Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/518554 / KG ZA 21-142
Vonnis in kort geding van 2 juni 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VOLKERRAIL NEDERLAND B.V.
statutair gevestigd te Vianen
eiseres
hierna te noemen: VolkerRail
advocaat mr. S.G. Tichelaar
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRORAIL B.V.
statutair gevestigd te Utrecht
gedaagde
hierna te noemen: ProRail
advocaten mrs. I.J. van den Berge en V. Jasarevic
en met als tussenkomende partij
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM INFRA RAIL B.V.
statutair gevestigd te Breda
hierna te noemen: BAM
advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en J.M.E. Yilmaz
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- de producties 1 tot en met 12 van VolkerRail,
- de akte houdende overlegging en uitlating producties tevens houdende de feiten van
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van BAM,
- de producties 1 tot en met 3 van BAM,
- de mondelinge behandeling van 12 mei 2021,
- de pleitnota van VolkerRail,
- de pleitnota van ProRail,
- de pleitnota van BAM.
1.2.
Aan het begin van de mondelinge behandeling is het incident behandeld. Geen van de partijen had bezwaar tegen de door BAM verzochte tussenkomst. De voorzieningenrechter heeft toen bij mondeling vonnis het verzoek om tussenkomst toegewezen en de proceskosten in het incident gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten in het incident draagt.
1.3.
Aan het einde van de mondelinge behandeling is aan partijen verteld dat er een vonnis zal komen.
2.Inleiding
In dit kort geding staat een door ProRail georganiseerde aanbestedingsprocedure
centraal. Het gaat daarbij om de beantwoording van de vraag welke manier een behoorlijk geïnformeerde en redelijk oplettende inschrijver eis 8.29 van de Vraagspecificatie heeft moeten opvatten.
centraal. Het gaat daarbij om de beantwoording van de vraag welke manier een behoorlijk geïnformeerde en redelijk oplettende inschrijver eis 8.29 van de Vraagspecificatie heeft moeten opvatten.
3.Waar gaat het kort geding over?
3.1.
ProRail heeft een onderhandelingsprocedure georganiseerd voor de ombouw van het emplacement Den Haag Centraal, dat de sporen uit Leiden, Gouda, en Rotterdam met station Den Haag Centraal verbindt. De opdracht houdt in dat het emplacement voor 2025 geschikt gemaakt moet worden om de PHS-dienstregeling (Programma Hoogfrequent Spoorvervoer) op de corridors naar Leiden en Rotterdam te kunnen rijden.
3.2.
Op deze aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2016 (ARN 2016) van toepassing verklaard.
3.3.
De aanbestedingsstukken bestaan uit de aanbestedingsleidraad, een Vraagspecificatie, een Referentie Ontwerp en een groot aantal Nota’s van Inlichtingen.
Ook zijn er met iedere gegadigde (VolkerRail, BAM en Strukton) drie vertrouwelijke dialoogronden gehouden. Als uit de dialoogronden informatie zou voortkomen die relevant is voor de overige gegadigden dan zou die informatie door ProRail worden gedeeld in de Nota van Inlichtingen, met de kanttekening dat geen vertrouwelijke informatie van de gegadigden wordt uitgewisseld.
Ook zijn er met iedere gegadigde (VolkerRail, BAM en Strukton) drie vertrouwelijke dialoogronden gehouden. Als uit de dialoogronden informatie zou voortkomen die relevant is voor de overige gegadigden dan zou die informatie door ProRail worden gedeeld in de Nota van Inlichtingen, met de kanttekening dat geen vertrouwelijke informatie van de gegadigden wordt uitgewisseld.
3.4.
Op grond van de aanbestedingsdocumentatie moest bij de inschrijving een projectplanning en een bouwlogistiek plan worden ingediend.
3.5.
Het bouwlogistiek plan behelst de door de inschrijver beoogde fasering van het werk inclusief de daarbij behorende treinvrije periode (TVP). Dit plan moet volgens de aanbestedingsstukken voldoen aan de eisen zoals opgenomen in de Vraagspecificatie en aan het Referentie ontwerp dat in overleg met NS en vervoerders is tot stand gekomen.
3.6.
In het Referentie ontwerp staan de verschillende faseringsstappen voorgeschreven. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen “bouwstappen” en “indienststellingsstappen”. Een bouwstappen betreft de voorbereiding van een indienststellingstap en de indienststellingsstap valt samen met de TVP.
De volgende stappen worden in het Referentie ontwerp vermeld:
- C150, C160/C170 (bouwstappen)
- C100, C200, C300, C400, C500 en C600 (indienstellingsstappen).
De volgende stappen worden in het Referentie ontwerp vermeld:
- C150, C160/C170 (bouwstappen)
- C100, C200, C300, C400, C500 en C600 (indienstellingsstappen).
3.7.
In de Vraagspecificatie zijn ten aanzien van bovengenoemde bouw- en indienststellingsstappen eisen opgenomen. De volgende eisen zijn daarbij voor dit kort geding van belang:
Eis 8.18
“Realisatie, Indienststelling Goudse sector (Indienstellingsstap C100)OEDH dient te voorzien in indienststelling van de Leidse sector (…) in maximaal een4-daagse TVP (…) in de herfstvakantie van 2022 of in een andere vakantieperiode 2023, voor 1 november 2023”
“Realisatie, Indienststelling Goudse sector (Indienstellingsstap C100)OEDH dient te voorzien in indienststelling van de Leidse sector (…) in maximaal een4-daagse TVP (…) in de herfstvakantie van 2022 of in een andere vakantieperiode 2023, voor 1 november 2023”
Eis 8.19
“
Realisatie, Indienststelling Goudse sector (Indienststellingsstap C300)OEDH dient te voorzien in indienststelling van de Goudse sector en Kleine Binckhorst voor 1 juni 2024. Deze indienststellingsstap dient plaats te vinden in een TVP van maximaal 9 dagen conform het referentie bouwfaseringsplan”
“
Realisatie, Indienststelling Goudse sector (Indienststellingsstap C300)OEDH dient te voorzien in indienststelling van de Goudse sector en Kleine Binckhorst voor 1 juni 2024. Deze indienststellingsstap dient plaats te vinden in een TVP van maximaal 9 dagen conform het referentie bouwfaseringsplan”
Eis 8.20
“
Realisatie, Indienststelling Rotterdamse sector (Indienststellingsstap C400)OEDH dient te voorzien in indienststelling van de Rotterdamse sector voor 1 november 2024. Deze indienststellingstap dient plaats te vinden in een TVP van maximaal 16 dagen tussen april en november van 2024.”
