. De voorzieningenrechter volgt [gedaagde sub 1] niet in dit verweer. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat [bedrijfsnaam 1] de huurovereenkomst zelf heeft opgezegd. Uit artikel 3 lid 2 van de huurovereenkomst van 7 februari 2018 (overgelegd als productie 7 bij dagvaarding) kan worden afgeleid dat de huurovereenkomst van rechtswege zal eindigen per 31 december 2023. Ter zitting heeft [A] onweersproken verklaard dat de verhuurder aan [bedrijfsnaam 1] heeft laten weten dat zij de huurovereenkomst niet wenst voort te zetten. De verhuurder heeft wel ingestemd met de mogelijkheid voor [bedrijfsnaam 1] om zelf tussentijds op te zeggen als zij eerder zou willen vertrekken. Ter zitting heeft mr. Loosen verklaard dat het pand inmiddels is verkocht en gesloopt zal gaan worden.
3.7.
Tot slot heeft [gedaagde sub 1] in dit verband aangevoerd dat geen sprake is van een acute financiële noodsituatie omdat de stukken waarop [eiseres] zich in dit kader beroept, te weten de aanschrijving van de gemeente [naam gemeente] en het inspectierapport met betrekking tot de staat van de elektrische installatie in het pand, dateren uit 2019 (productie 9 bijlage 1 bij dagvaarding). Om die reden is geen sprake van een spoedeisende situatie, volgens [gedaagde sub 1] . Dit verweer faalt. Weliswaar is de verhuizing van [bedrijfsnaam 1] op zichzelf genomen niet dermate urgent, omdat het huurrecht nog tot eind 2023 voortduurt. Maar het feit dat [bedrijfsnaam 1] , getuige de aanschrijving van de gemeente [naam gemeente] , niet voldoet aan de brandveiligheidsvereisten en daarmee ook geen veilige werkplek biedt voor haar werknemers, creëert wel een acute noodsituatie. Immers, op elk moment kan, gelet op de onveiligheid van het pand, een ongeluk gebeuren, waarbij de gevolgen groot kunnen zijn. Het pand is namelijk niet langer verzekerbaar, volgens [eiseres] . Die onveilige toestand kan mogelijkerwijs worden opgeheven door een grote investering te doen van minstens € 1,7 miljoen, maar de keuze van het bestuur om hiervan af te zien omdat de huur op haar einde loopt, en zij het geld daarom liever investeert in een nieuw pand, is te billijken. Ook bestaat de kans dat van overheidswege wordt ingegrepen en de onderneming dientengevolge wordt stilgelegd, met alle gevolgen van dien voor de bedrijfsvoering. Verhuizing ligt daarom in de rede, waarvoor nu dringend geld nodig is. Er is zodoende voldaan aan het eerste vereiste van de noodzaakfinanciering.
Ad 2) impasse
3.8.
Partijen zijn het er over eens dat er een impasse is ontstaan in de besluitvorming van [bedrijfsnaam 1] , waarmee ook aan het tweede vereiste van de noodzaakfinanciering is voldaan. Tussen [A] en [C] is sprake van ruzie en het wederzijdse vertrouwen ontbreekt. [C] (althans [gedaagde sub 1] ) weigert sinds enkele jaren de jaarrekeningen van [bedrijfsnaam 1] goed te keuren, omdat hij meent dat noodzakelijke informatie over [bedrijfsnaam 1] voor hem wordt achtergehouden. Ter zitting heeft mr. Vles aangevoerd dat aan de minimale wettelijke vereisten voor informatieverstrekking wordt voldaan door [bedrijfsnaam 1] , maar dat de informatieplicht verder reikt nu [bedrijfsnaam 1] een investering van [gedaagde sub 1] nodig meent te hebben. Het zou gaan om informatie over de (staat van de) machines, het loonkostenhuis, de rekening-courantverhoudingen en de managementvergoedingen. Deze door [gedaagde sub 1] verlangde informatie over [bedrijfsnaam 1] is geen informatie waar [gedaagde sub 1] vanuit haar positie als aandeelhouder recht op heeft. Wat er van de onderlinge ruzie ook zij, feit is dat [C] en [gedaagde sub 1] tot op heden een afwachtende en afwijzende houding hebben aangenomen richting [bedrijfsnaam 1] voor wat betreft de vereiste financiering. Een dergelijke afwachtende houding is niet verenigbaar met de situatie die wel degelijk spoedige actie vergt in het belang van het voortbestaan van de onderneming en in het belang van haar 31 werknemers.
Ad 3) gebrek aan reële alternatieven
3.9.
