ECLI:NL:RBMNE:2021:2801

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummers: UTR 21/1714 en UTR 21/1758

uitspraak van de voorzieningenrechter van 15 juni 2021 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[eiseres], te [vestigingsplaats] , eiseres/verzoekster

(gemachtigde: mr. S.T. Blom en mr. S.A. de Graaff),

de burgemeester van de gemeente Soest, verweerder

(gemachtigde: mr. M.P. Verbraeken en mr. M. IJzerman).

Procesverloop

In het besluit van 30 september 2020 (primair besluit) heeft verweerder de vergunning voor het exploiteren van een seksinrichting van [eiseres] ingetrokken.

In het besluit van 1 april 2021 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres/verzoekster (eiseres) ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft verder de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Per e-mailbericht van 12 mei 2021 heeft verzoekster verzocht om een ordemaatregel te treffen. Dit verzoek is op maandagochtend 17 mei 2021 afgewezen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 juni 2021. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft eiseres nog nadere gronden ingediend. Deze gronden geven de rechtbank geen aanleiding tot heropening van het onderzoek.

Overwegingen

Toepassing artikel 8:86 van de Awb

1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.

Aanleiding onderzoek

2. [eiseres] . is de hoofdvestiging van meerdere massagesalons in Nederland, België en Duitsland. Verweerder heeft voor de vestiging van [eiseres] in [vestigingsplaats] , genaamd [eiseres] , op 8 augustus 2017 een exploitatievergunning verleend voor het exploiteren van een seksinrichting aan de [adres] te [plaats] . Naar aanleiding van een tip van het Openbaar Ministerie in het kader van artikel 26 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet bibob) heeft verweerder op 21 december 2018 advies gevraagd aan het Landelijk Bureau Bibob (LBB) met betrekking tot [eiseres] .

LBB-advies

3. Het LBB heeft op 25 januari 2019, 30 april 2019 en op 13 februari 2020 advies uitgebracht. Het LBB heeft – samengevat weergegeven – het volgende opgenomen in het advies:

1. [eiseres] heeft een relatie met de heer [A] ( [A] ) en
[B] , gelet op de volgende omstandigheden:

[A] is vermogensverschaffer van [eiseres]
Er is sprake van een zakelijk samenwerkingsverband met [B] .
Er is sprake van een zakelijk samenwerkingsverband met [A] .

2. [eiseres] . heeft een relatie me de heren [C] en [D] , omdat zij als bestuurder leiding geven aan de vennootschap. [C] heeft bovendien zeggenschap, omdat hij aandeelhouder is.

3. Het LBB is niet gebleken dat [eiseres] in relatie staat tot strafbare feiten waarmee financieel voordeel is behaald (a-grond).

4. Er is sprake is van ernstig gevaar dat de vergunning wordt gebruikt om strafbare feiten te plegen (b-grond). Het LBB heeft de volgende stafbare feiten daaraan ten grondslag gelegd:

[A] is in België op 11 januari 2016 en 15 april 2019 veroordeeld voor handelen in strijd met sociale wetgeving. Die laatste uitspraak is ook in hoger beroep bevestigd. Daarnaast is sprake van een ernstig vermoeden van valsheid in geschrifte, gepleegd op 29 mei 2016.
[B] is in België op 15 april 2019 schuldig bevonden aan het handelen in strijd met sociale wetgeving. Deze uitspraak is ook in hoger beroep bevestigd. Ook is sprake van een ernstig vermoeden van valsheid in geschrifte, gepleegd op

29 mei 2016.

 Ten aanzien van [D] en [C] is sprake van ernstige vermoedens van valsheid in geschrifte gepleegd op 1 mei 2017 en op 1 oktober 2018.