“
Realisatie, Indienststelling Rotterdamse sector (Indienststellingsstap C400)OEDH dient te voorzien in indienststelling van de Rotterdamse sector voor 1 november 2024. Deze indienststellingstap dient plaats te vinden in een TVP van maximaal 16 dagen tussen april en november van 2024.”
Eis 8.26
“
Bouwstappen, dagwerkOEDH dient de werkzaamheden in bouwstappen uit te voeren op de dag tussen07.00uur – 18.00uur”
“
Bouwstappen, dagwerkOEDH dient de werkzaamheden in bouwstappen uit te voeren op de dag tussen07.00uur – 18.00uur”
Eis 8.27
“
Bouwstappen, Vluchtroute HSEOEDH dient de vluchtroute van de HSE niet te wijzigen of te blokkeren tijdens de realisatie”
“
Bouwstappen, Vluchtroute HSEOEDH dient de vluchtroute van de HSE niet te wijzigen of te blokkeren tijdens de realisatie”
Eis 8.28
“
Bouwstappen, Faseringsstap C600
“
Bouwstappen, Faseringsstap C600
OEDH dient de werkzaamheden op Den Haag Centraal niet te combineren met de werkzaamheden van stap C600.”
Eis 8.29
“
Bouwstappen, combineren van faseringsstappenOEDH mag voorzien in de combinatie van faseringsstappen in een TVP van maximaal 16 dagen aaneensluitend in de zomer van 2023. De desbetreffende indienststellingsfunctionaliteit van gecombineerde stappen dient gewaarborgd te zijn.
Bouwstappen, combineren van faseringsstappenOEDH mag voorzien in de combinatie van faseringsstappen in een TVP van maximaal 16 dagen aaneensluitend in de zomer van 2023. De desbetreffende indienststellingsfunctionaliteit van gecombineerde stappen dient gewaarborgd te zijn.
Hierbij vervallen dan de losse kaders die voor de betreffende faseringsstappen waren voorzien.
U mag ervan uitgaan dat voorbereidende werkzaamheden in een 52-urig kader per sector kunnen plaatsvinden.
OEDH dient bij afronding van deze 16 daagse TVP te voorzien in aansluiting van de Leidse sector op de Kleine Binckhorst.”
(…)
(…)
Eis 8.29 is naar aanleiding van één van de dialoogronden bij de Nota van Inlichtingen van 19 oktober 2020 aan de Vraagspecificatie toegevoegd.
3.8.
BAM heeft de volgende individuele vraag aan ProRail gesteld:
“
Onderstaande vraag stellen wij individueel aangezien deze een directe relatie heeft met onze aannemersspecifieke oplossing.
Onderstaande vraag stellen wij individueel aangezien deze een directe relatie heeft met onze aannemersspecifieke oplossing.
Tijdens de 3e dialoog is gesproken over de interpretatie van eis ID-8-29. Wij zien mogelijkheden om stap C300, C400 en C500 in één 16-daagse TVP onder te brengen in de zomer van 2023.
De planning wordt dan als volgt:- Stap C100 handhaven in herfst 2022
-
Stap C200 in voorjaar/pasen/mei 2023- Stap C300, C400 en C500 geconcentreerd in 16-daagse TVP in zomer 2023- Stap C600 in herfstvakantie 2023 (betreft 52-urige TVP)Kan ProRail bevestigen dat deze oplossing is toegestaan binnen de geschetste kaders van het contract en zo niet waarom niet?Kan ProRail bevestigen dat de 16-daagse TVP in de zomer van 2023 zoals beschreven in eis ID-8-29 een gefaseerde TVP kan/mag zijn gezien het feit dat er in meerdere sectoren gewerkt moet worden?”
ProRail heeft daarop het volgende aan BAM geantwoord:
“
ProRail kan bevestigen dat de voorgestelde oplossing zoals besproken is met BAM tijdens de dialoogronde 3 en daarna op 12 november is toegestaan. BAM dient wel rekening te houden met gevraagde flexibiliteit in de planning t.a.v. verkrijgen van de treinvrije periodes. Alhoewel NS heeft aangegeven dat zij een voorkeur heeft voor uitvoering van C300/400/500 in de zomer moet dit uiteraard nog conform de daarvoor geldende spelregels in regionale en landelijke samenhang worden beschouwd en goedgekeurd”
Stap C200 in voorjaar/pasen/mei 2023- Stap C300, C400 en C500 geconcentreerd in 16-daagse TVP in zomer 2023- Stap C600 in herfstvakantie 2023 (betreft 52-urige TVP)Kan ProRail bevestigen dat deze oplossing is toegestaan binnen de geschetste kaders van het contract en zo niet waarom niet?Kan ProRail bevestigen dat de 16-daagse TVP in de zomer van 2023 zoals beschreven in eis ID-8-29 een gefaseerde TVP kan/mag zijn gezien het feit dat er in meerdere sectoren gewerkt moet worden?”
