ECLI:NL:RBMNE:2021:1567

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/519143 / KG ZA 21-169

Vonnis in kort geding van 19 april 2021

in de zaak van

1. de vereniging

DE KWALITEITSAUDICIËNS,

gevestigd te Zeist,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SONOVA AUDIOLOGICAL CARE NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BETER HOREN B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres sub 4] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

eiseressen,

advocaten mrs. M.H.L. Hemmer en K.D. Meersma te Rotterdam,

de vereniging

[gevoegde partij aan de zijde van eiseressen],

gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,

gevoegde partij aan de zijde van eiseressen,

advocaat mr. M.H.L. Hemmer te Rotterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 4] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 4] ,

gedaagden,

advocaten mrs. S.H. Janssen en I.S. Oosterhoff te Amsterdam.

Eiseressen afzonderlijk zullen hierna de Kwaliteitsaudiciëns, Sonova, Beter Horen en [eiseres sub 4] worden genoemd. Gezamenlijk zullen zij worden aangeduid als de Kwaliteitsaudiciëns c.s. De gevoegde partij zal [gevoegde partij aan de zijde van eiseressen] worden genoemd en gedaagden zullen [gedaagde sub 1] c.s. genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 25 maart 2021 met producties (1-24),
de aanvullende producties van de Kwaliteitsaudiciëns c.s. (25-35),
de op 31 maart 2021 ontvangen producties van [gedaagde sub 1] c.s. (1-13),
de op 31 maart 2021 ontvangen incidentele conclusie tot voeging van [gevoegde partij aan de zijde van eiseressen] ,
de op 1 april 2021 ontvangen conclusie van antwoord in het incident van [gedaagde sub 1] c.s. ,
de mondelinge behandeling op 1 april 2021,
de pleitnota van de Kwaliteitsaudiciëns c.s.,
de pleitnota van [gedaagde sub 1] c.s.

1.2.

[gevoegde partij aan de zijde van eiseressen] heeft een incidentele conclusie van eis tot voeging aan de zijde van de Kwaliteitsaudiciëns c.s. ingediend, stellende dat zij belang heeft bij toewijzing van de vordering van de Kwaliteitsaudiciëns c.s. op [gedaagde sub 1] c.s. De Kwaliteitsaudiciëns c.s. heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eis, maar [gedaagde sub 1] c.s. heeft zich tegen toewijzing verzet, stellende dat [gevoegde partij aan de zijde van eiseressen] geen gevolgen ondervindt van een toe- of afwijzend vonnis. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de vordering tot voeging van [gevoegde partij aan de zijde van eiseressen] aan de zijde van de Kwaliteitsaudiciëns c.s. wordt toegestaan. Doorslaggevend daarbij was dat het zakelijke belang van de leden van [gevoegde partij aan de zijde van eiseressen] (de bij haar aangesloten zelfstandige audiciens) geraakt kan worden door de reclame-uitingen die onderwerp zijn van dit geding. Dit levert een voldoende belang op om zich te voegen aan de zijde van de Kwaliteitsaudiciëns c.s.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Sonova (onder de naam [handelsnaam] ), Beter Horen, [eiseres sub 4] en [gedaagde sub 1] c.s. zijn, samen met [naam audiciën] , de grote en bekende audiciens van Nederland. Sonova, Beter Horen en [eiseres sub 4] hebben zich verenigd in de branchevereniging de Kwaliteitsaudiciens. [gedaagde sub 1] c.s. heeft zich samen met [naam audiciën] en het [.] verenigd in de branchevereniging de Nederlandse Vereniging voor Audicien Bedrijven (NVAB).

2.2.

Hoortoestellen die door de Zorgverzekeraars Nederland (ZN) vergoed worden, zijn opgenomen in de ZN-hoortoestellendatabase. Een fabrikant/importeur kan een toestel aanmelden voor opname in die database. De database is opgedeeld in vijf categorieën: categorie 1 voor licht gehoorverlies tot en met categorie 5 voor complex gehoorverlies.

2.3.

Zorgverzekeraars Nederland, de audicienbedrijven aangesloten bij de brancheverenigingen NVAB, de Kwaliteitsaudiciens, [gevoegde partij aan de zijde van eiseressen] , de audiologen verenigd in NVKF en de betrokken patiëntenverenigingen vertegenwoordigd door Stichting Hoormij hebben het Keuzeprotocol Hoorzorg opgesteld. Dit protocol is vanaf 2013 van kracht. Aan de hand van de in dit protocol omschreven werkwijze wordt door de audicien bepaald in welke categorie uit de database het gehoorprobleem van een klant moet worden ingedeeld.

2.4.