Bestreden besluit

4. Verweerder heeft de conclusies van het LBB, behalve de conclusie voor de a-grond, onderschreven en daarom de exploitatievergunning van eiseres ingetrokken. Volgens verweerder is er sprake van een relatie tussen eiseres, [A] , [B] , [C] en [D] en er is sprake van een ernstig bezwaar op de b-grond. Daarnaast concludeert verweerder op basis van de adviezen, anders dan het LBB, dat sprake is van een ernstig gevaar dat de vergunning wordt gebruikt om uit strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten (a-grond). Uit de uitspraak van de rechtbank in België van 11 januari 2016 volgt dat [A] financieel voordeel heeft behaald bij het handelen in strijd met sociale wetgeving. Uit de uitspraak van de rechtbank in België van 15 april 2019 volgt dat [A] en [B] zijn veroordeeld vanwege het handelen in strijd met sociale wetgeving, waarbij de rechter tot de conclusie is gekomen dat de beklaagden inkomsten genoten. Nu de aard van dit handelen is gericht op het behalen van voordeel, staat daarmee volgens verweerder vast dat er sprake is van een ernstig gevaar op de a-grond.

Relaties eiseres

5. Eiseres betwist de betrokkenheid van [A] in haar onderneming. [A] was geen meerderheidsaandeelhouder en hij is niet in de gelegenheid geweest om zelfstandig beslissingen te nemen voor de onderneming. Daarnaast is hij geen aandeelhouder meer omdat hij de aandelen aan [E] (en zij vervolgens aan [F] ) heeft verkocht. [A] is ook geen vermogensverschaffer van eiseres. De agiostorting is op het moment van storten gelijk afgezet tegen de lopende rekening courant van het bedrijf en vrijwel meteen uitgegeven. Het bedrag van de agiostorting staat op geen enkele manier meer ter beschikking van [A] . Ook heeft [A] geen loondienstbetrekking meer met eiseres vanaf 1 april 2019. Op een afdruk van de payrolladministratie is te zien dat [A] destijds uit dienst is getreden. [A] was verder aandeelhouder van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] , maar [bedrijf 2] is opgeheven en bij [bedrijf 1] is [A] geen bestuurder meer.

[B] was ook betrokken bij [bedrijf 2] , maar nu die onderneming is opgeheven en vereffend is de relatie daarmee duurzaam verbroken.

6. De rechtbank stelt voorop dat verweerder een exploitatievergunning kan intrekken als een ernstig gevaar bestaat dat die vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten (a-grond) of om strafbare feiten te plegen (b-grond). Of een ernstig gevaar bestaat op de a-grond, kan verweerder afleiden uit het vermoeden van de ernst van het gevaar, de aard van de relatie en de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen. Of sprake is van ernstig gevaar op de b-grond, kan verweerder afleiden uit onder andere het vermoeden van de ernst van het gevaar, de aard van strafbare feiten en het aantal gepleegde strafbare feiten. De vergunninghouder staat onder andere in relatie tot die strafbare feiten als hij of een ander die strafbare feiten heeft gepleegd en (of hij of) die ander direct of indirect leiding geeft of leiding heeft gegeven aan, zeggenschap heeft of heeft gehad over, vermogen verschaft of heeft verschaft aan de vergunninghouder of in een zakelijk samenwerkingsverband tot de vergunninghouder staat of heeft gestaan.^[1]

7. De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat sprake is van betrokkenheid van [A] tot eiseres. Niet ter discussie staat dat [A] een agiostorting heeft verricht van € 100.000,-. Daarmee staat vast dat [A] vermogen heeft verschaft aan eiseres. Ook indien de agiostorting moet worden gezien als een schenking en/of [A] het bedrag anderszins niet meer terug zal kunnen krijgen, blijft de agiostorting te kwalificeren als een vermogensverschaffing. Verder is sprake van een zakelijk samenwerkingsverband tussen [A] en eiseres. [A] was tot