ProRail heeft daarop het volgende aan BAM geantwoord:
“
ProRail kan bevestigen dat de voorgestelde oplossing zoals besproken is met BAM tijdens de dialoogronde 3 en daarna op 12 november is toegestaan. BAM dient wel rekening te houden met gevraagde flexibiliteit in de planning t.a.v. verkrijgen van de treinvrije periodes. Alhoewel NS heeft aangegeven dat zij een voorkeur heeft voor uitvoering van C300/400/500 in de zomer moet dit uiteraard nog conform de daarvoor geldende spelregels in regionale en landelijke samenhang worden beschouwd en goedgekeurd”
Dit antwoord van ProRail is op 27 november 2020 per ongeluk ook aan VolkerRail en Strukton toegezonden. VolkerRail heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat
zij deze vertrouwelijke informatie niet vóór de inschrijving heeft gelezen, omdat het haar duidelijk was dat het om een vertrouwelijk stuk ging. Dit sluit aan op het bericht van ProRail aan de inschrijvers dat een bericht van de inschrijvers dat zij daarvan geen kennis zullen nemen, wordt gewaardeerd.
zij deze vertrouwelijke informatie niet vóór de inschrijving heeft gelezen, omdat het haar duidelijk was dat het om een vertrouwelijk stuk ging. Dit sluit aan op het bericht van ProRail aan de inschrijvers dat een bericht van de inschrijvers dat zij daarvan geen kennis zullen nemen, wordt gewaardeerd.
3.9.
VolkerRail, BAM en Strukton hebben tijdig een inschrijving ingediend.
3.10.
BAM, zo heeft zij tijdens de mondelinge behandeling verklaard, heeft in haar inschrijving indienststellingsstappen gecombineerd, waaronder indienststellingsstap C400. Door deze combinatie kon zij het werk één jaar eerder opleveren dan wanneer zij deze stappen niet zou hebben gecombineerd.
3.11.
ProRail heeft daarna bij brief van 5 januari 2021 laten weten dat BAM als winnaar uit de bus is gekomen en dat zij van plan is om de opdracht aan BAM te gunnen.
3.12.
VolkerRail heeft tegen deze voorlopige gunningsbeslissing bezwaar gemaakt bij het Klachtenmeldpunt van ProRail.
VolkerRail heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat BAM een ongeldige inschrijving heeft gedaan, omdat de inschrijving in strijd is met eis 8.20 van de Vraagspecificatie. Er wordt niet voldaan aan de daarin neergelegde eis dat de uitvoering van indienststellingsstap C400 moet plaatsvinden tussen april en november van 2024. Immers, de uitvoering van deze indienststellingsstap vindt, aangezien deze stap op grond van artikel 8.29 wordt gecombineerd met andere stappen, plaats in de zomer van 2023. VolkerRail voert daarbij aan dat eis 8.20 niet volledig komt te vervallen als er op grond van eis 8.29 wordt gecombineerd. Alleen de in de individuele eisen opgenomen eis over de tijdsduur van de TVP komt volgens VolkerRail te vervallen. De overige eisen, zoals de eis over de uitvoeringsperiode en de algemene eisen, blijven volgens VolkerRail van kracht.
VolkerRail heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat BAM een ongeldige inschrijving heeft gedaan, omdat de inschrijving in strijd is met eis 8.20 van de Vraagspecificatie. Er wordt niet voldaan aan de daarin neergelegde eis dat de uitvoering van indienststellingsstap C400 moet plaatsvinden tussen april en november van 2024. Immers, de uitvoering van deze indienststellingsstap vindt, aangezien deze stap op grond van artikel 8.29 wordt gecombineerd met andere stappen, plaats in de zomer van 2023. VolkerRail voert daarbij aan dat eis 8.20 niet volledig komt te vervallen als er op grond van eis 8.29 wordt gecombineerd. Alleen de in de individuele eisen opgenomen eis over de tijdsduur van de TVP komt volgens VolkerRail te vervallen. De overige eisen, zoals de eis over de uitvoeringsperiode en de algemene eisen, blijven volgens VolkerRail van kracht.
3.13.
ProRail heeft aan het Klachtenmeldpunt laten weten dat het haar bedoeling was dat in geval van combinatie op grond van eis 8.29 de individuele eisen genoemd in 8.20 (en 8.19) volledig komen te vervallen.
3.14.
Het Klachtenmeldpunt heeft op 3 februari 2021 de klacht gegrond verklaard en geoordeeld dat sprake is van een ernstig procedureel gebrek, omdat sprake is van onduidelijkheden in de Vraagspecificatie, waardoor de inschrijvers niet in staat zijn gesteld de daarin opgenomen eisen op dezelfde manier te interpreteren.
Volgens het Klachtenmeldpunt heeft een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet moeten begrijpen dat eis 8.20 (of eis 8.19) niet meer zou(den) gelden als er op grond van eis 8.29 stappen worden gecombineerd.
Volgens het Klachtenmeldpunt heeft een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet moeten begrijpen dat eis 8.20 (of eis 8.19) niet meer zou(den) gelden als er op grond van eis 8.29 stappen worden gecombineerd.
Met de bewoordingen “losse kaders” in eis 8.29 is volgens het Klachtenmeldpunt onvoldoende duidelijk tot uitdrukking gekomen welke specifieke eisen met de introductie van eis 8.29 zijn komen te vervallen. Het Klachtenmeldpunt heeft ProRail daarom geadviseerd de aanbestedingsprocedure in te trekken.
3.15.
ProRail heeft de aanbesteding bij besluit van 3 februari 2021 ingetrokken, omdat ProRail van mening is dat onduidelijk is welke voorwaarden van eisen 8.18, 8.19 en 8.20 nog gelden als gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid van eis 8.29 om faseringsstappen te combineren.