[eiseres] stelt dat er geen alternatieven voor financiering voorhanden zijn. De kredietfaciliteit bij de Rabobank is volledig gebruikt en kan niet worden opgehoogd. De werkelijke waarde van de activa van [bedrijfsnaam 1] waarop de bank een pandrecht heeft is bovendien lager dan het uitstaande krediet en de rekening-courantverhoudingen binnen [bedrijfsnaam 1] zijn te hoog. [bedrijfsnaam 1] kan geen aanvullende zekerheid bieden, temeer niet omdat de investeringen die nu nodig zijn geen actief opleveren dat tot zekerheid kan strekken. Ook financiering van een derde zal niet mogelijk zijn, gelet op de slechte verstandhouding tussen de aandeelhouders. Volgens [gedaagde sub 1] is het krediet bij de bank nog niet volgelopen en kan de verhuizing bekostigd worden uit deze kredietruimte. [eiseres] heeft dit betwist. Hoewel op basis van de prognose financiële ruimte lijkt te zijn, blijkt uit de daadwerkelijke cijfers dat het krediet onvoldoende ruimte biedt voor de benodigde investering. [eiseres] heeft hiermee voldoende gemotiveerd en onderbouwd dat er geen reële alternatieven voor financiering voorhanden zijn, waardoor ook aan het derde vereiste voor noodzaakfinanciering is voldaan.
Tussenconclusie
3.10.
Uit het voorgaande volgt dat voldaan is aan de drie vereisten voor het toewijzen van noodfinanciering. Een dergelijke vordering kan, anders dan [gedaagde sub 1] heeft betoogd, ook - en gelet op de spoedeisend ervan juist - in kort geding worden toegewezen.
De vorderingen
3.11.
Het voorgaande betekent dat de primaire vordering van [eiseres] zal worden toegewezen, in die zin dat [gedaagde sub 1] wordt veroordeeld om mee te werken aan de besluitvorming om een agiostorting of een aandelenuitgifte te bewerkstelligen conform één van de opties als uiteengezet in de (concept) aandeelhoudersbesluiten van 28 april. Bij de eventuele uitgifte van aandelen moet worden uitgegaan van de door [eiseres] onderbouwde uitgiftekoers. [gedaagde sub 1] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat de berekening van [eiseres] ter zake een juist beeld geeft van de waarde van [bedrijfsnaam 1] . De dwangsom zal alleen verbonden worden aan de gevorderde medewerking en niet aan de gevorderde betaling, gelet op artikel 611a lid 1 Rv. Verder wordt de hoogte van de dwangsom ambtshalve gematigd tot een bedrag van € 10.000,00 te vermeerderen met een bedrag van € 1.000,00 per dag dat de gevorderde medewerking achterwege blijft, met een maximum van € 50.000,00. Tot slot zal, op verzoek van partijen, de termijn waarbinnen [gedaagde sub 1] moet meewerken aan de besluitvorming, worden bepaald op twee weken (in plaats van één week) na dit vonnis.
3.12.
Verder vordert [eiseres] om [gedaagde sub 2] te veroordelen haar medewerking te verlenen aan het gevorderde. [gedaagde sub 2] heeft geen verweer gevoerd in deze procedure, maar heeft zich geschaard achter [eiseres] , zodat deze vordering als onweersproken zal worden toegewezen.
3.13.
Ten slotte heeft [eiseres] de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de proceskosten gevorderd (waaronder ook de nakosten) te vermeerderen met de wettelijke rente. Gelet op het feit dat [gedaagde sub 2] geen verweer heeft gevoerd en zich heeft geschaard achter [eiseres] , is een hoofdelijke proceskostenveroordeling niet op zijn plaats en zal de proceskostenveroordeling jegens [gedaagde sub 2] worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde sub 1] in de proceskosten worden veroordeeld, die aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- explootkosten 90,60
- griffierecht 667,00
- salaris advocaat 1.016,00
Totaal € 1.773,60.
De gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten zullen worden toegewezen op de in het dictum te vermelden manier.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter:
4.1.
veroordeelt [gedaagde sub 1] , voor zover nodig in afwijking van de statuten van [gedaagde sub 2] , om binnen een termijn van veertien (14) dagen na dit vonnis mee te werken aan de besluitvorming om een agiostorting of een aandelenuitgifte te bewerkstelligen conform één van de opties als uiteengezet in de (concept) aandeelhoudersbesluiten van 28 april 2021, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 te vermeerderen met een bedrag van € 1.000,00 per dag dat de gevorderde medewerking niet wordt verleend, met een maximum van € 50.000,00,
4.2.
veroordeelt [gedaagde sub 1] , indien en voor zover [gedaagde sub 1] opteert voor optie 1 (storting agio) of optie 2 (uitgifte aandelen aan zowel [gedaagde sub 1] als [eiseres] ), om binnen een termijn van zeven (7) dagen na voornoemde keuze over te gaan tot betaling van € 150.000,00 op het bij [gedaagde sub 1] bekende rekeningnummer van [gedaagde sub 2] ,
4.3.
veroordeelt [gedaagde sub 2] haar medewerking te verlenen aan de veroordelingen onder 4.1. en 4.2. van dit dictum,
4.4.
veroordeelt [gedaagde sub 1] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.773,60, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
4.5.
veroordeelt [gedaagde sub 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde sub 1] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat,
4.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
4.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.C. Burgers en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2021.