28 september 2018 33% aandeelhouder van eiseres en stond daarmee in een zakelijk samenwerkingsverband met eiseres. Uit artikel 3, vierde lid, van de Wet Bibob volgt immers dat ook indien het zakelijke samenwerkingsverband is opgehouden de vergunninghouder in relatie kan staan tot diegene. Uit het LBB-advies van 13 februari 2020 in combinatie met de door eiseres in beroep overgelegde ‘uitgifte van aandelen’ blijkt verder dat in 2012 201 aandelen aan [A] zijn geleverd. [A] heeft deze aandelen op 28 september 2018 voor de nominale waarde aan [E] verkocht, en [E] heeft deze aandelen vervolgens op 18 maart 2019 aan [F] verkocht voor de nominale waarde. De gestorte agioreserve is bij beide overdrachten niet overgenomen in de koopsom. Nu de agiostorting in het eigen vermogen van eiseres is gebleven, is het recht op de agiostorting door eerst [E] en daarna door [F] ‘voor niets’ verkregen. Uit deze omstandigheden heeft het LBB geconcludeerd dat [A] indirect, via [F] , nog vermogensverschaffer is van eiseres. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder deze conclusie ten grondslag kunnen leggen aan het bestreden besluit. Daarnaast was [A] ook in loondienst bij eiseres, in elk geval stond hij tot 1 april 2019 op de payroll van eiseres met als werknemerprofiel ‘DGA zonder vakantiegeld’. Ook daaruit blijkt dat [A] tijdens het Bibob-onderzoek in relatie stond tot eiseres. Tot slot overweegt de rechtbank dat uit het LBB-advies volgt dat [bedrijf 2] onderdeel was van het concern van eiseres. [A] was vermogensverschaffer en aandeelhouder van [bedrijf 2] . Ook daar volgt een zakelijk samenwerkingsverband uit. [bedrijf 2] is opgeheven tijdens de Bibob-procedure, waardoor verweerder dit minder heeft kunnen laten meewegen. Met hetgeen hiervoor is besproken heeft verweerder echter al voldoende omstandigheden ten grondslag kunnen leggen aan de vaststelling dat sprake is van een relatie tussen [A] en eiseres.

8. De rechtbank stelt in het kader van relaties van eiseres vast dat niet ter discussie staat dat tussen [B] , [G] , [C] en eiseres een zakelijke relatie bestaat.

Gevaar op de a-grond

9. Eiseres voert aan dat de exploitatievergunning niet op de a-grond ingetrokken kon worden. De overtredingen die zijn begaan door [A] en [bedrijf 2] zijn niet in hun aard gericht zijn op het verkrijgen van voordeel. Er heeft ook geen ontneming van wederrechtelijk voordeel plaatsgevonden op basis van de uitspraken van de rechtbank in België. Voor zover er wel voordeel is verkregen, staat niet vast dat dit in rechtstreeks verband staat tot mogelijke benutting daarvan door eiseres met de exploitatievergunning. Ten aanzien van [B] stelt eiseres dat geen sprake is van gevaar op de a-grond aangezien zij als niet veroordeeld moet worden beschouwd.

10. De rechtbank is van oordeel dat verweerder ten onrechte de a-grond ten grondslag heeft gelegd aan de intrekking van de exploitatievergunning. Daarbij is van belang dat het LBB tot de conclusie is gekomen dat geen sprake is van risico op de a-grond. Uit de vonnissen van de rechtbank Antwerpen van 11 januari 2016 en 15 april 2019, blijkt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de beklaagden in deze twee zaken (voor zover relevant: [A] , [bedrijf 2] en [B] ) een illegaal financieel voordeel hebben genoten door in strijd met sociale wetgeving te handelen. Met de verwijzing naar deze uitspraken heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd dat het voordeel dat is verkregen door het in strijd handelen met sociale wetgeving in België zal worden gebruikt voor de Nederlandse vestiging van eiseres.

11. De rechtbank zal verder onderzoeken of verweerder de exploitatievergunning wel basis van de b-grond heeft kunnen intrekken.

Gevaar op de b-grond

12. Eiseres voert aan dat geen sprake is van een risico op de b-grond. Ten aanzien van de strafbare feiten die zijn gepleegd door [A] en [B] in België, voert eiseres aan dat geen sprake is van samenhang tussen de activiteiten die met de vergunning worden toegestaan en vermeende gepleegde strafbare feiten. Er is immers geen sprake van een zakelijk samenwerkingsverband met [A] . [A] kan geen invloed uitoefenen op de onderneming. De overtredingen van [A] van de sociale wetgeving zijn alleen van administratieve aard en hebben geen op geld waardeerbaar voordeel tot gevolg gehad. Daarnaast hebben de autoriteiten in België de vergunning van de Belgische vestiging van eiseres niet ingetrokken of geweigerd naar aanleiding van dit vonnis. Ten aanzien van [B] voert eiseres aan dat geen sprake is van een strafrechtelijke veroordeling. Ten aanzien van de ernstige vermoedens van valsheid in geschrifte van [A] , [B] , [G] en [C] voert eiseres aan dat het invullen van Bibob-formulieren bij andere gemeentes niet tot de conclusie kan leiden dat er ernstig gevaar is voor de toekomst als bedoeld in de b-grond. Ook heeft verweerder niet toegelicht wat de samenhang is tussen deze vermoedens met de strafbare feiten die voor de vergunning zouden kunnen worden gebruikt.