3.16.
VolkerRail en BAM hebben tegen deze intrekkingsbeslissing bezwaar gemaakt bij het Klachtenmeldpunt.
3.17.
Op 23 februari 2021 heeft het Klachtenmeldpunt (die uit een andere samenstelling bestond dan het eerste Klachtenmeldpunt) het bezwaar van VolkerRail ongegrond verklaard en het bezwaar van BAM gegrond. Volgens het Klachtenmeldpunt zijn de aanbestedingsstukken voor de behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijver wel voldoende eenduidig en transparant geformuleerd.
Het had volgens het Klachtenmeldpunt voor de behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijver duidelijk moeten zijn dat met “losse kaders” alle voorwaarden worden bedoeld die betrekking hebben op het moment in de tijd waarop de faseringsstappen uitgevoerd en afgerond moeten zijn en waarop het spoor weer in dienst wordt gesteld. De aanbesteding had daarom volgens het Klachtenmeldpunt niet mogen worden ingetrokken.
3.18.
De voorlopige gunningsbeslissing van 5 januari 2021 is door deze uitspraak van het Klachtenmeldpunt herleefd. BAM is dus (weer) als winnaar van de aanbesteding uitgeroepen.
3.19.
VolkerRail is het daarmee niet eens. Zij stelt zich op het standpunt dat
eis 8.29 van de Vraagspecificatie:
-
primair, alleen op de door haar bepleite manier (zoals genoemd in 3.12) kan
worden uitgelegd, of
-
subsidiairdat deze eis op meerdere manieren kan worden uitgelegd.
eis 8.29 van de Vraagspecificatie:
-
primair, alleen op de door haar bepleite manier (zoals genoemd in 3.12) kan
worden uitgelegd, of
-
subsidiairdat deze eis op meerdere manieren kan worden uitgelegd.
3.19.1.
Als VolkerRail in haar primaire standpunt wordt gevolgd dan is, zo voert VolkerRail aan, de inschrijving van BAM ongeldig, omdat BAM dan heeft ingeschreven in strijd met eis 8.20 van de Vraagspecificatie. De opdracht moet in dat geval aan VolkerRail worden gegund, aangezien zij als tweede is geëindigd, althans de inschrijvingen moeten dan, met uitzondering van de inschrijving van BAM, worden herbeoordeeld.
3.19.2.
Als ProRail in haar subsidiaire standpunt wordt gevolgd dan moet de opdracht worden heraanbesteed, omdat sprake is van een eis (eis 8.29) die in strijd is met het gelijkheids- en transparantiebeginsel.
3.20.
VolkerRail vordert daarom in dit kort geding, kort gezegd,
primair, dat de opdracht aan haar wordt gegund,
primair, dat de opdracht aan haar wordt gegund,
subsidiair, een herbeoordeling van de inschrijvingen van VolkerRail en Strukton,
meer subsidiair, een heraanbesteding van de opdracht voor zover ProRail die opdracht nog in de markt wil zetten.
meer subsidiair, een heraanbesteding van de opdracht voor zover ProRail die opdracht nog in de markt wil zetten.
3.21.
ProRail en BAM voeren daartegen verweer.
4.De beoordeling
4.1.
In dit kort geding gaat het om de uitleg van eis 8.29 van de Vraagspecificatie.
Het gaat er daarbij om of deze eis op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige manier is geformuleerd, zodat:
- alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste
draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen
opvatten, en
- de aanbestedende dienst in staat is om na te gaan of de offertes van de inschrijvers
beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn.
Het gaat er daarbij om of deze eis op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige manier is geformuleerd, zodat:
- alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste
draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen
opvatten, en
- de aanbestedende dienst in staat is om na te gaan of de offertes van de inschrijvers
beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn.
4.2.
Bij de uitleg van deze eis moet worden uitgegaan van de zogenoemde
“CAO-norm”. Deze norm houdt in dat moet worden gekeken naar de bewoordingen van de tekst, in dit geval eis 8.29 van de Vraagspecificatie, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumenten en de toelichting kenbaar zijn.
“CAO-norm”. Deze norm houdt in dat moet worden gekeken naar de bewoordingen van de tekst, in dit geval eis 8.29 van de Vraagspecificatie, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumenten en de toelichting kenbaar zijn.
4.3.
Partijen verschillen van mening over de vraag op welke manier de behoorlijk geïnformeerde en redelijk oplettende inschrijver eis 8.29 van de Vraagspecificatie heeft moeten opvatten. Zowel VolkerRail als ProRail en BAM vinden dat deze eis maar op één manier door deze inschrijver kan worden opgevat, en wel op de door hen verdedigde manier.
4.4.
Partijen zijn het erover eens dat het voor een behoorlijk geïnformeerde en redelijk oplettende inschrijver duidelijk moet zijn geweest dat met eis 8.29 van de Vraagspecificatie de mogelijkheid wordt geboden om faseringsstappen te combineren. Inschrijvers zijn niet verplicht om van die mogelijkheid gebruik te maken, maar zij mogen dat wel.
Als van die mogelijkheid gebruik wordt gemaakt dan geldt als eis dat de uitvoering van de gecombineerde stappen moet plaatsvinden in een treinvrije periode (TVP) van maximaal
16 dagen aaneensluitend in de zomer van 2023.
Partijen zijn het er ook over eens dat dit voor de hiervoor bedoelde inschrijver duidelijk was.
Als van die mogelijkheid gebruik wordt gemaakt dan geldt als eis dat de uitvoering van de gecombineerde stappen moet plaatsvinden in een treinvrije periode (TVP) van maximaal
16 dagen aaneensluitend in de zomer van 2023.