Indien vervolgens, overeenkomstig die indeling, gekozen wordt voor een in de database opgenomen hoortoestel, wordt 75% van de aankoopkosten vergoed door de zorgverzekeraar. De resterende 25% wordt als eigen bijdrage in rekening gebracht. Een en ander staat los van het eigen risico van de zorgverzekering van de desbetreffende consument.

2.5.

Meer dan 80% van de hoortoestellen die op de Nederlandse markt worden verkocht, zijn toestellen uit de database en worden (op de genoemde voet) vergoed door de zorgverzekering. De resterende toestellen worden aangeduid als ‘vrije markt’-toestellen. Een deel van de 'vrije markt'-toestellen wordt alsnog (deels) vergoed vanwege bijzondere omstandigheden (bijvoorbeeld omdat voor het hoorprobleem van een klant geen geschikt toestel in de database te vinden is.

2.6.

In de recente televisiereclame-actie van [gedaagde sub 1] c.s. wordt door [A] het volgende gemeld:

“Bij [gedaagde sub 1] [..] worden alle innovatieve hoortoestellen door uw zorgverzekeraar vergoed.En [gedaagde sub 1] betaalt altijd uw eigen bijdrage.

Dat geldt ook voor onzichtbare en oplaadbare hoortoestellen.

Of toestellen die u eenvoudig met uw mobiele telefoon kunt bedienen.

Maar weet u ook dat u daarvoor bij veel andere audiciens soms enorme bedragen betaalt?

Zij adviseren namelijk vaak hoortoestellen die uw zorgverzekeraar niet vergoedt.

Dat is leuk voor die audicien. Maar ú betaalt de rekening.”

Het reclamefilmpje eindigt met de naam en het logo van [gedaagde sub 1] c.s. met de verwijzing naar de website: [website] .

2.7.

Naast de televisiereclame wordt vanaf 17 maart 2021 door [gedaagde sub 1] c.s. op de radio reclame gemaakt (o.a. via Skyradio), waarbij iemand dezelfde tekst uitspreekt als in de televisiereclame. De reclamecampagne van [gedaagde sub 1] c.s. wordt ook gevoerd in kranten en op de eigen website van [gedaagde sub 1] c.s. ( [website] ). Op de website staat onder meer:

“Zijn de hoortoestellen die vergoed worden van mindere kwaliteit?

Soms wordt de indruk gewekt dat de hoortoestellen die de zorgverzekeraars vergoeden minder goed zijn, maar dat is absoluut niet waar. Zorgverzekeraars vergoeden alleen hoortoestellen die zij hebben goedgekeurd. Zij letten daarbij vooral op hoge kwaliteit en belangrijke functionaliteiten. Zo heeft u dus een garantie van de zorgverzekeraars dat het hoortoestel kwalitatief en goed is.”

“Waarom worden bepaalde hoortoestellen bij [gedaagde sub 1] wel vergoed en niet bij andere audiciens?

[gedaagde sub 1] vindt het belangrijk dat er hoortoestellen met nieuwe technologische mogelijkheden beschikbaar zijn in alle categorieën die worden vergoed. Hierover maakt [gedaagde sub 1] afspraken met fabrikanten en zorgverzekeraars. Dit zijn bijvoorbeeld hoortoestellen die u met uw telefoon kunt bedienen, die oplaadbaar zijn, waarmee u kunt bellen of muziek kunt streamen, of onzichtbare hoortoestellen. De hoortoestellen worden geproduceerd door marktleiders in hoortechnologie. Daarbij biedt [gedaagde sub 1] altijd goede begeleiding en service. Er zijn audiciens die deze innovatieve hoortoestellen alleen buiten de vergoede categorieën aanbieden, omdat ze er dan meer geld aan kunnen verdienen.”

2.8.

In het kader van de reclamecampagne van [gedaagde sub 1] c.s. zijn onder meer nog de volgende uitingen gedaan:

- “Het moet niet zo zijn dat slechthorenden gelokt worden met mooie praatjes, en paslater bijvoorbeeld na een proefperiode met hoortoestellen, te horen krijgen dat erduizenden Euro's betaald moeten worden.”

- “Lees [naam reclamecampagne] op [gedaagde sub 1] .nl”

- “ [naam reclamecampagne] ”.

3.Het geschil

3.1.