13.1.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder een risico op de b-grond ten grondslag heeft kunnen leggen aan het bestreden besluit. Daarbij heeft verweerder terecht overwogen dat uit de uitspraken van de rechtbank in Antwerpen blijkt dat [A] en [B] in strijd met de sociale wetgeving hebben gehandeld. Zoals reeds overwogen, is er sprake is van een relatie tussen [A] en eiseres waardoor ook de strafbare feiten die [A] heeft begaan een rol spelen bij de beoordeling van een risico op de b-grond. Verder heeft verweerder terecht overwogen dat de Belgische strafbare feiten zijn gepleegd bij een vergelijkbare onderneming binnen het concern van eiseres. Daarmee is de samenhang een gegeven. In dit verband heeft verweerder ook overwogen dat in Nederland vergelijkbare sociale wetgeving geldt waarvoor de Nederlandse overheid bestuurlijke boetes kan opleggen. Ook hieruit volgt dat sprake is van samenhang tussen de strafbare feiten en eiseres. Dit heeft verweerder voldoende gemotiveerd in het bestreden besluit. De omstandigheid dat de strafbare feiten in België geen gevolg hebben gehad voor de vergunningen in België, maakt niet dat verweerder die strafbare feiten niet kan meewegen in zijn beoordeling. Verweerder maakt immers een eigen beoordeling.
Ten aanzien van [B] heeft verweerder terecht overwogen dat de opschorting van de veroordeling niet afdoet aan de bewezenverklaring van het strafbare feit. Uit het arrest van het Hof van beroep van Antwerpen van 14 mei 2020 volgt immers dat de uitspraak van de veroordeling voor [B] wordt opgeschort met drie jaar, maar dat de tenlastelegging van [B] wel bewezen is.

13.2.

Verder volgt uit het LBB-advies van 13 februari 2020 dat [A] en [B] op 29 mei 2016 vermoedelijk valsheid in geschrifte hebben gepleegd omdat zij een Bibob-vragenformulier van de gemeente Den Haag hebben ondertekend, waarbij niet is aangegeven dat [A] op 11 januari 2016 in België is veroordeeld. Ook volgt uit dat LBB-advies dat [H] en [C] op 1 oktober 2018 een Bibob-vragenformulier van de gemeente Heerlen hebben ondertekend en op 1 mei 2017 een Bibob-vragenformulier van de gemeente Nijmegen hebben ondertekend zonder melding te maken van door [A] gepleegde strafbare feiten. Ook daaruit volgen vermoedens van valsheid in geschrifte. Verweerder heeft in het bestreden besluit hierover terecht overwogen dat niet van belang is waar de vermoedelijk gepleegde strafbare feiten hebben plaatsgevonden, maar dat van belang is of er vermoedelijk strafbare feiten zijn gepleegd. Daarnaast volgt uit vaste rechtspraak dat ook strafbare feiten die nog niet in rechte vaststaan, betrokken kunnen worden bij de beoordeling of sprake is van een risico op de b-grond.^[2]Deze vermoedelijke strafbare feiten heeft verweerder ten grondslag kunnen leggen aan het bestreden besluit. In het kader van samenhang heeft verweerder terecht erop gewezen dat de vermoedelijke strafbare feiten, namelijk valsheid in geschrifte, zijn gepleegd bij de exploitatie van een seksinrichting (net als in het onderhavige geval een erotische massagesalon) en de onderhavige vergunning eveneens ziet op de exploitatie van een seksinrichting in de vorm van een erotische massagesalon. In het verweerschrift heeft verweerder deze samenhang verder onderbouwd door te verwijzen naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State^[3]waaruit volgt dat (onder andere) valsheid in geschrifte, gelet op de aard daarvan en de kwetsbaarheid van de prostitutiebranche, samenhangt met de gewenste exploitatie van de seksinrichting.