Partijen zijn het er ook over eens dat dit voor de hiervoor bedoelde inschrijver duidelijk was.
4.5.
Discussie bestaat over de vraag over:
- welke stappen op grond van eis 8.29 mochten worden gecombineerd, en
- welke eisen komen te vervallen als er op basis van eis 8.29 stappen worden
gecombineerd.
- welke stappen op grond van eis 8.29 mochten worden gecombineerd, en
- welke eisen komen te vervallen als er op basis van eis 8.29 stappen worden
gecombineerd.
4.6.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het voor de behoorlijk geïnformeerde en redelijk oplettende inschrijver duidelijk moet zijn geweest dat, zoals ProRail en BAM ook aanvoeren, indienstellingsstappen met elkaar mochten worden gecombineerd. Het standpunt van VolkerRail dat alleen bouwstappen met indienststellingsstappen en/of bouwstappen met bouwstappen mochten worden gecombineerd wordt verworpen. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
4.6.1.
VolkerRail baseert haar standpunt dat uitsluitend indienststellingsstappen, dus indienststellingsstappen met indienststellingsstappen, niet mogen worden gecombineerd vooral op de titel van eis 8.29 van de Vraagspecificatie, die als volgt luidt: “
Bouwstappen, combineren van faseringsstappen”.
Bouwstappen, combineren van faseringsstappen”.
4.6.2.
Het is zeer de vraag of de behoorlijk geïnformeerde en redelijk oplettende inschrijver op basis van deze titel heeft kunnen begrijpen dat er geen indienststellingsstappen met elkaar mochten worden gecombineerd. Er staat in de titel immers niet: “
Bouwstappen combinerenmetfaseringsstappen”, maar “
Bouwstappen, combineren van faseringsstappen”. De komma die in deze titel is geplaatst is geen alternatief teken voor het woordje “met”.
Bouwstappen combinerenmetfaseringsstappen”, maar “
Bouwstappen, combineren van faseringsstappen”. De komma die in deze titel is geplaatst is geen alternatief teken voor het woordje “met”.
De tekst achter de komma, “
combineren van faseringsstappen”, betreft het combineren van faseringsstappen. Uit de aanbestedingsstukken volgt, en daarover zijn partijen het eens, dat met faseringsstappen worden bedoeld “bouwstappen en indienststellingsstappen”. De tekst achter de komma wijst er dus op dat ook indienstellingsstappen met elkaar mogen worden gecombineerd.
combineren van faseringsstappen”, betreft het combineren van faseringsstappen. Uit de aanbestedingsstukken volgt, en daarover zijn partijen het eens, dat met faseringsstappen worden bedoeld “bouwstappen en indienststellingsstappen”. De tekst achter de komma wijst er dus op dat ook indienstellingsstappen met elkaar mogen worden gecombineerd.
4.6.3.
Maar ook als de behoorlijk geïnformeerde en redelijk oplettende inschrijver de tekst van alleen de titel in eerste instantie heeft kunnen begrijpen dat indienststellingsstappen niet met elkaar mogen worden gecombineerd, dan geldt dat deze inschrijver dit, na lezing van de tekst van eis 8.29 die onder de titel is vermeld, niet meer zo kan hebben begrepen. De inhoud van de titel staat immers niet op zichzelf en moet worden begrepen in relatie met de daaronder vermelde tekst, waarbij geldt dat die tekst van doorslaggevende betekenis is. Het is immers in het algemeen niet zo dat een titel van slechts enkele woorden, de lading volledig dekt en beoogt te dekken. In de tekst is nergens vermeld dat indienststellingsstappen niet met elkaar mogen worden gecombineerd of dat alleen bouwstappen met andere bouwstappen of met indienststellingsstappen mogen worden gecombineerd. Integendeel, in de eerste regel van die tekst “
OEDH mag voorzien in de combinatie van faseringsstappen”, staat duidelijk dat het gaat om een combinatie van faseringsstappen. Zoals hiervoor al overwogen, staat niet ter discussie dat met faseringsstappen worden bedoeld “bouwstappen en indienststellingsstappen”.
OEDH mag voorzien in de combinatie van faseringsstappen”, staat duidelijk dat het gaat om een combinatie van faseringsstappen. Zoals hiervoor al overwogen, staat niet ter discussie dat met faseringsstappen worden bedoeld “bouwstappen en indienststellingsstappen”.
4.6.4.
Dat VolkerRail, zoals zij aanvoert, in het kader van een dialoogronde van ProRail te horen heeft gekregen dat de door haar gewenste combinatie van de indienststellings-stappen C300 (indienstellingsstap aansluiten Leidse en Goudse sector op spoor) en C600 (indienstellingsstap Laan van NOI) niet was toegestaan, maakt dit niet anders.
De reden die ProRail daarvoor heeft gegeven is niet dat er in het geheel geen indienststellingsstappen met elkaar mogen worden gecombineerd, maar dat de door VolkerRail gewenste combinatie van de indienststellingsstappen C300 en C600 niet mag, omdat die in strijd is met eis 8.28 van de Vraagspecificatie, waarin duidelijk staat dat de werkzaamheden op Den Haag Centraal niet mogen worden gecombineerd met de werkzaamheden van stap C600
.
De reden die ProRail daarvoor heeft gegeven is niet dat er in het geheel geen indienststellingsstappen met elkaar mogen worden gecombineerd, maar dat de door VolkerRail gewenste combinatie van de indienststellingsstappen C300 en C600 niet mag, omdat die in strijd is met eis 8.28 van de Vraagspecificatie, waarin duidelijk staat dat de werkzaamheden op Den Haag Centraal niet mogen worden gecombineerd met de werkzaamheden van stap C600
.