De Kwaliteitsaudiciëns c.s. vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. [gedaagde sub 1] c.s. wordt verboden om binnen 24 uur na dit vonnis de volgende reclame-uitingen op welke wijze dan ook online of offline te doen:

a) het in het lijf van de dagvaarding beschreven reclamefilmpje met [A] ;

b) de in het lijf van de dagvaarding beschreven radio-commercial;

c) de uitingen op het deel van de website [website] ;

d) de uitingen op de website waarin gesuggereerd wordt dat hoortoestellen bij [gedaagde sub 1] (altijd) € 0,- kosten en dit wordt afgezet tegen beweerdelijke kosten bij [gedaagde sub 1] en Beter Horen zonder dat op een voldoende kenbare wijze (waarbij op zijn minst een waarschuwing wordt getoond zonder dat naar beneden hoeft te worden gescrold) wordt gecommuniceerd dat eigen risico verschuldigd kan zijn en impact op de aanvullende verzekering,

althans een aangepast verbod dat de voorzieningenrechter in goede justitie rechtvaardig acht;

2. [gedaagde sub 1] c.s. wordt verboden in woord of geschrift in welke media dan ook, offline en online de volgende mededelingen of woorden van gelijke strekking te doen:

a) de mededeling dat bij [gedaagde sub 1] alle innovatieve hoortoestellen (altijd) vergoed worden;

b) de algemene mededeling dat bepaalde hoortoestel-innovaties bij [gedaagde sub 1] wel door de zorgverzekeraar vergoed worden en bij andere audiciens niet;

c) de mededeling of suggestie dat bij andere audiciens dan [gedaagde sub 1] slechthorenden gelokt worden met mooie praatjes, en pas later bijvoorbeeld na een proefperiode met hoortoestellen, te horen krijgen dat er duizenden euro's betaald moeten worden;

d) dat voor innovatieve toestellen die bij [gedaagde sub 1] vergoed worden, bij andere audiciens (soms) enorme bedragen moeten worden betaald;

e) mededelingen die suggereren dat andere audiciens dan [gedaagde sub 1] uit winstbejag en ten nadele van de consument
('dat is leuk voor de audicien maar u betaalt de rekening')producten adviseren die betaald moeten worden, terwijl de consument een product van dezelfde kwaliteit zou kunnen krijgen dat vergoed wordt;

f) mededelingen waarin gesteld wordt dat andere audiciens de indruk wekken dat hoortoestellen die zorgverzekeraars vergoeden kwalitatief ondermaats zijn;

g) mededelingen die erop neerkomen dat bij andere audiciens toestellen met technologische mogelijkheden zoals oplaadbaarheid, bedienbaarheid met de telefoon of onzichtbare “in-oor” toestellen niet in het vergoede segment beschikbaar zijn,

althans een aangepast verbod dat de voorzieningenrechter in goede justitie rechtvaardig acht;

3. [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van een dwangsom aan de Kwaliteitsaudiciëns c.s. van € 100.000,- (zegge: honderdduizend euro) voor iedere dag dat gedaagden in strijd handelen met de onder 1) en 2) van het petitum vermelde verboden dan wel € 10.000,- (zegge: tienduizend euro) voor iedere individuele overtreding van deze verboden, althans tot een dwangsom die de voorzieningenrechter in goede justitie rechtvaardig acht;

4. [gedaagde sub 1] c.s. wordt geboden de in het lichaam van deze dagvaarding besproken onrechtmatige uitingen te rectificeren, door binnen 24 uur na het wijzen van het vonnis op de homepage van de [...] , op een wijze die zonder naar beneden scrollen zichtbaar is in een goed leesbaar standaard lettertype, overeenstemmend (qua grootte) met het lettertype van de overige hoofdtekst de hiernavolgende rectificatietekst (zonder bijschrift of tegenstrijdige of ontkrachtende pagina of mededelingen elders) te plaatsen en voor een periode van 4 aaneengesloten weken geplaatst te houden:

“Op 13 maart jl. heeft [gedaagde sub 1] een reclamecampagne gelanceerd onder de naam " [naam reclamecampagne] ". In die campagne is ten onrechte gesteld dat innovatieve hoortoestellen bij [gedaagde sub 1] altijd voor vergoeding in aanmerking komen. Dat is niet het geval. Ook is ten onrechte de indruk gewekt dat bij [gedaagde sub 1] innovatieve toestellen voor vergoeding in aanmerking komen die bij andere audiciens niet voor vergoeding in aanmerking komen. Tevens is ten onrechte de indruk gewekt dat concurrenten van [gedaagde sub 1] hun klanten actief en zonder goede gronden bewegen om andere hoortoestellen te kiezen dan hoortoestellen die door de zorgverzekeraar vergoed worden. Tenslotte heeft [gedaagde sub 1] onvoldoende duidelijk gecommuniceerd dat indien [gedaagde sub 1] de eigen bijdrage betaalt, nog altijd eigen risico verschuldigd kan zijn en de eigen bijdrage vergoeding door [gedaagde sub 1] negatieve impact kan hebben op andere aanvullende verzekerde zorg onder uw zorgverzekering. De Voorzieningenrechter heeft [gedaagde sub 1] op vordering van de audiciens Beter Horen, [handelsnaam] , en [eiseres sub 4] veroordeeld tot het plaatsen van deze rectificatie”

althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen rectificatietekst en daarbij [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van dwangsom aan de Kwaliteitsaudiciëns c.s. van € 100.000,- (zegge: honderdduizend euro) voor iedere dag dat zij in strijd handelt met dit gebod;