Belangenafweging

14. Verder heeft eiseres aangevoerd dat de intrekking van de vergunning onevenredig is en de gevolgen daarvan disproportioneel zijn. Verweerder heeft de belangen van de werknemers van eiseres onvoldoende betrokken. Indien de locatie in [plaats] moet sluiten, zullen de erotische masseuses en masseurs geronseld worden om in takken van de seksbranche te gaan werken waarbij zij zich moeten prostitueren of zij zullen zelf voor de illegaliteit kiezen waar geen enkel toezicht is. Bij eiseres is sprake van een transparante, veilige en schone werkomgeving. Eiseres werkt met een ‘opt-in systeem’ waarbij eiseres de verantwoordelijkheid draagt voor afdracht van sociale lasten voor werkzame ZZP-ers. Ook zal de sluiting financiële gevolgen hebben voor eiseres.

15. De rechtbank is van oordeel dat verweerder het door de Wet Bibob beschermde belang van voorkomen van het faciliteren van strafbare feiten zwaarder heeft mogen laten wegen dan het belang van eiseres. Daarbij heeft verweerder terecht betrokken dat de seksbranche een kwetsbare branche is waar uitbuiting, mensenhandel en misbruik vaak voorkomen en waarop de overheid toezicht moet kunnen houden. De geconstateerde strafbare feiten hebben een verhullend karakter, wat toezicht op de onderneming moeilijker maakt. Door het niet melden van strafrechtelijke antecedenten op de Bibob-formulieren is vermoedelijk sprake van valsheid in geschrifte, waardoor eiseres zich kennelijk heeft proberen te onttrekken aan een Bibob-onderzoek. Ook heeft verweerder kunnen betrekken dat juist in de seksbranche het uiterst belangrijk is dat werknemers goed worden beschermd tegen bijvoorbeeld uitbuiting. Verweerder heeft daarom juist de belangen van de werknemers van eiseres wel betrokken bij het bestreden besluit. Verder heeft eiseres niet onderbouwd hoeveel van de werkzame ZPP-ers gebruik maken van het ‘opt-in systeem’ eiseres. Hier komt bij dat het niet enkel de massagesalon is die de afdracht van de sociale lasten kan doen, de masseurs en masseuses zijn hier zelf verantwoordelijk voor. Ook heeft eiseres met de overgelegde stukken niet onderbouwd wat de financiële gevolgen zullen zijn van de intrekking van de exploitatievergunning voor [eiseres] voor het concern. Eiseres heeft alleen financiële stukken overgelegd die zien op het hele concern, zodat de invloed van het ontbreken van omzet vanuit de salon [plaats] niet vastgesteld kan worden.

Vergunning onder voorwaarden

16. Tot slot heeft eiseres aangevoerd dat verweerder de exploitatievergunning onder voorwaarden had moeten verlenen. Hierover heeft verweerder terecht opgemerkt dat het de bevoegdheid van verweerder zelf is om een afweging te maken en dat hij tot de conclusie is gekomen dat de exploitatievergunning ingetrokken moet worden.

Conclusie

17. Gelet op het voorgaande heeft verweerder de exploitatievergunning van eiseres niet kunnen intrekken op de a-grond, maar wel op de b-grond. Daarnaast heeft de belangenafweging in het nadeel van eiseres kunnen uitvallen. Het beroep is daarom ongegrond.

18. Omdat het beroep ongegrond is, is er geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding.

19. Omdat de rechtbank op het beroep heeft beslist en het beroep, voor zover het gaat over de b-grond, ongegrond is, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep ongegrond;

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Eversteijn, (voorzieningen)rechter, in aanwezigheid van mr. A. Wilpstra-Foppen, griffier. De beslissing is uitgesproken op 15 juni 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op www.rechtspraak.nl.

De voorzieningenrechter is verhinderd om

deze uitspraak te ondertekenen.

griffier

voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Bent u het niet eens met deze uitspraak?

Als u het niet eens bent met deze uitspraak voor zover daarbij is beslist op het beroep, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.