4.7.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het voor een behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijver onvoldoende transparant is welke eisen vervallen als er op grond van eis 8.29 faseringsstappen worden gecombineerd. Meer in het bijzonder is het onduidelijk of alleen de eisen met betrekking tot de tijdsduur van de treinvrije periode (TVP) komen te vervallen (zoals VolkerRail bepleit) of dat daarnaast ook de eisen met betrekking tot de periode van uitvoering (zoals ProRail en BAM betogen) komen te vervallen. De voorzieningenrechter komt tot dit oordeel op basis van de hierna te noemen omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien.
4.8.
De tekst van eis 8.29. van de Vraagspecificatie kan, ook als die wordt bezien in het licht van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken, door de behoorlijk geïnformeerde en redelijk oplettende inschrijver op zowel de door VolkerRail als de door ProRail en BAM bepleite manier worden opgevat.
Ter toelichting daarop het volgende.
In de eis staat:
“ OEDH mag voorzien in de combinatie van faseringsstappen in een TVP van maximaal 16 dagen aaneensluitend in de zomer van 2023. De desbetreffende indienststellingsfunctionaliteit van gecombineerde stappen dient gewaarborgd te zijn.
“ OEDH mag voorzien in de combinatie van faseringsstappen in een TVP van maximaal 16 dagen aaneensluitend in de zomer van 2023. De desbetreffende indienststellingsfunctionaliteit van gecombineerde stappen dient gewaarborgd te zijn.
Hierbij vervallen dan de losse kaders die voor de betreffende faseringsstappen waren voorzien.
(…).”
Het is onduidelijk wat in deze eis met “losse kaders” wordt bedoeld. De voorzieningenrechter acht daarvoor de volgende aspecten van belang:
1. Het begrip komt, zoals BAM aanvoert, niet voor in de begrippenlijst “Spoorse
begrippen”. Het is dus in de branche geen bekend begrip met een vaste betekenis.
begrippen”. Het is dus in de branche geen bekend begrip met een vaste betekenis.
2. Het begrip is ook niet in de aanbestedingsstukken gedefinieerd.
3. Het begrip “kader” lijkt in de vraagspecificatie in meerdere betekenissen te zijn
gebruikt, aangezien in de eis ook is vermeld: “U mag ervan uitgaan dat
voorbereidende werkzaamheden in een 52-urig kader per sector kunnen plaatsvinden.”
gebruikt, aangezien in de eis ook is vermeld: “U mag ervan uitgaan dat
voorbereidende werkzaamheden in een 52-urig kader per sector kunnen plaatsvinden.”
4. BAM voert aan dat uit het feit dat in eis 8.29 als eis wordt gesteld dat de
gecombineerde faseringsstappen “aaneengesloten in de zomer van 2023 moeten
worden uitgevoerd”, volgt dat het voor de behoorlijk geïnformeerde en redelijk
oplettende inschrijver volstrekt duidelijk moet zijn geweest dat met “losse kaders”
onder meer tot uitdrukking wordt gebracht dat de periode van uitvoering, zoals
genoemd in de afzonderlijke faseringsstappen, meer in het bijzonder de eis van
8.20 dat C400 tussen april en november 2024 dient plaats te vinden, komt te
vervallen. BAM wordt hierin niet gevolgd. De hiervoor bedoelde inschrijver kan
het zo hebben opgevat zoals BAM aanvoert. Dezelfde inschrijver kan echter ook
hebben begrepen dat de betreffende faseringsstappen niet kunnen worden
gecombineerd, als dan niet meer kan worden voldaan aan de eis dat de uitvoering
van een van de faseringsstappen dient plaats te vinden in een andere periode dan
de zomer 2023, zoals bijvoorbeeld in eis 8.20 voor de indienstellingsstap C400 is
voorgeschreven.
gecombineerde faseringsstappen “aaneengesloten in de zomer van 2023 moeten
worden uitgevoerd”, volgt dat het voor de behoorlijk geïnformeerde en redelijk
oplettende inschrijver volstrekt duidelijk moet zijn geweest dat met “losse kaders”
onder meer tot uitdrukking wordt gebracht dat de periode van uitvoering, zoals
genoemd in de afzonderlijke faseringsstappen, meer in het bijzonder de eis van
8.20 dat C400 tussen april en november 2024 dient plaats te vinden, komt te
vervallen. BAM wordt hierin niet gevolgd. De hiervoor bedoelde inschrijver kan
het zo hebben opgevat zoals BAM aanvoert. Dezelfde inschrijver kan echter ook
hebben begrepen dat de betreffende faseringsstappen niet kunnen worden
gecombineerd, als dan niet meer kan worden voldaan aan de eis dat de uitvoering
van een van de faseringsstappen dient plaats te vinden in een andere periode dan
de zomer 2023, zoals bijvoorbeeld in eis 8.20 voor de indienstellingsstap C400 is
voorgeschreven.
5. Ook op basis van de inhoud en de strekking van de opdracht, kan anders dan BAM
betoogt, niet worden afgeleid dat het voor de behoorlijk geïnformeerde en redelijk
oplettende inschrijver volstrekt duidelijk moet zijn geweest dat met “losse kaders”
tot uitdrukking is gebracht dat geen acht hoeft te worden geslagen op de tijdsduur
en de uitvoeringsperiode als genoemd in de eis voor de afzonderlijke faseringstap
(eisen 8.18, 8.19 en 8.20). Het is weliswaar zo, en dat staat ook niet tussen partijen
ter discussie, dat - zoals uit de projectdoelstelling blijkt - het verkennen van
optimalisaties op de TVP-planning inzet van de aanbesteding was
en het daarbij aankwam op het beperken van hinder voor de reiziger en de
omgeving.
betoogt, niet worden afgeleid dat het voor de behoorlijk geïnformeerde en redelijk
oplettende inschrijver volstrekt duidelijk moet zijn geweest dat met “losse kaders”
tot uitdrukking is gebracht dat geen acht hoeft te worden geslagen op de tijdsduur
en de uitvoeringsperiode als genoemd in de eis voor de afzonderlijke faseringstap
(eisen 8.18, 8.19 en 8.20). Het is weliswaar zo, en dat staat ook niet tussen partijen
ter discussie, dat - zoals uit de projectdoelstelling blijkt - het verkennen van
optimalisaties op de TVP-planning inzet van de aanbesteding was
en het daarbij aankwam op het beperken van hinder voor de reiziger en de
omgeving.