5. [gedaagde sub 1] c.s. wordt geboden voornoemde rectificatie binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis zonder bijschrift of enige ontkrachtende dan wel nuancerende mededeling te delen met alle partijen die deelnemen aan de brede dialoog hoorzorg:

- Zorgverzekeraars Nederland;

- Hoormij;

- Zorgverzekeraars Nederland;

- de directie van de individuele zorgverzekeraars;

- het Ministerie van VWS;

- [deelnemer 1] ;

- Consumentenbond;

- [deelnemer 2] ;

- [deelnemer 3] ;

- Audidact;

en daarbij [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van dwangsom aan de Kwaliteitsaudiciëns c.s. van € 100 .000 ,- (zegge: honderdduizend euro) voor iedere dag dat zij in strijd handelt met dit gebod;

6. [gedaagde sub 1] c.s. wordt veroordeeld tot betaling aan de Kwaliteitsaudiciëns c.s. van de kosten van dit geding, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.2.

[gedaagde sub 1] c.s. voert verweer met conclusie tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van de Kwaliteitsaudiciëns c.s. in de kosten van dit geding.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Inleiding

4.1.

[gedaagde sub 1] c.s. betoogt dat de Kwaliteitsaudiciëns c.s. niet ontvankelijk is in haar vordering, omdat eiseressen niet bevoegdelijk tot het voeren van dit geding hebben besloten. Dat betoog faalt, alleen al omdat de ter zitting aanwezige bestuurders van de respectieve eiseressen (ter zitting) hebben verklaard dat elk van eiseressen, overeenkomstig hun intern geldende bevoegdheidsregels, hebben besloten tot het voeren van dit geding. Feiten en omstandigheden die in weerwil hiervan tot een ander oordeel moeten leiden, zijn niet gesteld of gebleken.

4.2.

De Kwaliteitsaudiciëns c.s. heeft ook een voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen. De door [gedaagde sub 1] c.s. ter zitting gestelde omstandigheid dat de radio- en televisiereclames eindigen op 4 april 2021, maakt dit niet anders. Deze omstandigheid zegt namelijk niets over de andere wijze waarop ook reclame wordt gemaakt (bijvoorbeeld via advertenties of op de eigen website), of over nieuwe reclame-acties van [gedaagde sub 1] c.s. waarin zij de gewraakte uitlatingen (of soortgelijke uitlatingen) opnieuw zou willen doen. Ook de door [gedaagde sub 1] c.s. gedane toezegging om tot het moment van het wijzen van dit vonnis niet opnieuw de in het geding zijnde reclamecampagne te starten of een nieuwe campagne met dezelfde inhoud te starten, maakt het belang van de Kwaliteitsaudiciëns c.s. bij een beslissing in kort geding niet minder.

Inhoudelijk

4.3.

De voorzieningenrechter is met de Kwaliteitsaudiciëns c.s. van oordeel dat de reclamecampagne van [gedaagde sub 1] c.s. kan worden aangemerkt als vergelijkende reclame in de zin van art. 6:194a BW. [gedaagde sub 1] c.s. vergelijkt zich (m.b.t. prijs, geleverde diensten en producten) in de reclamecampagne met de overige audiciens op de markt. Dat de Kwaliteitsaudiciëns c.s. niet bij naam wordt genoemd, maakt dit niet anders. De Kwaliteitsaudiciëns c.s. heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat een aanzienlijk deel van het publiek de in de reclamecampagne geuite mededelingen over de ‘andere audiciens’ (mede) zal betrekken op de Kwaliteitsaudiciëns c.s.. Onweersproken is immers door de Kwaliteitsaudiciëns c.s. gesteld dat de belangrijkste spelers op de relevante markt Beter Horen, [handelsnaam] , [eiseres sub 4] , [gedaagde sub 1] en [naam audiciën] zijn. Dat het relevante publiek de in de reclame-uitingen gedane mededelingen voor een belangrijk deel ook op Beter Horen (76,4%) en [handelsnaam] (74,3%) betrekken wordt ook onderbouwd in het door de Kwaliteitsaudiciëns c.s. als productie 35 overgelegde onderzoeksrapport van [X] over de [....] .

4.4.

Uitgangspunt is dat het verspreiden van misleidende reclame onrechtmatig is. Dat geldt ook voor vergelijkende reclame als deze misleidend is of op niet-objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van goederen en/of diensten, zoals de prijs, met elkaar vergelijkt. Vergelijkende reclame is evenmin toegestaan als daarbij de goede naam van de ander wordt geschaad of als de reclame kleinerende uitlatingen bevat over de merken, handelsnamen, andere onderscheidende kenmerken, goederen, diensten, activiteiten of omstandigheden van een concurrent.

4.5.

Naast een beroep op de misleidende (vergelijkende) reclame als bedoeld in de artikelen 6:194 BW en 6:194a BW doet de Kwaliteitsaudiciëns c.s. een beroep op de oneerlijke handelspraktijk, meer in het bijzonder de misleidende handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193c lid 1 onder b tot en met d BW.

4.6.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de reclamecampagne van [gedaagde sub 1] c.s. inderdaad misleidende en jegens de Kwaliteitsaudiciëns c.s. ontoelaatbare vergelijkende reclame bevat. Tevens maakt [gedaagde sub 1] c.s. zich schuldig aan een misleidende handelspraktijk. Dit oordeel berust op de navolgende gronden.

4.7.

De in de reclame gedane mededeling dat bij [gedaagde sub 1] alle innovatieve hoortoestellen door de zorgverzekeraar worden vergoed is misleidend. Voldoende aannemelijk is dat die mededeling door het relevante publiek aldus zal worden verstaan dat alle innovatieve varianten die op de hoortoestellenmarkt verkrijgbaar zijn, bij [gedaagde sub 1] c.s. te verkrijgen zijn en door de zorgverzekeraar worden vergoed. Ter zitting heeft [gedaagde sub 1] c.s. weliswaar gesteld dat zij met deze claim alleen bedoelt dat alle
bij haar in het assortiment opgenomeninnovatieve hoortoestellen worden vergoed, maar dat is niet de voor de hand liggende strekking van de gewraakte mededeling, nog afgezien van het feit dat ook deze claim niet voor de volle 100% juist is.

Dát alle innovatieve hoortoestellen die op de markt verkrijgbaar zijn, bij [gedaagde sub 1] c.s. te verkrijgen zijn en door de zorgverzekeraar worden vergoed, is echter onjuist: weliswaar worden de innovatieve hoortoestellen die [gedaagde sub 1] c.s. in haar assortiment voert (bijna allemaal) vergoed, maar dat assortiment betreft een selectie van de innovatieve hoortoestellen die op de markt verkrijgbaar zijn. Zoals [gedaagde sub 1] c.s. ter zitting zelf ook naar voren heeft gebracht, maakt namelijk elke audicien een keuze ten aanzien van de hoortoestellen die hij in zijn assortiment opneemt, zodat er per winkel(keten) een verschillend aanbod bestaat van (innovatieve) hoortoestellen.

4.8.

Voor de door [gedaagde sub 1] c.s. in het persbericht gedane mededeling of suggestie dat andere audiciens dan [gedaagde sub 1] slechthorenden lokken met mooie praatjes en pas later, bijvoorbeeld na een proefperiode met hoortoestellen, vertellen dat er duizenden euro's betaald moeten worden, geldt het volgende. Het gaat daarbij naar stelling van [gedaagde sub 1] c.s. om de praktijk dat slechthorenden worden gepusht om niet-vergoede toestellen aan te schaffen, terwijl er voor hen geschikte, wel vergoede hoortoestellen beschikbaar zijn. Dat pushen bestaat er volgens [gedaagde sub 1] c.s. in dat audiciens bewust informatie aan klanten onthouden en hen laten wennen aan een bepaald, niet in de database voorkomend en dus ook niet door de verzekeraar vergoed, hoortoestel. De omstandigheid dat een dergelijke werkwijze in het algemeen wel voorkomt, maakt nog niet dat ook de Kwaliteitsaudiciëns c.s. (die stelt het ook zelf als ongewenste praktijk te ervaren) zich daar aan schuldig maakt. Er zijn ook geen feiten en omstandigheden aangevoerd die dat aannemelijk maken, met name omdat niets erop duidt dat de Kwaliteitsaudiciëns c.s. bij haar advies aan klanten zou nalaten openheid te geven over de bij haar beschikbare toestellen en de daaraan verbonden kosten en verzekeringsdekking. Ook de juistheid van de suggestie dat andere audiciens dan [gedaagde sub 1] c.s. de indruk wekken dat hoortoestellen die zorgverzekeraars vergoeden ondermaats zijn is, wat de Kwaliteitsaudiciëns c.s. aangaat, niet aannemelijk geworden. Doordat er in de reclamecampagne wordt gesproken over de vele audiciens die dergelijke handelwijzen hanteren, zal het publiek ten onrechte denken dat de Kwaliteitsaudiciëns c.s. ook bij deze (grote) groep audiciens hoort (zie 4.3). En dat is schadelijk voor de Kwaliteitsaudiciëns c.s. Jegens haar zijn daarom de bedoelde mededelingen misleidend en onrechtmatig.