Maar die optimalisatie en beperking van hinder wordt, blijkens de
aanbestedingsstukken, al voldoende bereikt als er aan de afzonderlijke eisen voor
de betreffende faseringstappen worden voldaan en dus geen faseringsstappen
worden gecombineerd. Bovendien is ook in het geval van de door VolkerRail
bepleite uitleg sprake van optimalisatie en beperking van hinder. Er is alleen
sprake van nog meer optimalisatie en beperking van hinder in de door ProRail en
BAM bepleite uitleg. Dit betekent echter niet dat op grond daarvan het de hiervoor
bedoelde inschrijver volstrekt duidelijk moet zijn geweest dat de eis over de
periode van uitvoering in de afzonderlijke faseringsstappen komt te vervallen als
faseringsstappen worden gecombineerd.
aanbestedingsstukken, al voldoende bereikt als er aan de afzonderlijke eisen voor
de betreffende faseringstappen worden voldaan en dus geen faseringsstappen
worden gecombineerd. Bovendien is ook in het geval van de door VolkerRail
bepleite uitleg sprake van optimalisatie en beperking van hinder. Er is alleen
sprake van nog meer optimalisatie en beperking van hinder in de door ProRail en
BAM bepleite uitleg. Dit betekent echter niet dat op grond daarvan het de hiervoor
bedoelde inschrijver volstrekt duidelijk moet zijn geweest dat de eis over de
periode van uitvoering in de afzonderlijke faseringsstappen komt te vervallen als
faseringsstappen worden gecombineerd.
4.9.
Dan voeren ProRail en BAM nog aan dat VolkerRail op basis van de door ProRail per ongeluk aan VolkerRail toegezonden vertrouwelijke informatie
(zie 3.8.) vóór de inschrijving ermee bekend was dat met het begrip losse kaders in eis
8.29 ook wordt gedoeld op de eisen die aan de periode van uitvoering worden
gesteld. ProRail en BAM kunnen op deze omstandigheid geen beroep doen. Deze per ongeluk door ProRail met VolkerRail (en ook Strukton) gedeelde vertrouwelijke informatie, maakt immers (formeel) geen deel uit van de aanbestedingsstukken aan de hand waarvan de eis mede moet worden uitgelegd. Het was volgens ProRail juist niet de bedoeling dat VolkerRail van dit stuk kennis zou kunnen nemen en ProRail heeft dat ook duidelijk aan VolkerRail geschreven. Overigens is het in het kader van dit kort geding onduidelijk of VolkerRail vóór de inschrijving van dit stuk kennis heeft genomen. VolkerRail heeft dit met klem betwist.
(zie 3.8.) vóór de inschrijving ermee bekend was dat met het begrip losse kaders in eis
8.29 ook wordt gedoeld op de eisen die aan de periode van uitvoering worden
gesteld. ProRail en BAM kunnen op deze omstandigheid geen beroep doen. Deze per ongeluk door ProRail met VolkerRail (en ook Strukton) gedeelde vertrouwelijke informatie, maakt immers (formeel) geen deel uit van de aanbestedingsstukken aan de hand waarvan de eis mede moet worden uitgelegd. Het was volgens ProRail juist niet de bedoeling dat VolkerRail van dit stuk kennis zou kunnen nemen en ProRail heeft dat ook duidelijk aan VolkerRail geschreven. Overigens is het in het kader van dit kort geding onduidelijk of VolkerRail vóór de inschrijving van dit stuk kennis heeft genomen. VolkerRail heeft dit met klem betwist.
4.10.
Dit oordeel over de onduidelijkheid van eis 8.29 strookt met de feiten waaruit blijkt dat die eis zowel voor ProRail als voor BAM niet zo duidelijk was als zij nu in dit kort geding doen voorkomen.
4.10.1.
Het Klachtenmeldpunt heeft op 3 februari 2021 geoordeeld dat eis 8.29 juist op dit punt onduidelijk en niet transparant was. ProRail heeft toen de aanbestedingsprocedure ingetrokken, omdat, zo volgt uit haar intrekkingsbeslissing, het volgens ProRail onduidelijk is welke voorwaarden van eisen 8.18, 8.19 en 8.20 nog zouden gelden als gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid van eis 8.29 om faseringsstappen te combineren. ProRail was dus in eerste instantie ook van mening dat de eis op dit punt onduidelijk is, want anders had zij de aanbestedingsprocedure niet ingetrokken. Zij hoefde immers het advies van het Klachtenmeldpunt niet op te volgen. In dit kort geding neemt ProRail het standpunt in dat eis 8.29 volstrekt duidelijk is. Deze wisselende houding van ProRail roept reeds een vraagteken op over de duidelijkheid van de eis.
4.10.2.
Ook voor BAM (als één van de inschrijvers) was de eis niet zo duidelijk als zij in deze procedure doet voorkomen. Zij heeft immers in het kader van de dialoogronde aan ProRail gevraagd of de door haar gemaakte combinatie met onder andere eis 8.20, waarmee zij uiteindelijk ook heeft ingeschreven, op grond van eis 8.29 van de Vraagspecificatie was toegestaan. Als BAM de eis, zoals zij nu stelt, zo duidelijk vond dan had zij niet aan ProRail hoeven te vragen of de door haar voorgestane combinatie goed was.