4.9.

De mededeling dat bij [gedaagde sub 1] c.s. bepaalde hoortoestel-innovaties wel door de zorgverzekeraar vergoed worden, terwijl dat bij andere audiciens niet het geval is en de mededeling dat voor innovatieve toestellen die bij [gedaagde sub 1] vergoed worden, bij andere audiciens (soms) enorme bedragen moeten worden betaald, moeten voor juist worden gehouden. Ter zitting is aan de hand van het door [gedaagde sub 1] c.s. als productie 19 overgelegde overzicht gebleken dat [gedaagde sub 1] c.s. in de vijf categorieën van gehoorverlies (van de - voor vergoeding in aanmerking komende - database) een (aanzienlijk) ruimer aanbod heeft dan de Kwaliteitsaudiciëns c.s. Uit dit overzicht blijkt bijvoorbeeld dat in categorie 2 van gehoorverlies [gedaagde sub 1] c.s. wel innovatieve (te vergoeden) hoortoestellen aanbiedt, terwijl de Kwaliteitsaudiciëns c.s. dit niet doet. Dit laatste betekent dat ook de mededeling dat bij andere audiciens innovatieve hoortoestellen met technologische mogelijkheden zoals oplaadbaarheid, bedienbaarheid per telefoon of onzichtbare ‘in-oor’-toestellen, niet in het vergoede segment voorkomen, niet als onjuist valt aan te merken. Dat de bedoelde uitlatingen wel toelaatbaar zijn en de uitlating dat bij [gedaagde sub 1] alle innovatieve hoortoestellen door de zorgverzekeraar worden vergoed niet, komt doordat de eerstgenoemde uitlatingen een (voor de consument kenbaar) expliciet of impliciet verband hebben met het deel uitmaken van een hoortoestel van het assortiment van [gedaagde sub 1] c.s. , terwijl dat verband bij de laatstgenoemde uitlating ontbreekt.

4.10.

Gelet op de gronden die meebrengen dat de onder 4.9 genoemde mededelingen niet als onjuist worden aangemerkt (en dus ook niet verboden worden), kan ook de mededeling waarmee wordt gesuggereerd dat andere audiciens dan [gedaagde sub 1] uit winstbejag en ten nadelen van de consument niet-vergoede producten adviseren terwijl wel-vergoede producten van gelijke kwaliteit voorhanden zijn, niet als onjuist worden bestempeld.

4.11.

Voor de op de website van [gedaagde sub 1] c.s. voorkomende mededeling dat hoortoestellen bij [gedaagde sub 1] c.s. altijd € 0,-- kosten en de omstandigheid dat deze mededeling direct wordt afgezet tegen de kosten die men kwijt zou zijn bij Beter Horen geldt het volgende. De consument denkt op grond van voormelde mededeling bij [gedaagde sub 1] c.s. hoortoestellen te kopen waar anders dan bij de directe concurrenten - niets voor hoeft te worden (bij)betaald. Dit laatste is, zoals het College van Beroep in haar beslissing van 4 november 2020 (in het door [gedaagde sub 1] c.s. ingediende beroepschrift tegen de beslissing van de Reclame Code Commissie) ook heeft gemeld, echter niet (zonder meer) juist en ook misleidend. Indien de consument namelijk nog het eigen risico van de ziektekostenverzekering, of een deel daarvan, heeft openstaan, kan de zorgverzekeraar het desbetreffende bedrag aan de verzekerde in rekening brengen en moet die verzekerde voor de aanschaf van het hoortoestel dus toch betalen. Dit kan in 2021 leiden tot een maximale betaling van € 385,-- zodat moet worden aangenomen dat een prijsaanduiding dat een hoortoestel bij [gedaagde sub 1] c.s. altijd € 0,-- kost, een misleidende reclame is als bedoeld in artikel 6:194 lid 1 onder d BW (misleidend ten aanzien van de prijs of de wijze van berekening daarvan) en een misleidende handelspraktijk als bedoeld artikel 6:193c lid 1 onder c BW (misleidend ten aanzien van de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel).

4.12.

Dit geldt ook voor de omstandigheid dat [gedaagde sub 1] c.s. in haar reclamecampagne met name innovatieve hoortoestellen aanprijst, waaronder oplaadbare hoortoestellen. Daarbij wordt echter niet vermeld dat bij de oplaadbare hoortoestellen een - niet voor vergoeding in aanmerking komende - oplader er apart bijgekocht moet worden. De Kwaliteitsaudiciëns c.s. heeft ter zitting onweersproken gesteld dat de consument daarvoor een bedrag van € 140,-- moet bijbetalen. Dus ook dan geldt dat de prijsaanduiding dat een hoortoestel bij [gedaagde sub 1] c.s. altijd € 0,-- kost, misleidend is in de zin van de artikelen 6:193c lid 1 onder c BW en 6:194 lid 1 onder d BW. De door [gedaagde sub 1] c.s. gestelde omstandigheid dat bij aanschaf van een hoortoestel op batterijen ook bijkomende kosten optreden omdat ook die batterijen afzonderlijk moeten worden aangeschaft en omdat die omstandigheid in de branche ook niet wordt vermeld als onderdeel van reclame-uitingen rond die hoortoestellen, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter een niet vergelijkbare situatie. Anders dan ten aanzien van batterijen van elektrische apparaten het geval is, mag de consument er immers doorgaans vanuit gaan dat bij oplaadbare apparaten de oplader deel uitmaakt van de aanschafprijs. Aan het voorgaande doet niet af dat [gedaagde sub 1] c.s. , voor een bepaalde actieduur, de 25% aan kosten op zich neemt die een klant niet van de verzekering vergoed krijgt, omdat dat los staat van het eigen (verzekerings)risico en van de eventueel bijkomende kosten van de oplader.

4.13.

De onrechtmatigheid van de in de reclamecampagne gedane uitlatingen, zoals hiervoor onder 4.7, 4.8, 4.11 en 4.12 overwogen, wordt versterkt door de omstandigheid dat [gedaagde sub 1] c.s. de desbetreffende informatie over de andere audiciens als ‘ [naam reclamecampagne] ’ naar buiten brengt en daar ook een speciale pagina op haar website voor heeft ingericht. Hoewel enige overdrijving gebruikelijk (en toegestaan) is in reclame en reclame ook niet letterlijk moet worden genomen, wordt deze bewegingsvrijheid wel minder indien men in een reclameboodschap de consument op serieuze toon voorlicht en nadrukkelijk stelt [naam reclamecampagne] te vertellen.

4.14.

Hoewel artikel 6:193c BW onderdeel is van de bepalingen uit de afdeling 3A van boek 6 BW en dientengevolge uitsluitend betrekking heeft op business-to-consumer (B2C) communicatie en in de Nederlandse wet niet expliciet de mogelijkheid is opgenomen dat concurrerende bedrijven deze bepalingen jegens elkaar inroepen, komt de Kwaliteitsaudiciëns c.s. toch een beroep op artikel 6:193c BW toe. Dit artikel is namelijk een uitwerking van de Richtlijn nr. 2005/29/EG (hierna: Richtlijn) en in die Richtlijn staat expliciet benoemd dat (ook) concurrenten moeten worden beschermd tegen oneerlijke B2C handelspraktijken. Nu uit de wetsgeschiedenis niet is gebleken dat de nationale wetgever een expliciete keuze heeft gemaakt om op dit punt af te wijken van de Richtlijn, is richtlijnconforme uitleg het uitgangspunt.

Tussenconclusie

4.15.

Uit het voorgaande volgt dat, in de onder 4.7, 4.8, 4.11 en 4.12 omschreven zin, bij de in geding zijnde reclamecampagne van [gedaagde sub 1] c.s. sprake is van misleidende reclame, van een ontoelaatbare vergelijkende reclame en van een misleidende handelspraktijk.

4.16.

Hierna zal worden bepaald wat dit betekent voor de diverse vorderingen van de Kwaliteitsaudiciëns c.s.

Met betrekking tot het gevorderde

4.17.

Het onder 3.1. onder 1 gevorderde komt in na te melden zin voor toewijzing in aanmerking. De reclamefilm met [A] , de radiocommercial en de website [website] mogen niet meer worden uitgezonden of gehandhaafd, zolang en voor zover daarvan de hiervoor onder 4.7, 4.8, 4.11 en 4.12 ontoelaatbaar geoordeelde uitlatingen deel uitmaken.

4.18.

De onder 3.1 onder 2 onder a), c), en f) gevorderde verboden tot het doen van de daar genoemde mededelingen zullen in na te melden zin worden toegewezen.

4.19.

De overige onder 3.1 onder 2 gevorderde verboden zullen worden afgewezen.

4.20.

De onder 3.1 onder 3 gevorderde dwangsom zal in gematigde vorm worden toegewezen en gemaximeerd in na te melden zin.

4.21.