4.11.
De conclusie is dat eis 8.29 van de Vraagspecificatie niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige manier is geformuleerd. Het gevolg daarvan is geweest dat niet alle inschrijvers de eisenspecificatie op dezelfde manier geïnterpreteerd hebben, maar ieder voor zich meenden dat die manier de juiste was. Het verwijt dat ProRail en BAM VolkerRail maken, dat zij geen vragen over de uitleg van eis 8.29 heeft gesteld, is niet terecht, omdat dat daaraan het onjuiste uitgangspunt ten grondslag ligt dat eis 8.29 voor VolkerRail onduidelijk was toen zij inschreef. Dat was nu juist niet het geval.
4.12.
Eis 8.29 van de Vraagspecificatie is gezien het voorgaande in strijd met het door ProRail in acht te nemen gelijkheids- en transparantiebeginsel. Er kleeft dus een ernstig gebrek aan de aanbestedingsprocedure. Dit is extra ernstig, omdat eis 8.29 dé eis is waarmee een inschrijver kan scoren en de opdracht kan binnenslepen.
De opdracht mag daarom niet op basis van de huidige aanbestedingsprocedure worden gegund, de aanbestedingsprocedure moet worden gestaakt, en ProRail moet, voor zover zij de opdracht nog in de markt wil zetten, de opdracht opnieuw aanbesteden.
De meer subsidiaire vordering van VolkerRail zal daarom worden toegewezen.
De meer subsidiaire vordering van VolkerRail zal daarom worden toegewezen.
De in verband met deze vordering gevorderde dwangsom wordt afgewezen, omdat ProRail heeft verklaard de uitspraak stipt en onverkort na te zullen komen.
In het voorgaande ligt besloten dat de primaire en subsidiaire vorderingen worden afgewezen. Die vorderingen zijn gebaseerd op de stelling dat eis 8.29 alleen op de door VolkerRail bepleite uitleg kan worden uitgelegd, en dat is dus niet het geval.
In het voorgaande ligt besloten dat de primaire en subsidiaire vorderingen worden afgewezen. Die vorderingen zijn gebaseerd op de stelling dat eis 8.29 alleen op de door VolkerRail bepleite uitleg kan worden uitgelegd, en dat is dus niet het geval.
4.13.
ProRail en BAM zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van VolkerRail worden veroordeeld.
ProRail en BAM zullen daarbij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het door VolkerRail voor dit kort geding betaalde griffierecht ter grootte van € 667.
ProRail en BAM zullen daarbij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het door VolkerRail voor dit kort geding betaalde griffierecht ter grootte van € 667.
Daarnaast zal zowel ProRail als BAM worden veroordeeld tot betaling aan VolkerRail van
€ 1.016 aan salaris advocaat.
€ 1.016 aan salaris advocaat.
Verder zal ProRail nog worden veroordeeld in de kosten die door VolkerRail zijn gemaakt in verband met de betekening van de dagvaarding aan ProRail. Het gaat daarbij om een bedrag van € 85,81 betaalde explootkosten.
4.14.
De door VolkerRail verzochte veroordeling in de nakosten, zal op de in de beslissing te noemen manier worden begroot.
4.15.
Het vonnis zal, zoals door VolkerRail gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
verbiedt ProRail de opdracht aan BAM of enige ander te gunnen;
5.2.
gebiedt ProRail om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;
5.3.
gebiedt ProRail de opdracht, voor zover zij die nog in de markt wil zetten, opnieuw aan te besteden conform de toepasselijke aanbestedingsrechtelijke regels;
5.4.
veroordeelt ProRail en BAM tot betaling van de proceskosten van VolkerRail, en wel als volgt:
- veroordeelt ProRail en BAM hoofdelijk tot betaling aan VolkerRail van € 667 aan
griffierecht
- veroordeelt ProRail daarnaast tot betaling aan VolkerRail van de (nog resterende)
proceskosten zijnde een totaalbedrag van € 1.101,81 (waarvan € 1.016 aan salaris
advocaat en € 85,81 aan explootkosten)
- veroordeelt BAM daarnaast tot betaling aan VolkerRail van de (nog resterende)
proceskosten, zijnde een bedrag van € 1.016 aan salaris advocaat;
griffierecht
- veroordeelt ProRail daarnaast tot betaling aan VolkerRail van de (nog resterende)
proceskosten zijnde een totaalbedrag van € 1.101,81 (waarvan € 1.016 aan salaris
advocaat en € 85,81 aan explootkosten)
- veroordeelt BAM daarnaast tot betaling aan VolkerRail van de (nog resterende)
proceskosten, zijnde een bedrag van € 1.016 aan salaris advocaat;
5.5.
veroordeelt ProRail in de kosten van VolkerRail die ontstaan na dit vonnis,
begroot op:
- € 163 aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit
vonnis is voldaan, en
- € 85 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er
vervolgens betekening heeft plaatsgevonden
begroot op:
- € 163 aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit
vonnis is voldaan, en
- € 85 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er
vervolgens betekening heeft plaatsgevonden
5.6.
veroordeelt BAM in de kosten van VolkerRail die zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op:
- € 163 aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit
vonnis is voldaan, en
- € 85 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er
vervolgens betekening heeft plaatsgevonden
- € 163 aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit
vonnis is voldaan, en
- € 85 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er
vervolgens betekening heeft plaatsgevonden
5.7.
verklaart het vonnis voor wat betreft de onderdelen 5.1 tot en met 5.6 uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken door voorzieningenrechter mr. A.F. Hermans op 2 juni 2021. [1]