Voor de gevorderde rectificatie geldt het volgende. De door de Kwaliteitsaudiciëns c.s. opgestelde rectificatietekst is (te) ruim geformuleerd en niet alle mededelingen waarvan rectificatie wordt gevraagd kunnen, zoals hiervoor is aangegeven, als onjuist worden gekwalificeerd. Voorts lijkt het noemen van de namen van de audiciens Beter Horen, [handelsnaam] en [eiseres sub 4] in de rectificatietekst op een verkapte vorm van reclame, zeker wanneer deze op de website van hun concurrent geplaatst moet worden. Daar is een rectificatie niet voor bedoeld. Ook is er geen (voldoende) belang gesteld of gebleken om de gevraagde rectificatie te verzenden aan alle partijen die deelnemen aan de brede dialoog hoorzorg. Het staat de Kwaliteitsaudiciëns c.s. vrij om van dit vonnis kennis te geven aan degenen van wie zij meent dat die bij kennisname een gerechtvaardigd belang hebben. In het licht van het voorgaande acht de voorzieningenrechter onvoldoende belang aanwezig aan de zijde van de Kwaliteitsaudiciëns c.s. om aan [gedaagde sub 1] c.s. een rectificatie op te leggen, met een tekst die recht doet aan de beperkte toewijzing van de (overige) vorderingen van de Kwaliteitsaudiciëns c.s. De vorderingen betreffende de rectificatie (zie 3.1 onder 4 en 5) komen dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

4.23.

[gedaagde sub 1] c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Kwaliteitsaudiciëns c.s. worden begroot op:

- betekening oproeping € 85,81

- griffierecht 667,00

- overige kosten 9,72

- salaris advocaat
1.016,00

Totaal € 1.778,53

De gevoegde partij [gevoegde partij aan de zijde van eiseressen]

4.24.

[gevoegde partij aan de zijde van eiseressen] heeft, hoewel toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de Kwaliteitsaudiciëns c.s., niets ingebracht ter ondersteuning van de vorderingen van de Kwaliteitsaudiciëns c.s. De kosten die zijn gemaakt in verband met het incident tot voeging moeten om die reden alsnog worden aangemerkt als nodeloos gemaakt. Dit laatste brengt de voorzieningenrechter ertoe om [gevoegde partij aan de zijde van eiseressen] te veroordelen in de kosten van het incident. Die kosten worden aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. begroot op € 656,--, zijnde het tarief voor niet ingewikkelde vorderingen en aan de zijde van de Kwaliteitsaudiciëns c.s. op nihil. Omdat [gevoegde partij aan de zijde van eiseressen] geen rol heeft gespeeld in de hoofdzaak, hangen er met haar positie als gevoegde partij in de hoofdzaak ook geen gedingkosten samen, zodat die kosten ook niet begroot hoeven te worden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident tot voeging

5.8.

veroordeelt [gevoegde partij aan de zijde van eiseressen] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het incident, aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. begroot op € 656,-- en aan de zijde van de Kwaliteitsaudiciëns c.s. begroot op nihil,

in de hoofdzaak

5.1.

verbiedt [gedaagde sub 1] c.s. om binnen 24 na betekening van dit vonnis de volgende reclame-uitingen op welke wijze dan ook online of offline te doen:

- het onder 2.6 bedoelde reclamefilmpje met [A] ;

- de onder 2.7 bedoelde radio-commercial;

- de uitingen op het deel van de website [website] ,

telkens zolang en voor zover daarvan één of meer van de onder 4.7, 4.8, 4.11 en 4.12 ontoelaatbaar geoordeelde uitlatingen deel uitmaken,

5.2.

verbiedt [gedaagde sub 1] c.s. in woord of geschrift in welke media dan ook, offline en online de volgende mededelingen of woorden van gelijke strekking te doen:

- de mededeling dat bij [gedaagde sub 1] alle innovatieve hoortoestellen (altijd) vergoed worden;

- de mededeling of suggestie dat bij andere audiciens dan [gedaagde sub 1] slechthorenden gelokt

worden met mooie praatjes, en pas later bijvoorbeeld na een proefperiode met

hoortoestellen, te horen krijgen dat er duizenden euro's betaald moeten worden;

- de mededeling dat andere audiciens de indruk wekken dat hoortoestellen die zorgverzekeraars vergoeden kwalitatief ondermaats zijn,

5.3.

veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. om aan de Kwaliteitsaudiciëns c.s. een dwangsom te betalen van € 25.000,-- voor iedere dag dat zij niet aan de onder 5.1 en 5.2 uitgesproken hoofdveroordelingen voldoet, dan wel € 10.000,-- voor iedere individuele overtreding van de onder 5.1 en 5.2 bedoelde verboden,

5.4.

bepaalt dat uit hoofde van dit vonnis niet meer dwangsommen worden verbeurd dan een bedrag van € 500.000,--,

5.5.

veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de Kwaliteitsaudiciëns c.s. tot op heden begroot op € 1.778,53, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 19 april 2021.